臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更㈠字第265號
上 訴 人
即 被 告 張正品
選任辯護人 陳惠玲律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地
方法院95年度重訴字第4號中華民國95年6月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第515號、第516號
、第517號、第518號、第519號、第575號、第1140號、第1286號
），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回，本院判決如
下：
主 文
原判決關於張正品部分撤銷。
張正品無罪。
理 由
一、公訴意旨以：緣張宏裕（業經本院以95年度上訴字第1999號 判決判處有期徒刑7年6月，併科罰金新臺幣15萬元確定）於 94年10月底因急需用錢，遂請友人楊晋錡（起訴書誤載為楊 晋錡，業經本院另以98年度上更㈠字第265號判處有期徒刑5 年2月，併科罰金新臺幣8萬元，復經最高法院以 100年度臺 上字第3212號判處上訴駁回確定）代為仲介改造槍彈之買主 ，楊晋錡於得知上情之後，繼向友人即被告張正品轉達仲介 買賣改造槍彈之意思，而張正品即透過友人即張俊源（業經 本院另行以98年度上更㈠字第 265號判決無罪確定）表達上 意，張俊源得知後，即向友人徐景浩（業經本院另行以98年 度上更㈠字第 265號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新 臺幣5萬元，復經最高法院100年度臺上字第3212號判決確定 ）推銷購入改造槍彈；嗣經徐景浩與楊晋錡以六萬元之價格 達成改造槍彈（一支改造手槍、10顆改造子彈含彈匣乙個） 之交易買賣；而楊晋錡、張正品與張俊源等人仲介此一改造 槍彈之買賣交易完成，而可分別獲得佣金 1萬5千元、1萬元 及5千元之報酬；繼於94年11月3日下午2、3時許，張俊源、 徐景浩與楊晋錡等人原本約在張俊源之住處交易槍彈，然因 楊晋錡不知道路怎麼走，雙方遂改約在臺中縣大里市內新橋 頭碰面後，徐景浩隨即駕車搭載張俊源趕往改制前之臺中縣 大里市（改制後為臺中市大里區，以下仍稱臺中縣大里市） 內新橋頭與楊晋錡會合，雙方於內新橋頭碰面之後，楊晋錡 即開車跟在徐景浩等人之車輛後頭駛至臺中縣大里市益民國 小後門附近停車，並改搭徐景浩之自小客車後，張俊源即請 楊晋錡與徐景浩雙方下車至附近隱蔽處交易，待雙方完成交 易之後，徐景浩即持購買之其他可發射子彈具有殺傷力之改
造貝瑞塔手槍一支（槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷 力之改造子彈10顆駕車搭載張俊源離開，而楊晋錡則自行攜 帶販售槍彈所得6萬元離開；楊晋錡於取得販售槍彈之6萬元 後，即向張正品表示：有關仲介槍彈買賣之佣金1萬5千元（ 即包含張俊源 5千元部分），因其當日有急用需湊齊一筆10 萬元，希望該佣金1萬5千元先行借其周轉等語，張正品即表 同意，故張正品與張俊源等人之佣金部分，至今均尚未獲得 。而楊晋錡事後僅將販賣槍彈所得 3萬元交給張宏裕，而自 行留下自己之佣金1萬5千元及張正品、張俊源等人之佣金 1 萬 5千元。嗣於徐景浩購買該批槍彈不久後之某不詳時、地 ，張宏裕又贈送 2顆子彈予徐景浩。繼於94年11月底某日， 徐景浩因感覺前述所購買之改造槍彈無法順利上膛，遂向楊 晋錡表示槍枝出問題，楊晋錡與張宏裕即約徐景浩在臺中縣 大里市○○路附近碰面後，徐景浩即將上開購買之改造槍彈 及3顆子彈交還張宏裕修理，而自行保留剩餘之9顆子彈。嗣 於95年1月19日凌晨1時許，經檢察官指揮警方在臺中縣大里 市○○○街 109號前將張宏裕拘提到案，並在附表一至四所 載時地扣得如各該附表所載物品。因認被告張正品涉犯槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣可發射子彈具有殺傷力 之槍枝罪嫌及同條例第12條第 1項之販賣子彈罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第 2項、第301條第1項前段分別定有明文。又檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第16 1條第1項亦有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之證據，指足以證明被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參 照），如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86 號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上 字第 816號判例意旨參照）。又事實審法院對於證據之取捨 ，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時 ，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應 予採信之理由（最高法院30年上字第 482號判例意旨參照） 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之
證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未達此程度，而有合理性之懷疑存在時，致使無形成 有罪之確信，依罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽 為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨 參照）。再按「被告誤認料土為鴉片煙土，著手販賣，非但 不能發生販賣煙土之結果，且無發生該項結果之危險，即亦 不生未遂罪之問題」，最高法院19年非字第35號判例可資參 照；且按「販賣罪之成立，依槍砲彈藥刀械管制條例第 4條 之規定，應以有殺傷力為要件」，最高法院81年臺上字第53 05號判決亦可參照。
三、本案證據能力之說明：
㈠本案審判外之供述證據未經爭執均具證據能力： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5分別定 有明文。
⒉本件被告張正品以外之人於警詢、偵查中所為之言詞陳述 ，就被告張正品本身而言，係被告以外之人於審判外之言 詞陳述，經被告張正品及辯護人於本院更一審均知有前開 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議（上 更一卷一第 159頁），本院審酌該言詞陳述作成時之情況 ，認為適當，依上開規定，自得作為證據；且查，本件同 案被告張宏裕、徐景浩、楊晋錡等 3人於原審、本院上訴 審審理時，業已以證人身份接受其他被告等人之詰問，有 證人詰文及筆錄在卷可佐（原審卷第164至166、113至134 頁、上訴卷第206、207、201至204頁）），再被告張正品 對同案被告張宏裕、徐景浩、楊晋錡以外之其餘被告於原 審及本院審理中則表示沒有任何事項詰問其他同案被告等 人；故本件已經予被告張正品對質詰問之機會，併予敘明 。
㈡本件槍彈之鑑定書具證據能力之說明：
⒈現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條、 第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有 規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事 前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄 區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得 即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實 施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第09200350 83號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由檢察 機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知 司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法 無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其 例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察 依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為 之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無 差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860、 6842號判決可資參照）。
⒉本案卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書、中央警察大 學鑑定書，為檢察官概括囑託、本院受命法官囑託機關鑑 定，鑑定機關內政部警政署刑事警察局、中央警察大學並 提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第20 8 條之規定，依上開最高法院判決意旨，有證據能力，至 證明力乃別一問題。
㈢本案之非供述證據均具證據能力之說明：
⒈按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法 取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最 高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決可資參 照）。
⒉本件其餘非供述證據例如扣案之附表一至四所示之物及翻 拍證物相片等，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記 憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨 時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並
無傳聞法則之適用至明，復係警方搜索扣押取得之物或翻 拍照片，有搜索扣押筆錄在卷可佐，並非違法採證所得， 被告、辯護人及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法 取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序， 自均有證據能力。
四、公訴人認被告張正品涉犯販賣槍彈罪嫌，無非以被告張正品 自承有參與仲介買賣徐景浩購買槍彈之事，再扣案之附表一 編號二之槍枝及附表四之子彈具殺傷力，亦有鑑定書可佐為 據。訊據被告張正品辯稱：當初徐景浩所購買之槍枝，事後 經張宏裕換過滑套，故扣案之如附表一編號二之槍枝，已非 當初交易時之槍枝，不能以事後查到之槍枝之鑑定報告具有 殺傷力，做為判定伊原來仲介槍枝是否具有殺傷力之依據； 又該筆買賣與伊無關，交易完成後伊才過去現場，伊到現場 只有楊晋錡、張俊源，沒有看到徐景浩等語（上更一卷一第 146、149頁）。
五、經查，被告張正品當時仲介販賣予同案被告徐景浩之槍枝， 與扣案之附表一編號二之槍枝尚屬有間：
㈠查被告張正品與同案被告張俊源當時仲介被告楊晋錡於94年 11月 3日將槍彈販賣予同案被告徐景浩，該買賣之槍枝因發 生膛炸，滑套破裂，其後曾由同案被告張宏裕取回進行第一 次修復而更換滑套後為附表一編號二槍枝，後再將該槍枝交 予同案被告徐景浩，經同案被告徐景浩持有後，再出現滑套 破裂，再送交予同案被告張宏裕以進行第二次修復，惟尚未 修復前，即為警查獲而扣得之附表一編號二之槍枝等情，亦 據同案被告張俊源亦於本院供稱：徐景浩在買完槍後，大概 兩星期內，叫我去問張正品要被告楊晋錡的電話，要跟被告 楊晋錡聯絡，說槍壞掉了要修理。後來我有給徐景浩被告楊 晋錡的電話。後來他們的聯絡情形我不知道，我沒有參與等 語（上更一卷一第 216頁），復據同案被告徐景浩於原審供 稱：「（第一次從楊晋錡所拿到的槍，拿回去後，可否使用 ？）不可以。‥‥我在家裡拿出來玩，子彈才裝到彈匣裡面 ，‥‥彈殼就爆裂開來，導致滑套整個向後掀起來。‥‥（ 後來有無把槍交給張宏裕？）有」、（張宏裕是否有再把槍 拿回來給你？）有修理滑套」等語（原審卷第130、131頁） ，於本院更一審陳明：伊買到這把槍以後就膛炸，之後就拿 去請張宏裕來換，拿回去修理。張宏裕修好之後拿回來，槍 枝不是原來那一把，槍管、滑套都有換過等語（上更一卷一 第145頁）；復據證人張宏裕於95年6月19日原審證稱：伊槍 枝交給楊晋錡找買主，伊不知是賣給誰，伊有附10顆子彈， 之後隔了2、3天，楊晋錡說槍枝有問題，伊就跟楊晋錡去買
主那邊，他拿槍給伊看，說滑套與底座分開，伊告訴他，滑 套壞掉了伊拿回去換，換好伊拿給徐景浩，伊告訴徐景浩本 來滑套是黑色的，因為沒有黑色的貨我換成銀色的等語（原 審卷第117、118頁），並於本院上訴審證稱：徐景浩透過楊 晋錡說那枝槍有問題，楊晋錡打電話給伊，伊說拿回來看看 ；拿回來後伊換過滑套，本來黑色換成銀色」、「第一把（ 指94年11月 3日出售之槍枝）是黑色的，滑套也是黑的，槍 管也是黑的；第一次修復後交還給徐景浩的槍枝，滑套銀色 ，槍管銀的，手把黑的。滑套直接由黑的換成銀的，槍管上 面的漆，直接磨掉，手把沒有換」等語（原審卷第201、202 頁）；再證人即被告楊晋錡於原審亦證稱：「（徐景浩有無 告訴你槍枝沒有辦法使用？）有。‥‥（有無找張宏裕處理 ？）有，這把槍後來交還給張宏裕，第一次我在場，徐景浩 表示這把槍不能上膛，‥‥滑套也不能使用，上膛會卡住， 根本不能上膛」等語供述在卷（原審卷第 124頁），足證被 告張正品等人於94年11月 3日所販賣予同案被告徐景浩之槍 枝，其後既經同案被告張宏裕進行第一次修復，該94年11月 3 日所販賣之槍枝，應係扣案之附表一編號二之槍枝於第一 次修復前之狀況，與扣案之附表一編號二之槍枝係經第一次 修復後之狀況已屬有間，自不能以扣案之附表一編號二之槍 枝經鑑驗結果具殺傷力，遽即論被告張正品當時所販賣予同 案被告徐景浩之槍枝（即附表一編號二之槍枝尚未經第一次 修復之前身槍枝）亦具殺傷力。
㈡復被告張正品於94年11月 3日當時參與販賣予同案被告徐景 浩之槍枝，業經修復為附表一編號二之扣案槍枝，本件已無 從將該槍枝回復為當時販賣之狀況再送鑑定當時之槍枝是否 具殺傷力；復查，經本院函詢內政部警政署刑事警察局「本 件扣案之附表一編號二之槍枝倘曾於裝填子彈時發生膛炸， 導致滑套破裂而於更換滑套後，經鑑驗具殺傷力，則能否確 定於更換滑套前，該槍亦具殺傷力」乙節（上更一卷一第75 頁），亦經該局函覆稱：「本局鑑驗槍枝是否具殺傷力係依 送鑑時槍枝狀態及槍枝結構、性能是否正常，可否供擊發適 用子彈來認定，至於扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000） 未更換滑套前是否具殺傷力，因無槍枝之原始狀態可供鑑驗 ，本局未便臆測」、「本局無法單就所稱情形逕行推判槍枝 不具殺傷力」等情，亦有內政部警政署刑事警察局99年 1月 14日刑鑑字第980176340號函（上更一卷一第193頁）、99年 4月1日刑鑑字第990025722號函（上更一卷一第237頁）可佐 ，本件自無認定附表一編號二之槍枝於第一次修復前具有殺 傷力。從而，本件並無證據證明被告張正品於94年11月 3日
參與而販賣予同案被告徐景浩之槍枝在經同案被告張宏裕第 一次修復前，確具殺傷力，本件自難認被告張正品當時販賣 予同案被告徐景浩之槍枝係具殺傷力之槍枝。
㈢復查，被告張正品當時販賣予同案被告徐景浩之槍枝既無證 據證明具有殺傷力，縱被告張正品當時係基於販賣具有殺傷 力之槍枝之犯意而進行買賣或仲介買賣該槍枝，既因買賣客 體並無證據證明係具有殺傷力之槍枝，已與販賣槍枝之成立 要件不合，參諸前揭最高法院19年非字第35號判例及81年臺 上字第5305號判決之見解，自應就被告張正品此部分被訴販 賣槍枝部分認證據不能證明此部分犯行。
㈣另查，同案被告張俊源於本院更一審供稱：徐景浩在買完槍 後大概兩星期內，叫伊去問張正品要被告楊晋錡的電話，說 槍壞掉了要修理。後來伊有給徐景浩被告楊晋錡的電話。後 來他們的聯絡情形我不知道，我沒有參與等語（上更一卷一 第 216頁）在卷，本件並無證據證明被告張正品知悉當時販 賣予同案被告徐景浩之槍枝有再送回同案被告張宏裕處，進 行第一次送修之事，復無證據證明被告張正品有知悉該槍枝 業經修復為扣案之附表一編號二之槍枝，此部分自難認被告 張正品有與同案被告張宏裕、楊晋錡就其後完成販賣並交付 具殺傷力之附表一編號二之槍枝予同案被告徐景浩之事，有 犯意聯絡及行為分擔亦明。
㈤綜上所述，本件扣案之附表一編號二之槍枝既係同案被告張 宏裕進行第一次修復後之槍枝，與被告張正品與同案被告張 俊源當時參與販賣予同案被告徐景浩之槍枝尚屬有間；本件 不能以內政部警政署刑事警察局、中央警察大學鑑定附表一 編號二之槍枝具有殺傷力而推定被告張正品當時參與販賣予 同案被告徐景浩之槍枝亦具有殺傷力；復本件證據既不足證 明被告張正品當時販賣予同案被告徐景浩之槍枝係具有殺傷 力；又無證據證明被告張正品知悉並有參與其後將當時所販 賣之槍枝進行第一次修復之事，亦無證據證明被告張正品知 悉當時所販賣予同案被告徐景浩之槍枝，經送回同案被告張 宏裕進行第一次修復後，已修復為附表一編號二之槍枝，而 與同案被告張宏裕就完成該販賣槍枝犯行有犯意聯絡或行為 分擔，本件尚難對被告張正品論以販賣槍枝犯行。六、再查，被告張正品於94年11月 3日參與販賣予同案被告徐景 浩之子彈，並無證據證明具有殺傷力之說明：
㈠被告張正品於94年11月 3日販賣而交付予同案被告徐景浩之 子彈共10顆等情，業據證人即同案被告張宏裕於原審證述在 卷（原審卷第117、118頁），復為證人即同案被告徐景浩於 原審證稱：伊原本收到10顆子彈；沒有另外再拿到 2顆子彈
，只有第一次買槍時拿到10顆，以及第一次修槍後，張宏裕 又拿給伊幾顆，數目記不得等語（原審卷第 133頁），於本 院更一審陳明：買的時候給伊10顆子彈等語在卷（上更一卷 一第145頁），合先敘明。
㈡該94年11月3日交易之10顆子彈（其中有2顆子彈，係扣案附 表四之9顆子彈之其中2顆；另 8顆子彈並未扣案）無證據證 明具殺傷力：
⒈查於同案被告徐景浩處查獲扣案之附表四之 9顆子彈，並 非均係同案被告徐景浩於94年11月 3日所購得而取得之子 彈，扣案之附表四之9顆子彈中應僅有2顆子彈，係94年11 月3日當初被告楊晋錡、張俊源所交付之10顆子彈中之2顆 。此可由被告徐景浩於94年11月 3日購得10顆子彈，其後 於94年11月上旬某日第一次送修槍枝時交予同案被告張宏 裕及被告楊晋錡2顆彈殼及3顆濕子彈，第一次送修完畢槍 枝送回予徐景浩時，張宏裕有交付附表一編號二槍枝及 7 顆子顆，合計徐景浩處最後共應持有12顆子彈（即不計入 送修而交還之2顆彈殼及3顆子顆），惟警僅查獲其中 9顆 即附表四之子彈，另 5顆子彈並未查獲等情，亦據證人即 同案被告張宏裕於原審法院審理中到庭具結證稱：伊第一 次販售槍、彈予被告徐景浩，是一枝黑色的手槍，及10顆 子彈，後來因被告徐景浩通知上開槍枝故障，伊遂將上開 手槍取回修理，並將被告徐景浩所試射之2顆彈殼及3顆不 具殺傷力之子彈取回，待修復後，將該槍枝連同子彈 7顆 再交還被告徐景浩等語明確（見原審卷第117頁至121頁） ，核與同案被告徐景浩於本院更一審供稱：94年11月間， 伊第一次將槍彈交予張宏裕修理時，當初的子彈沒有全部 拿給他，拿給他幾顆忘了；本件查獲的 9顆子彈，有的是 94年11月 3日購買的時候就拿到，其他的部分是張宏裕在 第一次送修後補給伊的，但各有幾個，伊想不起來等語（ 上更一卷一第510、511頁），所述大致相符，再參以同案 被告張宏裕係本案子彈之提供者，其陳述第二次再提供而 交付 7顆子彈予同案被告徐景浩之事，衡情其自無虛偽陳 述之必要，從而，扣案之附表四之 9顆子彈，經扣除同案 被告張宏裕第一次修復完畢送回時再交付之 7顆子彈，應 可確認扣案之附表四之9顆子彈中，有2顆子彈係同案被告 徐景浩於94年11月3日所購得而取得。
⒉再查，扣案之附表四之9顆子彈，其中7顆具殺傷力，另 2 顆不具殺傷力之說明：
扣案之附表四之 9顆子彈，經先後送內政部警政署刑事警 察局逐一試射結果，該改造子彈 9顆，均係由土造金屬彈
殼加裝直徑7點9㎜金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣 3顆 試射結果，均可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑 事警察局95年3月21日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1 份附卷（附於95年度偵字第 519號卷第83至85頁）；復其 餘6顆（詳如95年3月21日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定 書鑑定結果），經試射4顆可擊發，認具殺傷力；另1顆， 雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；另 1顆，無 法擊發，認不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局99 年6月4日刑鑑字第 990071708號函之說明一之㈤在卷（上 更一卷一第343頁）可佐。足認扣案之附表四之9顆子彈， 共有7顆具殺傷力，有2顆不具殺傷力。
⒊再附表四之 9顆子彈，係7顆具殺傷力，2顆不具殺傷力， 而本件復無證據證明附表四之9顆子彈中，區別哪2顆係被 告張正品於94年11月 3日所販賣予徐景浩之子彈，自應從 最有利被告張正品之認定，認該附表四之具殺傷力之子彈 7 顆係同案被告徐景浩其後於94年11月底槍枝第一次修復 取回時一併取得，而附表四之不具殺傷力之子彈 2顆係同 案被告徐景浩於94年11月 3日所取得；即本件被告張正品 於94年11月3日所販賣予被告徐景浩之10顆子彈中之2顆子 彈因已混入附表四之 9顆子彈部分，從最有利被告張正品 之認定，而認定該2顆子彈即係附表四之不具殺傷力之2顆 子彈。
㈢至上開被告張正品於94年11月 3日販賣予同案被告徐景浩之 10顆子彈之其餘 8顆子彈，並無證據證明具有殺傷力之說明 ：
⒈查「子彈具殺傷力」與「子彈經試射」係屬二事，子彈經 試射後，雖可擊發，然發射動能不足，仍認不具殺傷力， 此可參見卷附之內政部警政署刑事警察局99年6月4日刑鑑 字第990071708號函、95年3月10日刑鑑字第950014899 號 槍彈鑑定書、95年2月13日刑鑑字第950014902號之槍彈鑑 定書，對本案子彈採樣進行試射時，亦有子彈雖可擊發， 但發射動能甚微或發射動能不足，即認不具殺傷力，有前 揭函文、槍彈鑑定書所載可佐（上更一卷一第 343頁、偵 518卷第91頁、偵515卷二第56頁），是子彈縱經試射，非 即表示該子彈具殺傷力，自不能以子彈既經試射，為子彈 具殺傷力之推定。
⒉再依證人張宏裕於原審之上揭證述（原審卷第117至121頁 ），既同案被告徐景浩於第一次交予張宏裕送修時，尚有 交予2顆彈殼及3顆不具殺傷力之子彈予張宏裕，顯見同案 被告徐景浩就94年11月3日購入之子彈至少已試射2顆，然
查，試射非即表示具有殺傷力，此部分難因同案被告徐景 浩曾有試射 2顆子彈之事，遽即認該所試射之子彈即具殺 傷力。另同案被告徐景浩就94年11月 3日購入之子彈，就 第一次送修時所交還予同案被告張宏裕之 3顆濕子彈部分 ，既未扣案，復無證據證明具有殺傷力，自不能憑空推定 具殺傷力。
⒊此外，依證人張宏裕於原審之上揭證述（原審卷第 117至 121頁），則同案被告徐景浩於94年11月3日共購入10顆子 彈，扣除同案被告徐景浩於第一次送修時交付予同案被告 張宏裕之2顆彈殼及3顆不具殺傷力之子彈，再扣除前開說 明另已混入扣案之附表四之子彈中之2顆子彈，所餘之3顆 子彈部分，既未扣案而去向不明，自未能證明該 3顆子彈 具有殺傷力。
㈣至同案被告徐景浩於原審證稱：伊還給張宏裕 7顆子彈；原 本收到10顆，送回去修理時，伊交還 7顆子顆，再拿回來時 ，拿了4、5顆；伊沒有另外再拿到 2顆子彈；膛炸的那顆， 在第一次修槍時，也有拿給張宏裕云云（原審卷第122、133 頁）；又於本院更一審供稱：買的時候給我10顆子彈，第一 次送修時我拿1顆彈殼、2顆濕子彈回去，自己身邊留 9顆子 彈；因為楊晋錡之前補我兩顆，所以總共12顆云云（上更一 卷一第 145頁），前後所述不一，顯見陳述已有不實，再依 其原審所述，則原本買得10顆，第一次送修時返還 7顆子顆 及 1顆膛炸彈殼，修畢取回4、5顆子彈，則其持有之子彈應 係6、7顆，何以警方在其處查扣得 9顆子彈，顯其原審所述 並非可採；再其於本院更一審所述第一次送修時交付張宏裕 之子彈數目1顆彈殼及2顆濕子彈，亦與其於警詢所述有返還 潮濕的 3顆子彈之事不符（偵515卷一第140頁），並與證人 張宏裕於原審（原審卷第12 1頁）及證人楊晋錡於原審均供 述、證稱（原審卷第122、126頁）關於第一次送修有取回 3 顆子彈等情均不相符，是同案被告徐景浩上揭證述、供述尚 難憑採，自難以之認定扣案之附表四之子顆，有逾 2顆以上 為被告張正品於94年11月 3日所販賣交付予同案被告徐景浩 之認定，併此敘明。
㈤從而，本件就被告張正品於94年11月 3日販賣而交付予同案 被告徐景浩之子彈共10顆，並無證據證明具有殺傷力，自不 能對被告張正品以販賣子彈罪相繩。
七、綜上所述，被告張正品上開所為辯解，尚非全然無據，公訴 人提出之證據既無法使本院形成被告張正品有罪之確信，此 外，復查無其他積極證據足以證明被告張正品有被訴之販賣 槍彈犯行，是本件犯罪不能證明，自應為被告張正品無罪判
決之諭知。原審疏未詳查，對於被告張正品遽為論罪科刑， 尚有未當，被告張正品此部分上訴意旨指摘原判決不當，為 有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 王國棟
法 官 黃家慧
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴；被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江丞晏
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
附表一（在同案被告張宏裕處查獲）：
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│編號│物 品 名 稱 │數量│查獲時間 │ 查獲地點 │ 備 註 │
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│ 一 │改造子彈 │二顆│九十五年一│臺中縣大里市│認無殺傷力。查│
│ │ │ │月十九日一│新仁二街一○│扣二顆，一顆經│
│ │ │ │時許（以下│九號前之車牌│試射無殺傷力；│
│ │ │ │同） │KYX-100號機 │另一顆經試射，│
│ │ │ │ │車置物箱內 │無法擊發，無殺│
│ │ │ │ │ │傷力（參見9500│
│ │ │ │ │ │14902鑑定書之 │
│ │ │ │ │ │鑑驗結果三，偵│
│ │ │ │ │ │515卷二第54至 │
│ │ │ │ │ │58頁、上更一卷│
│ │ │ │ │ │一第343頁）。 │
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│ 二 │改造貝瑞塔手槍 │一支│九十五年一│臺中縣大里市│槍枝管制編號一│
│ │（含彈匣一個） │ │月十九日一│成功二路一五│0000000│
│ │ │ │時許 │一號三樓（以│九八、認具殺傷│
│ │ │ │ │下同） │力。 │
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│ 三 │改造手槍半成品 │一支│ │ │ │
│ │（含滑套、槍柄 │ │ │ │ │
│ │及彈匣） │ │ │ │ │
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│ 四 │彈簧 │八個│ │ │ │
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│ 五 │改造手槍零組件 │六支│ │ │ │
│ │（螺絲桿） │ │ │ │ │
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│ 六 │改造手槍零組件 │四個│ │ │ │
│ │（組裝座） │ │ │ │ │
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│ 七 │改造手槍零組件 │一塊│ │ │ │
│ │（擊錘座） │ │ │ │ │
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│ 八 │改造槍管半成品 │一支│ │ │ │
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│ 九 │銅彈頭 │一顆│ │ │ │
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│ 十 │改造手槍零組件 │二個│ │ │ │
│ │（螺絲） │ │ │ │ │
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│十一│挫刀 │一支│ │ │ │
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│十二│鋼刷 │一支│ │ │ │
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│十三│紗布 │一張│ │ │ │
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│十四│磨尖起子 │一支│ │ │ │
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│十五│固定扳手 │二支│ │ │ │
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附表二（在同案被告尤文瑞處查獲）：
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│編號│物 品 名 稱│數量│ 查獲時間 │ 查獲地點 │ 備 註 │
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│一 │改造貝瑞塔手槍│一支│九十五年一│臺中縣太平市│槍枝管制編號一│
│ │ │ │月十九日一│永豐路二七七│0000000│
│ │ │ │時許（以下│巷五號（以下│七四、認不具殺│
│ │ │ │同） │同） │傷力。 │
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│二 │彈匣 │二個│ │ │ │
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│三 │改造成品子彈 │六顆│ │ │查扣六顆經逐一│
│ │ │ │ │ │試射，2顆無法 │
│ │ │ │ │ │擊發，不具殺傷│
│ │ │ │ │ │力，另2顆可擊 │
│ │ │ │ │ │發，其發射動能│
│ │ │ │ │ │甚微，認不具殺│
│ │ │ │ │ │傷力；另2顆經 │
│ │ │ │ │ │試射認具殺傷力│
│ │ │ │ │ │（參見偵518卷 │
│ │ │ │ │ │第90、93頁及上│
│ │ │ │ │ │更一卷一第343 │
│ │ │ │ │ │頁）。 │
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│四 │制式霰彈 │二顆│ │ │認具殺傷力（均│
│ │ │ │ │ │已試射完畢） │
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│五 │彈簧 │一百│九十五年一│臺中縣太平市│ │
│ │ │個 │月十九日一│永豐路二七七│ │