臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1981號
上 訴 人
即 被 告 莊榮兆
輔 佐 人 蔡英美
選任辯護人 張靜律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易
字第2109號中華民國98年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署96年度偵字第22414號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
莊榮兆共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、莊榮兆係蔡富源（另案經本院判處有期徒刑一年四月，減為 有期徒刑八月確定）之姐蔡英美之配偶。緣莊榮兆與許革非 間之損害賠償訴訟，自民國八十五年間即纏訟多年，莊榮兆 為避免其可能要賠付許革非損害賠償金，明知其與蔡富源間 並無債權債務關係，竟為避免許革非日後可能對莊榮兆之財 產為強制執行，欲影響許革非受償之比例，竟基於共同明知 為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之概 括犯意聯絡，於九十一年四月一日，通謀由莊榮兆開立面額 新臺幣（下同）六百五十萬元、票號ＯＯ四七二八號之本票 一紙予蔡富源，虛偽成立六百五十萬元債權，並預由蔡富源 於九十一年五月二十日，持上開本票向臺灣臺中地方法院聲 請裁定本票強制執行，而使公務員將上開不實之事項，於九 十一年五月二十四日，登載於臺灣臺中地方法院九十一年度 票字第一一四一Ｏ號裁定書，以此方式使蔡富源取得對莊榮 兆財產強制執行之執行名義。蔡富源嗣於九十一年八月二日 ，持上開本票裁定向臺灣臺中地方法院行使，佯對莊榮兆之 財產聲請強制執行，結果因查無任何財產可供執行，而由臺 灣臺中地方法院以九十一年度民執夏字第二六六八七號發給 蔡富源債權憑證，再以上開方式，使臺灣臺中地方法院民事 執行處之公務員將莊榮兆積欠蔡富源本票票款六百五十萬元 之不實事項，登載於職務上所製作之債權憑證，足生損害於 法院對於核准本票強制執行及核發債權憑證之正確性。嗣上 開民事損害賠償訴訟於九十一年十二月二十五日，方由臺灣 臺中地方法院以八十五年度重訴字第四一二號判決莊榮兆應
給付許革非二百萬元，嗣上訴後，於九十三年七月六日經臺 灣高等法院臺中分院以九十二年度上字第一四九號駁回莊榮 兆之上訴而告確定。
二、許革非與莊榮兆間之損害賠償訴訟確定後，乃於九十四年二 月四日聲請對莊榮兆提存於臺灣臺中地方法院九十二年度存 字第一六六二號提存事件之擔保金為強制執行，並由臺灣臺 中地方法院以九十四年度執字第六九六六號受理在案（分案 日期為九十四年二月十八日）。莊榮兆見其財產將受強制執 行之際，乃與蔡富源承上開共同行使使公務員登載不實公文 書之概括犯意聯絡及損害許革非債權之犯意聯絡，由蔡富源 於九十四年二月二十二日，持上開不實之債權憑證向臺灣臺 中地方法院民事執行處行使之，亦聲請對莊榮兆上開提存之 擔保金為強制執行，並由臺灣臺中地方法院以九十四年度執 字第八七二一號受理在案（分案日期為九十四年三月一日） ，以此方式使承辦民事參與分配業務之公務員，將前開不實 之事項載入該公務員職務上掌管之分配表內，並以參與分配 之方法達到隱匿莊榮兆財產之目的，致許革非所能分配之金 額減少，足以生損害於許革非及臺灣臺中地方法院製作分配 表之正確性。而蔡富源對莊榮兆亦因受償不足（六百五十萬 元中受償二百三十九萬六千四百五十一元），再由臺灣臺中 地方法院於九十四年十二月一日以九十四年執夏字第八七二 一號發給蔡富源債權憑證。蔡富源再度以上開方式，使臺灣 臺中地方法院民事執行處之公務員將莊榮兆尚積欠蔡富源本 票債務未完全受償完畢之不實事項，登載於職務上所製作之 債權憑證。亦足以生損害於臺灣臺中地方法院對於核發債權 憑證之正確性。
三、嗣後因許革非另發現莊榮兆尚有提存於臺灣臺中地方法院八 十八年度存字第四七九號之擔保金可供扣押，經向臺灣臺中 地方法院民事執行處聲請發禁止命令後，莊榮兆與蔡富源見 狀，復承前開共同行使使公務員登載不實公文書之概括犯意 聯絡，由蔡富源持臺灣臺中地方法院九十四年執夏字第八七 二一號債權憑證，於九十四年十二月七日，向臺灣臺中地方 法院民事執行處陳報債權並聲明參與分配，並使承辦民事參 與分配業務之公務員，將前開不實之事項載入該公務員製作 掌管之分配表內，足以生損害於許革非及臺灣臺中地方法院 製作分配表之正確性。（此部分事實乃許革非提出告訴後所 發生，告訴之效力未及此部分須告訴乃論之損害債權事實）四、案經許革非訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、起訴程序：
按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄， 刑事訴訟法第五條第一項定有明文。而定管轄權之有無，以 起訴時為準，所謂起訴時，係以該案件繫屬於法院時為準。 本件被告莊榮兆經檢察官起訴時，其住所及檢察官所指其犯 罪地均在臺中地區，則臺灣臺中地方法院自有管轄權。被告 雖抗辯：臺灣臺中地方法院檢察署難期公平，檢察官應該迴 避，故本案起訴不合法，應為不受理判決諭知云云。惟遍查 偵查卷（九十六年度偵字第二二四一四號）內之資料，並無 被告聲請臺灣臺中地方法院檢察署承辦檢察官迴避之資料， 且所指臺灣臺中地方法院檢察署就本案有難期公平情事云云 ，亦乏明確之具體事證，尚難以其與李慶義檢察官、吳文忠 檢察官間有訟爭，即謂臺灣臺中地方法院檢察署就關於被告 莊榮兆之案件，均有難期公平之情事，是被告抗辯本案起訴 不合法顯無理由。
二、檢察官李慶義於本院蒞庭應否迴避之問題：㈠、按「第十七條至第二十條及第二十四條關於推事迴避之規定 ，於檢察官及辦理檢察事務之書記官準用之。但不得以曾於 下級法院執行檢察官、書記官或通譯之職務，為迴避之原因 。檢察官及前項書記官之迴避，應聲請所屬首席檢察官或檢 察長核定之。首席檢察官之迴避，應聲請直接上級法院首席 檢察官或檢察長核定之；其檢察官僅有一人者亦同。」刑事 訴訟法第二十六條定有明文。是關於檢察官之迴避，應聲請 所屬檢察長核定之。另刑事訴訟法第二十二條規定：「推事 被聲請迴避者，除因急速處分或以第十八條第二款為理由者 外，應即停止訴訟程序。」則不在刑事訴訟法第二十六條所 準用之列，故被告如聲請檢察官迴避，法院並無庸停止審判 程序。
㈡、經查：
⒈本件被告莊榮兆及其辯護人以本案蒞庭檢察官李慶義與其尚 有案件涉訟，尚未確定，亦即被告莊榮兆涉嫌誣告李慶義檢 察官、吳文忠檢察官、常照倫檢察官（已轉任律師）與許革 非，經李慶義檢察官等人提起告訴，由臺灣臺中地方法院以 八十四年度訴字第一三六七號判處罪刑，被告莊榮兆提起上 訴，本院判決後迭經最高法院撤銷發回，嗣經本院於一ＯＯ 年二月一日以九十八年度重上更（四）字第二三號判決被告 莊榮兆無罪，現上訴最高法院審理中。而本案所指許革非對 被告有二百萬元債權之案件（臺灣臺中地方法院八十五年度 重訴字第四一二號），即係許革非於上開原審法院刑事訴訟 所附帶提起民事訴訟經裁定移送原審民事庭審理之案件，故
李慶義檢察官有應迴避之原因。
⒉惟關於檢察官是否應自行迴避或聲請迴避，依前開規定，應 聲請檢察官所屬檢察長核定之，且法院亦無庸停止審判程序 。而被告莊榮兆曾向臺灣高等法院臺中分院檢察署提出「陳 報兼請總長令檢察長據刑訴法二十四條命李慶義迴避」狀， 嗣經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於一Ｏ一年三月二 十九日核定應予駁回，有該署一Ｏ一年度他字第二四二號影 印卷（含核定書）可稽。是李慶義檢察官業經臺灣高等法院 臺中分院檢察署檢察長核定無庸迴避，則其在本案蒞庭並執 行檢察官職務，即於法無違，亦不影響本案審判程序之進行 。
三、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受 他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。本件證人蔡富源於九十六年十二月二十一日偵查中 ，經檢察官以證人身分詢問下所為之陳述，業經依法具結， 以擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形， 且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況，是證人蔡富源 於九十六年十二月二十一日檢察官訊問時之證述應有證據能 力。
㈡、共同被告於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述部分： 按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非 以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力 之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案 件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對 該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分 所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜 合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據
資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、 判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人 案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷 之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證 據能力，而應予排除不用（最高法院九十六年度台上字第一 六七七號判決參照）。復按檢察官或法官非以證人身分傳喚 而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時其身分既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前 揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄 ，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上 屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該 被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留 國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述 等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之 反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳 述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院九 十六年度台上字第三五二七號判決意旨參照）。本件共犯蔡 富源於臺灣臺中地方法院檢察署偵查中向檢察官所為之陳述 ，當時蔡富源雖以被告身分而為陳述，依法不必具結，惟證 人蔡富源已於原審經以證人之身分進行詰問，已保障被告莊 榮兆之對質詰問權，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之 情況，業經本院當庭勘驗庭訊錄音查明屬實，製有勘驗譯文 在卷可按（本院卷第一宗第二五二至二七七頁、第二宗第二 頁反面），是蔡富源於原審審理時證稱：之前開庭時，許革 非跟檢察官在裡面大、小聲，一搭一唱，其會害怕，所以忘 記等語，自不足採。故依上揭說明，蔡富源於偵查中以被告 身分所為之陳述亦有證據能力，而得由本院綜合其全部供述 內容，並斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論 理法則，作合理之比較而為取捨、判斷。
㈢、復按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條 第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第 一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權）， 與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入 於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處 罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二 月六日修正公布之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂 法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人權 利，兼及當事人要求依正當法律程序原則，進行審判之訴訟 利益而設，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以
具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證 人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因 違背法定程序所取得之證據（最高法院九十七年度台上字第 四Ｏ五Ｏ號判決意旨參照）。本件證人蔡英美於蔡富源為被 告之案件中，於九十五年十月十一日、九十六年二月八日作 證時，雖經檢察官命具結後作證，惟依偵查筆錄記載，承辦 檢察官在知悉證人蔡英美與蔡富源為姊弟之關係（三親等內 之旁系血親）後，並未依刑事訴訟法第一百八十六條第二項 規定，告知得拒絕證言，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認 屬因違背法定程序所取得之證據，且被告之辯護人因而主張 該等證詞無證據能力，而本院於依刑事訴訟法第一百五十八 條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認該 等證詞並無證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告莊榮兆矢口否認有何前揭犯行，辯稱：臺灣臺中地 方法院八十五年度重訴字第四一二號民事案件，是該院八十 四年度易字第一三六七號刑事案件的附帶民事訴訟，而該八 十四年度易字第一三六七號刑事案件，業於一百年二月一日 經臺灣高等法院臺中分院以九十八年度重上更（四）字第二 三號判決莊榮兆無罪，現由最高法院審理中，足見其並未誹 謗許革非，許革非對其並無任何債權。又上開八十四年度易 字第一三六七號判決書第六十七頁，因為認定莊榮兆在八十 三年四月十四日太平洋日報，刊登貪瀆檢舉書，並指摘上開 八十二他字一三四六及八十一偵字六一一七號，承辦檢察官 未依偵查所得之罪證，起訴許革非盜賣三萬五千五百二十二 個刑事扣押物（包括上開六千三百四十九套法院查封物）。 因此其才會在報紙上加註檢舉檢察官包庇犯罪，至於檢察官 有無包庇許革非犯罪，未經法定程序之調查，不能論斷。從 臺灣臺中地方法院八十六年度訴字第一三四六號調閱八十一 年度偵字第六一一七號偵查卷，查得偵查卷第三十五頁，上 開呂太郎檢察官派警查得三萬五千五百二十二個扣押物滅失 清冊，並沒有附在第三十五頁公文的後面，而全卷亦無上開 偵查所得，足認許革非犯罪資料的證據，因此李平勳法官就 審理調查之結果，認定八十一年度偵字第六一一七號之不起 訴確有重大瑕疵。雖不認同莊榮兆主張湮滅證據，但認定符 合刑法第三百十一條不處罰之規定，而無罪判決定讞，上開 判決有既判力，對八十五年度重訴字第四一二號張國華法官 之判決也有拘束力。但八十五年度重訴字第四一二號判決， 竟認定莊榮兆在太平洋日報指許革非即民安公司，與遠寶公 司為犯罪集團，有損害許革非的名譽，所以判處應賠償兩百
萬元。八十五年度重訴字第四一二號最關鍵點已經由法院調 卷查閱卷宗證物有遭滅失情事，因此與莊榮兆庭呈的八十一 年度偵字第六二七號偵查卷一至十四頁（一至二頁移送書、 三至五頁警訊筆錄、六至七頁八十年十月十九日吳文忠簽發 的搜索票及贓物庫清單，八至十一頁警方查扣許革非侵害莊 榮兆專利扣押物明細表、十二至十四頁搜索現場拍照存證） 。張國華法官發現原卷怎麼不見了，問我影印卷如何來的， 我回答該卷吳文忠檢察官於八十一年影印的，併案到台北地 院八十年自字第一一七二號刑事卷，是陳長文律師影印給我 的。因此張法官就批示調卷，結果發現影印卷與我所庭呈的 影印卷是一樣的，證明九十一年三月二十七日所勘驗的八十 一年度偵字第六二七號原卷遺失罪證（共六十四頁），一至 十四頁全部被用前科資料遮掩。證明我八十三年四月十四日 在太平洋日報所刊登的貪瀆檢舉書標題以檢舉檢察官包庇犯 罪圖利數億元即無虛構，並未誹謗，但判決書竟然說書證遺 失與檢察官無關，是書記官行政疏失，因此我太平洋日報說 許革非是犯罪集團，是受池魚之殃，所以有損害許革非的名 譽，故該判決有與事實認定不符。因此上訴後盧江陽法官認 為上開偵查卷有罪證滅失之重大不法，依法卷證滅失不能就 認定檢察官湮滅或隱匿。因為保管卷宗之人為書記官。但罪 證滅失而不起訴，因為承辦檢察官並沒有繼續追究，所以有 傳其到法庭查明之必要。特於九十二年八月八日，傳李慶義 、吳文忠、常照倫及陳宜禧、梁友文、張毅等書記官到庭查 明上開偵查卷滅失或湮滅之真相。但因三位檢察官、四位書 記官，一鼻孔出氣，藐視法庭全部抗傳，並透過檢察官的特 權，脅迫簡清忠庭長，干預盧江陽法官傳喚三位檢察官、四 位書記官到庭查證之審理。才於半途異想天開，以八十五年 救字第一八號准許莊榮兆反訴許革非三億元之訴訟救助為不 當，故撤銷七年前沒有不當的裁定，並命莊榮兆必須繳交兩 百萬元上訴裁判費及三億元上訴裁判費，共計七百多萬。因 為莊榮兆繳不起，而遭程序駁回，當然也徹底阻止盧法官上 開傳訊三位檢察官、四位書記官調查上開驚天之不法。該案 件上訴後，最高法院九十一年四月十八日老天有眼，莊榮兆 到最高法院閱卷，但當日最高法院竟以莊榮兆的抗告沒有理 由駁回，因為有未經合議而裁判之不法，經監察院責司法院 必須查報是否有應合議而未合議之裁判不法。八十五年度重 訴字第四一二號判決有未記載有利莊榮兆之證據為何不可採 ，該判決即有判決不備理由之重大違法，且審判筆錄記載亦 不實在，被告曾聲請更正亦未更正，上開判決違法及違背法 令，當然無效，審判長應依職權調查之證據，蔡富源在九十
四年八月十七日在前案說明八十年間莊榮兆要查封民安公司 拿了四百多萬元，這是事實，蔡英美有說為了要透過弟弟， 他是說要分紅，這個部分有說，但是書記官沒有記載，最後 本票六百五十萬元是沒有矛盾，這是全部的金額，因為假扣 押不是只有一次而已，顯然不宜有切割及臆測。且其並未誹 謗許革非，許革非對其並無二百萬元債權云云。然查：㈠、臺灣臺中地方法院八十五年度重訴字第四一二號損害賠償事 件，判決被告莊榮兆應給付告訴人許革非新臺幣二百萬元， 經被告上訴後由第二審法院，以九十二年度上訴第一四九號 判決被告上訴駁回，雖經被告上訴第三審，亦遭駁回而確定 ，有上開確定判決附於執行卷可稽（臺灣臺中地方法院九十 四年度執字第六九六六號卷一）。嗣被告對臺灣臺中地方法 院八十五年度重訴字第四一二號判決提起再審之訴，亦經臺 灣臺中地方法院於九十九年八月三十日，以九十八年度再字 第一二號判決駁回被告再審之訴，被告上訴後，亦經本院於 一百年九月五日以九十九年度上字第三七八號駁回上訴，有 上開判決資料附於本院卷可參（第三宗第二七至二九頁、第 二七七至二八五頁）。按國家分官而治，就各種事務分由不 同機關部門而處理，就民事庭法官所為裁判，除非不具判決 形式之非判決當然不生效，否則刑事庭法官應予尊重其效力 ，而前揭臺灣臺中地方法院八十五年度重訴字第四一二號判 決，並無未具判決形式之非判決之情形，即具有效力。另大 法官會議解釋第一三五號解釋謂：民刑事訴訟案件下級法院 之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不 服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級 法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不 生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常 上訴及其他法定程式辦理。前揭臺灣臺中地方法院八十五年 度重訴字第四一二號判決，並未有大法官會議所稱「下級法 院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出 不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上 級法院之判決及發回更審後之判決」之情形，即非不生效力 之判決。故臺灣臺中地方法院八十五年度重訴字四一二號判 決，仍具有確定判決之效力，告訴人許革非對被告有前揭二 百萬元之損害賠償債權甚為明確。是被告及其辯護人為爭執 上開確定判決之效力，而聲請本院再調取及提示調查臺灣臺 中地方法院八十五年度重訴字第四一二號案件及其他案件之 卷證，暨被告聲請傳喚該案件承辦法官張國華，既與本院有 關該判決效力之認定無涉，本院認並無必要，且亦經本院於 審判程序駁回其此項調查證據之聲請，併此敘明。
㈡、蔡富源係於九十一年五月二十日，持發票人為莊榮兆、發票 日期九十一年四月一日、發票金額六百五十萬元、票號ＯＯ 四七二八號之本票，向臺灣臺中地方法院聲請裁定本票強制 執行，臺灣臺中地方法院於九十一年五月二十四日裁定該本 票准予強制執行，並於九十一年七月十六日確定。蔡富源嗣 於九十一年八月二日，持上開本票裁定向臺灣臺中地方法院 行使，結果因查無任何財產可供執行，而由臺灣臺中地方法 院以九十一年度民執夏字第二六六八七號發給蔡富源債權憑 證等情，有臺灣臺中地方法院九十一年度票字第一一四一Ｏ 號案卷影本、九十一年度執字第二六六八七號執行卷影本在 卷可稽。
㈢、又告訴人許革非於九十四年二月四日，以臺灣臺中地方法院 八十五年度重訴字第四一二號確定判決為執行名義，聲請對 被告提存於臺灣臺中地方法院提存所之九十二年度存字第一 六六二號提存金（即臺灣中小企業銀行可轉讓定期存單共三 百萬元）強制執行；而蔡富源亦於九十四年二月二十二日， 以前開債權憑證聲請對上開提存金為強制執行，經臺灣臺中 地方法院民事執行處予以併入上開執行案件辦理，惟蔡富源 與許革非均受償不足，蔡富源部分由臺灣臺中地方法院於九 十四年十二月一日以九十四年執夏字第八七二一號發給蔡富 源債權憑證。嗣後因許革非另發現莊榮兆尚有提存於臺灣臺 中地方法院八十八年度存字第四七九號之擔保金可供扣押， 經向臺灣臺中地方法院民事執行處聲請發禁止命令後，蔡富 源即持臺灣臺中地方法院九十四年執夏字第八七二一號債權 憑證，於九十四年十二月七日，向臺灣臺中地方法院民事執 行處陳報債權並聲明參與分配等情，有上開執行案卷可參。㈣、被告供稱其確實有向蔡富源借款，故而開立面額六百五十萬 元之本票給蔡富源云云，而證人即共犯蔡富源於原審九十八 年七月二日審理時係證稱：伊要買房子向伊姐姐蔡英美分好 幾次借來，總共六百多萬，當時是要買房子，後來伊姐夫即 被告向伊說要跟民安瓦斯股份有限公司（下稱民安公司）假 扣押，先讓他用，如果將來勝訴，拍賣還有紅利，係分多次 借給被告，被告係於八十年十月二十幾日開始向伊借，沒有 簽借據，開本票等語（原審審理卷第三宗第四頁至第八頁） ，惟證人蔡富源於九十六年二月八日偵訊時則供稱：「他（ 即蔡英美）是於八十二至八十三年的時候在台北陸陸續續將 錢拿給我的，總共借了四、五百萬元左右，我是在八十二至 八十三年間才跟他借錢的，莊榮兆是於八十三年左右的時候 跟我借錢的，當時他說要假扣押民安的東西需要錢，他有開 本票給我。」（見九十六年度偵續字第三六號卷第十六頁）
；「在民國八十年莊榮兆要查封民安公司的財產，於是向我 拿了四百多萬元，於是我就把北上向我姐姐借來要買房子的 錢先借給他，莊榮兆當時有簽立本票給我。」（九十四年交 查字第四Ｏ二號卷第十頁）等語，另於九十六年十二月二十 日偵查中以證人身分證稱：莊榮兆有向其借款，自八十一年 開始陸陸續續向其借，總共借了六百多萬元，要去假扣押民 安公司，蔡英美也是借給其六百多萬元，是八十一年、八十 二年間，有時候一百多萬借給其，有時二百多萬給其，其拿 到錢後就隨即給莊榮兆，因為就是莊榮兆要的時候，蔡英美 知道莊榮兆要借錢的事情，但因為莊榮兆有二房，所以蔡英 美不願意直接借給他，莊榮兆最後開了一張六百五十萬元的 本票給其等語，足見證人蔡富源供述向蔡英美借款之時間及 金額，及被告莊榮兆向其借貸之時間及金額，前後陳述均不 一致。
㈤、又被告莊榮兆於蔡富源為被告之偵查程序中以證人身分證稱 ：「在八十、八十一年左右，我跟民安公司有一些合作上的 糾紛，因為我要去向法院聲請假扣押，但是我沒有錢交擔保 金，所以才會向蔡富源借了好幾百萬元，．．當時我太太蔡 英美有將一棟高雄楠梓的房子賣掉約一千多萬元，後來蔡富 源說要買房子，所以蔡英美就將賣掉的錢借給蔡富源，蔡富 源也是我公司的股東，所以才會跟蔡富源借錢，．．我確實 有向蔡富源借幾百萬元，但是確實金額不記得了，後來我每 年都有開本票給蔡富源當擔保，所以我跟蔡富源確實有這一 筆借貸關係。」等語（九十五年度偵字第二Ｏ四六四號卷第 十頁），顯見被告莊榮兆確供稱因蔡富源對其有六百多萬元 之借款債權，故而開立系爭六百五十萬元之本票給蔡富源。 則倘若其間並無上開借款債權，而被告莊榮兆開立該六百五 十萬元本票給蔡富源，並均主張上開借貸之債權債務關係， 則其二人間即係基於通謀虛偽意思表示成立虛偽債權，倘執 該本票向法院聲請裁定本票強制執行，而使公務員將該虛偽 債權，登載於裁定書上，自係使公務員登載不實事項於公文 書之行為。
㈥、蔡英美將其位於高雄市○○區○○路一一三號之土地及房屋 ，以一千一百萬元出售予曹輝彥，並於八十一年五月四日辦 妥登記等事實，有不動產買賣契約書影本一份（原審九十六 年度易字第四八四三號卷第五十八、五十九頁），並有高雄 市楠梓地政事務所民眾查詢列印資料（同上偵續字卷第一Ｏ 五頁）、土地登記申請書（同上偵續字卷第一一九頁）各一 份在卷足參，核與證人即曹輝彥之子曹順榮於偵查中證述之 情節亦大致相符（同上偵續字卷第一四二頁，此部分證人曹
順榮固證稱買賣價金僅五百二十萬元，惟既有書面買賣契約 為憑，關於買賣價金之認定，自以契約書所載之一千一百萬 元為可採）。然莊榮兆因與民安公司有民事訴訟，而於八十 年十月二十二日向臺灣臺中地方法院聲請對民安公司之財產 為假扣押，並於同日由臺灣臺中地方法院以八十年全一字第 一六四三號裁定，准被告莊榮兆以三百萬元或第一商業銀行 面額二百萬元及彰化商業銀行面額一百萬元之可轉讓定期存 單供擔保後，得對於債務人民安公司之財產於九百萬元之範 圍內為假扣押，嗣被告莊榮兆依據上開臺灣臺中地方法院八 十年度全一字第一六四三號假扣押裁定，提供擔保金三百萬 元進而假扣押民安公司之財產，其時間為八十年十月二十四 日，有上開八十年度全字第一六四三號保全程序卷宗影本、 臺灣臺中地方法院八十年度存字第六九八六號提存書及提存 所函各一份存卷可按（見臺灣臺中地方法院九十民執99-393 5卷第一宗第十八至二十頁）。參照蔡英美與曹輝彥簽定不 動產買賣契約之時間為八十一年三月八日，並在此後始取得 曹輝彥給付之第一期款項四百萬元。換言之，倘若蔡英美確 有借款給蔡富源，則蔡富源取得借款之時間亦當於蔡英美出 售房屋即八十一年三月八日之後，自不可能在八十年十月二 十四日之前，就有錢借予被告莊榮兆作為假扣押民安公司財 產之擔保金。益證證人蔡富源證稱：其係因被告莊榮兆於八 十年間欲假扣押民安公司之財產，其始將向其姐姐借得款項 轉借予被告等語，尚與事實不符合，顯不足採信。足見被告 與蔡富源係基於通謀虛偽意思表示而成立上開六百五十萬元 之不實債權。
㈦、另蔡英美如附表所示之二家銀行之存款帳戶，自七十九年一 月起至八十一年三月八日蔡英美出售前開不動產止，共計提 領一千三百四十五萬零六百二十一元，此分別有第一商業銀 行長泰分行九十六年三月二十七日（九六）一長泰字第八十 一號、臺灣中小企業銀行南京東路分行九十六年三月二十八 日九六南京字第Ｚ○○○○○○○○○號函附交易明細表各 一份在卷可稽（見附表偵續字卷之頁碼）。換言之，蔡英美 在出售不動產之前，並非無足夠之資力可以借貸予蔡富源， 根本無需以出售房屋之價金借貸予蔡富源。另被告與蔡英美 既為夫妻關係，倘有借貸之需，以蔡英美尚有足夠資力之情 況，何需轉向蔡富源借錢，遑論蔡富源向蔡英美借得之六百 五十萬元，如係作為購買房屋之特定用途，顯然其已就購買 房屋等細節與賣方洽談完畢甚至接近辦理移轉過戶之階段， 才會準備現金付款，豈有再將該筆特定用途之款項，任意再 轉借予莊榮兆之理。另倘若蔡英美確有借錢給蔡富源，而蔡
富源亦同意先交給被告莊榮兆對民安公司聲請假扣押時供擔 保用，則蔡富源將借款返還給蔡英美再交給被告莊榮兆使用 即可，何須由被告莊榮兆再向蔡富源借貸？
㈧、依臺灣臺中地方法院九十四年度執字第六九六六號卷（即許 革非對莊榮兆聲請強制執行事件）內資料顯示，許革非所扣 押之莊榮兆財產中，其中一筆為莊榮兆於八十八年間提存於 臺灣臺中地方法院之擔保金（即八十八年存字第四七九號） 。另被告莊榮兆於八十年間，亦曾提存三百萬元用以假扣押 民安公司之財產，已如前述。換言之，倘被告莊榮兆確實積 欠蔡富源借款，則蔡富源於九十一年取得本票裁定後，聲請 強制執行莊榮兆之財產時，豈會有因查無債務人莊榮兆之財 產，而另由臺灣臺中地方法院發給債權憑證之情事。且莊榮 兆與蔡富源為妻舅之關係，莊榮兆在借款十年後，仍願意簽 發本票予蔡富源聲請強制執行，豈有不告知被告莊榮兆至少 尚有前開二筆擔保金可供執行之理。由此可知，蔡富源以本 票裁定對莊榮兆聲請強制執行時，實際上並無要對莊榮兆之 財產為執行之真意，其目的僅在取得法院發給債權憑證，以 免除將來債權人對蔡富源與莊榮兆之本票債權，提起確認債 權不存在之風險。又許革非對莊榮兆聲請強制執行之時間雖 於九十四年二月間，惟許革非與莊榮兆之損害賠償訴訟，自 八十五年起已纏訟多年，臺灣臺中地方法院八十五年度重訴 字第四一二號案件亦於九十一年十二月二十五日宣判。被告 莊榮兆簽發系爭本票給蔡富源，及蔡富源聲請本票裁定之時 間亦均在九十一年間，時間雖係於上開八十五年度重訴字第 四一二號判決之前，惟其簽發系爭六百五十萬元本票給蔡富 源既係雙方基於通謀虛偽意思表示而為，且嗣於許革非聲請 對被告之提存金強制執行時，蔡富源亦隨之聲請強制執行及 聲明參與分配，足見被告莊榮兆於簽發系爭六百五十萬元本 票給蔡富源時，應有為日後官司敗訴預作準備之意圖。另蔡 富源於九十一年間以本票裁定對莊榮兆聲請強制執行無結果 ，經臺灣臺中地方法院核發債權憑證後，至九十四年許革非 對莊榮兆聲請強制執行約長達二、三年期間，亦未見蔡富源 有何查報莊榮兆財產之積極作為（事實上，莊榮兆至少有二 筆法院之提存金可供執行，已如前述），卻於九十四年二月 許革非聲請扣押莊榮兆九十二年存字第一六六二號提存金時 ，於同年月亦聲請對同筆提存金為強制執行。抑有進者，蔡 富源未對莊榮兆之另一筆提存金（即臺灣臺中地方法院八十 八年度存字第四七九號）單獨聲請強制執行，以期獲得較高 之受償，卻於許革非向法院查報，並於臺灣臺中地方法院於 九十四年十一月二十一日就該筆提存金核發禁止命令後，蔡
富源隨即於九十四年十二月七日再聲請參與分配，是蔡富源 之種種作為可證，其與莊榮兆企圖以上開參與分配之方式， 達到隱匿莊榮兆財產之目的，以減少許革非於強制執行程序 中所得分配之成數，被告有損害許革非債權之意圖，至為灼 然（九十四年十二月七日之損害債權行為，並非告訴效力所 及，如後「不另為公訴不受理諭知」所述）。
㈨、此外，復經本院調取臺灣臺中地方法院九十一年度票字第一 一四一Ｏ號、九十一年度執字第二六六八七號、九十四年度 執字第八七二一號、九十四年度執字第六九六六號等執行事 件卷宗查明無誤，並有高雄市政府地政處楠梓地政事務所九 十六年三月十五日高市地楠三字第Ｚ○○○○○○○○○號 函、第一商業銀行長泰分行九十六年三月二十七日函、臺灣 中小企業銀行南京東路分行九十六年三月二十八日函、臺灣 臺中地方法院八十五年度重訴字第四一二號民事判決書、本 院九十二年度上字第一四九號民事裁定、蔡英美與曹輝彥不 動產買賣契約書各一份在卷足資佐證。至被告於本院聲請傳 喚馬英九總統、張毅（八十三年度偵字第一九三二Ｏ號偵查 案件書記官、張國華法官、鍾堯航法官、蔡典良（經銷商） 、王為仁（經銷商）、林進湖、楊得根、吳文忠檢察官、李 慶義檢察官、常照倫律師（前臺灣臺中地方法院檢察署檢察