臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第787號
上 訴 人
即 被 告 阮夙本
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院101年度訴字第167號中華民國101年4月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第799號、1102號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、阮夙本（綽號「阿本」）明知海洛因及甲基安非他命分別為 毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒 品，且甲基安非他命另為藥事法第22條第1項第1款所定之禁 藥，均不得非法持有、販賣或轉讓，竟為下列行為：（一）其意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，以 其所持用如附表一所示之行動電話及門號作為聯絡工具， 於附表一所示之時間與呂豔秋通話後約20分鐘，相約在附 表一所示之地點，販賣附表一所示金額之海洛因予呂豔秋 後，再分別向呂豔秋收取附表一所示之價金以營利（各次 詳細之行動電話、門號、通話之時間、交易之地點、金額 均參見附表一之記載）。
（二）又阮夙本另與綽號「阿俊」之成年男子共同基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意聯絡，由「阿俊」 先於不詳之時間、地點交付甲基安非他命予阮夙本，再推 由阮夙本以其所持用如附表二所示之行動電話及門號作為 聯絡工具，於附表二所示之時間先後與莊畯鈜、郭韋甫、 洪環宇等人通話後不久，分別相約在附表二所示之地點， 販賣附表二所示金額之甲其安非他命予莊畯鈜、郭韋甫、 洪環宇等人後，再分別向莊畯鈜、郭韋甫、洪環宇等人收 取附表二所示之價金（各次詳細之販賣對象、行動電話、 門號、通話之時間、交易之地點、金額均參見附表二之記 載），嗣當阮夙本將所收取之價金繳回給「阿俊」後，「 阿俊」即提供海洛因及甲基安非他命予阮夙本以作為代價 。
（三）再阮夙本另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國10 0年11月24日中午12時48分許，以其所持用之0000000000 號行動電話門號（搭配序號CAE106D088688號行動電話1支 ）與洪環宇所持用之0000000000號行動電話門號聯絡，相 約在其位於彰化縣彰化市○○路○段147巷27號居所，無償
轉讓市值約新臺幣（下同）500元之禁藥甲基安非他命予 洪環宇，供其施用。
二、嗣經國防部憲兵司令部彰化憲兵隊（下稱彰化憲兵隊）對阮 夙本所持用之附表一、二所示之行動電話門號實施通訊監察 ，並於101年1月11日上午8時50分許，持搜索票前往其位於 彰化縣彰化市○○路○段147巷27號居所執行搜索，當場扣得 阮夙本所有海洛因粉末3包（驗餘合計淨重1.11公克，另包 裝袋3只）、甲基安非他命顆粒4包（毛重分別為0.31、0.30 、0.30及0.18公克，含包裝袋4只）、內含門號0000000000 號及0000000000號行動電話門號晶片之行動電話各1支（行 動電話序號詳附表一、二所示），與現金43500元等物後， 始查獲上情。
三、案經彰化憲兵隊移送及彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查 本件證人即附表一所示向被告購買海洛因之呂豔秋、附表二 向被告購買甲基安非他命之莊畯鈜、郭韋甫、洪環宇及事實 欄一（三）收受被告所轉讓甲基安非他命之洪環宇等人於檢 察官偵查中所為之證言，其等均未曾提及檢察官在偵查時有 何不法訊問之情形，其等上開供述復查無有何顯不可信之情 況，依上說明，上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。二、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法 第5條第1項第1款定有明文。且按通訊監察錄音之譯文，僅 屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀 ，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪 所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如 其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察
官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽 所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依 刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或 光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯 文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關 係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當 事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院 95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參 照）。查本件被告所使用之門號0000000000、0000000000號 行動電話門號，係經台灣彰化地方法院核發通訊監察書實施 通訊監察，業經原審法院調取該院100年度聲監字第827號、 100年度聲監續字第829號、第895號通訊監察卷當庭調查屬 實，而彰化憲兵隊司法警察依監聽錄音所製作之監聽譯文， 經提示予公訴人、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無 異議，且同意採為證據，對譯文內容真實性亦無爭執，是卷 附通訊監察譯文均具證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文 ，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條 之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159 條之5規定即明。經查，本判決後所引用其餘各該被告以外 之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據 ，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本 院準備程序及審判期日中均表示同意或無意見而不予爭執， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連 性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑 事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均具證據能力， 併予敘明。
四、末按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事
訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無 殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字 第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此 種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體， 再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為 ，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及 其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察 依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之 鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異 ，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意 旨參照）。且毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因第一級毒 品部分，因有全國一致性，係概括囑託法務部調查局負責鑑 定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一 級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送 法務部調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保 管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本 院辦案職務上所已知之事實。查本案經警於101年1月11日在 被告處所查扣之白色粉末3包，係經查獲之司法警察先行拍 照存證，再依上開程序規定送由法務部調查局為鑑定，其送 鑑單位雖為彰化縣憲兵隊，然法務部調查局出具之101年3月 8日調科壹字第10123003530號濫用藥物實驗室鑑定書，為實 施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴 訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑定書內已具體載明 鑑定方法（即以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法）及其 結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，自具有證據能力 。
五、至扣案物品，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係 由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯 性，而被告及其選任辯護人於本院審理時對於員警查扣之過
程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不 得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。貳、實體部分
一、被告阮夙本上揭共同販賣第二級毒品及個別轉讓禁藥甲基安 非他命之犯罪事實，業據被告阮夙本坦承不諱，核與證人即 向被告購買海洛因之莊畯鈜、郭韋甫、洪環宇等人於警詢或 偵查中證述其等向被告購買甲基安非他命或收受被告所轉讓 之甲基安非他命等過程大致相符，並有其等間之通訊監察譯 文、上開證人之指認犯罪嫌疑人紀錄表共3張等在卷及附表 二所示被告所持用供其販賣或轉讓甲基安非他命聯絡使用之 行動電話與門號晶片、被告最後1次販賣所剩之甲基安非他 命4包（各包毛重詳如事實欄所載）扣案可相佐證，而所扣 之4包甲基安非他命經查獲機關初步檢驗後，確認為甲基安 非他命無誤，亦有初步檢驗結果照片附上開偵查卷可參，足 認其此部分之自白與事實相符，堪可採信。
二、又訊之被告阮夙本亦不否認其確有於附表一所示時間，以其 所持用如附表一所示之行動電話及門號與呂豔秋聯絡後，相 約在附表一所示地點，販賣如附表一所示金額之毒品予呂豔 秋共15次等情，惟其矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予呂 豔秋之犯行，辯稱：伊販賣予呂豔秋之毒品為甲基安非他命 ，並非海洛因云云。惟查：
（一）本件被告被訴附表一所示販賣第一級毒品海洛因予呂豔秋 15次之犯行，有2人於上開時間通訊監察之譯文在卷可參 （見警卷第105至109頁），並據證人呂豔秋於偵查及原審 審理時再三證述被告於附表一所示時間、地點確係販賣海 洛因予伊等情肯定（見偵查卷第213至215頁、第253、254 頁、原審卷審判筆錄），其於原審審理時，在指定辯護人 詰問下，復堅決證稱：伊從去年（註：即100年）11月到 今年1月間只有施用海洛因，而未施用甲基安非他命，伊 最後1次施用甲基安非他命大約是在去年10月間，且僅施 用那1次爾爾，伊只曾向被告買海洛因等語明確（見原審 審判筆錄第11頁），核與其於100年1月11日被查獲時所採 集之尿液送驗後，確認僅呈海洛因代謝物嗎啡及可待因陽 性反應，而無甲基安非他命類反應之結果相符，有憲兵司 令部刑事鑑識中心101年3月15日憲直刑鑑字第1010000423 號函附鑑定書、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表等附本 院卷可參，並有其被查獲時施用海洛因所剩之海洛因殘渣 袋1只扣於其所涉施用毒品案中，此亦有搜索票、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表等附本案警卷第97至100頁可憑 ，再查呂豔秋除本次被查獲有施用第一級毒品海洛因之情
形外，並無其他施用毒品之犯罪記錄，復有其台灣高等法 院被告前案紀錄表附本院卷可考，足徵證人呂豔秋前後堅 定不移之指證確有其實。
（二）雖被告對此辯稱其與證人呂豔秋間曾有過節云云，然查其 於警詢、檢察官初訊及原審法院聲押訊問時原辯稱：係因 與呂豔秋間有感情上之誤會云云（見警卷第12頁、上開偵 查卷第220頁及本院101年度聲羈字第18號卷第4頁反面） ，然其後於101年2月6日檢察官偵訊中與呂豔秋對質後， 改稱：伊與呂豔秋無怨無仇，她可能在憲兵隊已經作證， 怕偽證，才這樣說云云（同上偵查卷第254頁），嗣其於 被起訴後，在原審初訊時卻又翻口說：有1次她提到她先 生自殺的事情，伊罵她太絕情，從此跟她保持距離，她可 能因為這樣對我懷恨在心云云（見原審卷101年2月24日訊 問筆錄第13頁），核其此之所辯，前後三易其詞，縱認全 部屬實，衡情，亦難認證人呂豔秋會僅因此等細故而誣指 被告犯如此之巨罪，自未可據其片面且前後不一之說詞， 用以推認其與證人呂豔秋間有何仇怨之存在而推翻呂豔秋 前揭證言之信憑性，況原審就被告所辯之詞當庭詢之證人 呂豔秋，其復明確證稱：伊先夫係溺水意外死亡而非自殺 ，且伊之友人雖曾稱被告好像喜歡伊，但伊並未請友人去 反問被告，而被告雖曾罵伊絕情，但被告係對伊將伊之孩 子寄養在屏東而未親自照顧一事而罵伊等語（見原審審判 筆錄第12、13頁），與被告前開辯解之情形亦有出入，足 見被告此之所辯不但牽強，更屬不實。
（三）又按犯施用毒品罪而供出毒品來源因而查獲者，依毒品危 害防制條例第17條第1項固可減輕或免除其刑，然查證人 呂豔秋本次係初次被查獲有施用毒品之事實，有其前述台 灣高等法院被告前案紀錄表可考，依法尚未可逕予起訴、 審判，自無從適用前揭規定而能因此邀得減、免其刑寬貸 之利益，且在類屬憲兵隊等司法警察機關所為之證言，並 無令其具結之規定，也非屬審判或檢察機關，其證言縱有 不實，亦無從以偽證罪相繩。是證人呂豔秋若非確有向被 告購買海洛因之事實，因其並無從因供出被告販賣海洛因 予伊之證詞中而獲得減、免其刑寬貸之利益，且縱有其他 利益，則無論其證稱被告係販賣海洛因亦或係甲基安非他 命予伊，證人呂豔秋均能得利，並無不同，則以證人呂豔 秋與被告先前之交情而言，其大可附和被告之詞，也無堅 指被告所販賣之毒品確為海洛因之必要，且其又不致因先 前已在憲兵隊證稱被告販賣海洛因予伊之情而有遭偽證罪 處罰之虞，以致蒙受其後只能維持原之所證而有不得改口
之壓力，其實無一再指證被告販賣海洛因予伊以誣陷被告 之動機。是證人呂豔秋前開所證並無受何利益之引誘可言 ，自可確保其證言之信憑性與任意性。
（四）再查證人呂豔秋與被告通話內容雖僅有與被告約定時間、 地點，而未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情， 然審酌國內對於販賣海洛因者科以死刑或無期徒刑之高度 刑責，衡情，一般販毒者或供毒者為避免遭警方監聽查緝 ，於通訊聯絡之過程中，少有大膽直呼「毒品」、「海洛 因」等名稱或以相近用語稱之，而係以暗語或彼此有默契 之含混語意而為溝通，此為現今毒品交易之習慣，是執行 機關依法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買第 一級毒品海洛因，苟無違背經驗法則及論理法則，仍非不 得據以認定毒品海洛因交易行為之存在。查本件證人呂豔 秋自警詢、偵訊時起，即堅指向被告所購買之毒品即為海 洛因等情，於原審審理時，仍未改其詞，並有其施用所剩 之海洛因殘渣袋1只扣案可佐，且其被查獲時所採集之尿 液經送驗後，亦確認有海洛因代謝物之陽性反應，已如前 述，足認證人之證詞並無瑕疵，確非虛偽捏造以誣陷被告 之詞。故縱然被告與證人呂豔秋交易毒品過程被監錄之內 容，並未見雙方有直指交易海洛因之情，但依前揭證據及 說明，仍非不得據以認定被告與證人呂豔秋間買賣海洛因 之事實。
（五）此外，復有附表一所示被告持用以和證人呂豔秋聯繫之行 動電話與門號晶片、被告被查獲之海洛因3包等扣案可相 佐證，而該扣案之海洛因經送法務部調查局鑑驗後後，確 認為海洛因無誤，有該局101年3月8日調科壹字第1012300 3530號鑑定書附卷可參。是本件被告上開販賣第一級毒品 之犯行亦堪認定。
(六) 被告於本院雖舉證人謝憲忠證稱：呂豔秋以前是我樓上房 客的朋友，後來我的房客沒有繼續租房子，呂豔秋曾經問 我，何處可以購買安非他命，而阮夙本當時是我的房客， 我在他那裡坐的時候，他會拿甲基安非他命出來和我一起 施用，所以知道他有賣安非他命，我才將她介紹給阮夙本 。我介紹他們以後，他們自己聯絡，他們交易時，我沒有 在場，但我曾經在空閒的時候，坐在阮夙本旁邊，有聽到 阮夙本接到呂豔秋的電話，阮夙本接到電話以後就拿安非 他命出去了。阮夙本有提到有關他與呂豔秋買賣毒品的情 形，說是賣安非他命予呂豔秋云云。惟查謝憲忠僅係介紹 被告與呂豔秋認識，於被告與呂豔秋為毒品交易時既未在 場，自無從證明被告販賣予呂豔秋之毒品為安非他命而非
海洛因，雖謝憲忠證稱曾經聽到阮夙本接到呂豔秋的電話 ，阮夙本就拿安非他命出去了，阮夙本有向伊說是賣安非 他命予呂豔秋云云。然被告被查獲時同時持有海洛因及安 非他命，該二種毒品均係呈白色粉末狀，外觀極為相似， 而鑑定始能確知其成份，謝憲忠豈能於被告㩦毒品外出販 賣，即知被告㩦帶者為安非他命？有違常情，謝憲忠之證 詞已有串卸迴護之情，又販賣第一級毒品海洛因其法定刑 為死刑、無期徒刑，販賣者自無隨意透露其犯罪，是縱然 被告曾對謝憲忠稱其販賣安非他命予呂豔秋，被告亦可能 係在隱暪其重罪之犯行，而對謝憲忠說謊，綜上論述，謝 憲忠上開證詞，並不足以證明被告所辯伊於如附表一所示 之十五次販賣毒品予呂豔秋，所販賣之毒品為安非他命而 非海洛因。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差 異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之 充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政 府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。查本件被告確有分別販賣海洛因予附表一所示之呂豔秋 ，另有共同販賣第二級毒品予附表二所示之莊畯鈜等3人等 行為，已經調查屬實，且據被告所供，其係由綽號「阿俊」 之成年男子交付甲基安非他命予伊販賣，於伊將所賣得之價 金交回予「阿俊」時，「阿俊」再提供海洛因及甲基安非他 命予伊作為代價（見原審卷101年3月27日訊問筆錄第19頁） ，則其於取得海洛因及甲基安非他命後，除供己施用外，非 不得用以轉賣他人，是其本件販賣海洛因及甲基安非他命以 牟取利潤等情，也可認定。綜上所述，本案被告販賣第一級 毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基 安非他命之事實已臻明確，被告所為上開各次販賣及轉讓之 犯行均堪認定，皆應依法予以論科。
四、論罪科刑之理由：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。且按安
非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署 藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2月5 日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條 ）第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日 起禁止販賣，於75年7月11日再以衛署藥字第597627號公 告禁止使用在案，並於79年10月9日以衛署藥字第904142 號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5月20日毒品危害防 制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品， 但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥 事法所定之禁藥。又查甲基安非他命雖係毒品危害防制條 例第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事 法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品」）。而一犯罪行為同時有2種以 上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律 。是明知甲基安非他命為藥事法所規定之禁藥仍販賣，除 應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一 犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥 事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又 毒品危害防制條例第4條第2項定有販賣第二級毒品罪，法 定刑則為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」。經比較後，就販賣第二級毒品部分 ，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑較藥事法第83 條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法 」之法理，則被告為如附表二所示之販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行部分，均應優先適用毒品危害防制條例第4 條第2項之規定處斷。
（二）又甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2項第2款所規定 之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥，已如前述，是 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故 行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成 立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯 罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，擇一處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決要旨參
照）。而按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布 ，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之 範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非 僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未 必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之 特別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達轉 讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克 以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑， 其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥 事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法 處斷。查本件被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人洪環宇， 其該次轉讓之甲基安非他命之淨重市價約值500元，此據 被告供述明確，核與證人洪環宇所證相符（同上偵查卷第 200頁），是被告該次轉讓甲基安非他命數量依市價而言 ，難謂足已達行政院98年11月20日院臺法字第0980073647 B號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款關 於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，故被告該次轉讓 第二級毒品甲基安非他命之犯行，依上揭說明，應論以藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（三）是核被告阮夙本本件所為，就附表一部分，均係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二部 分，則皆係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；至 就犯罪事實欄一（三）部分，係犯藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪。被告先後為販賣或轉讓而持有海洛因、甲基 安非他命之低度行為，應各為販賣或轉讓之高度行為所吸 收，均不另論罪。其就所犯附表二販賣第二級毒品之犯行 部分，與綽號「阿俊」之成年男子間，有前述犯意之聯絡 及行為之分擔，均為共同正犯；而被告所為如附表一、二 及犯罪事實欄一（三）所示各次犯行，犯意有別，行為互 殊，應予分論併罰。
（四）再被告於偵訊及審理時均自白附表二所示各次販賣第二級 毒品犯行（詳如前述），應依毒品危害防制條例第17 條 第2項規定，各減輕其刑；至其所犯轉讓禁藥犯行部分， 雖其於偵查及審理時亦有自白，然因藥事法並無前揭減刑 之規定，基於一體適用法律之原則，被告所犯轉讓禁藥之 犯行部分無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑，併予敘明。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當 性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應 依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為 整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡
，輕重得宜，以契合社會之法律感情；且按刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷；而按販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」， 不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上 字第788號判決意旨參照）；查本件被告販賣第一級毒品 海洛因予附表一所示之呂豔秋，其販賣次數合計為15次， 獲利總計為46000元，足徵其實際販售之海洛因數量，較 諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大 毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小， 倘仍遽處以販賣第一級毒品法定本刑之最低刑度，恐屬失 之過苛而難謂合乎情理，不免予人情輕法重之感，而有違 罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔 ，是被告販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑， 在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑 法第59條之規定，酌量減輕其刑；至其餘所犯販賣第二級 毒品及轉讓禁藥之犯行部分，其法定刑度分別為有期徒刑 7年以上或有期徒刑7年以下，衡情尚難認有過重之虞，況 所犯販賣第二級毒品犯行部分，已得依前揭規定予以減刑 ，更無有情輕法重之可言，此2部分均不併予酌減其刑， 亦予敘明。
（五）沒收部分：
按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷 燬之；又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收
時，追徵其價額或以其財產抵償之，此同條例第18條第1 項、第19條第1項分別規定甚明。且條例第19條第1項規定 屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於 被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院 93年度臺上字第46 2號判決意旨參照）；又所謂「其因犯 罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒 品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯 罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合； 且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所 得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總 會議決議意旨參照）。是其屬於本條所定沒收之標的，如 得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部 或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與 現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價 值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額， 並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得 結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行 之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「 或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時， 因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可 ，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度 第5次刑事庭會議（二）決議要旨參照）；又按刑罰法令 關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職 權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪 所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑 法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒 收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指 凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院 就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於 犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用 或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共 犯所有者為限。毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯 同條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒 收，並非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之。且此 項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即 應依該條項之規定，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於
犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限 ，始得沒收（最高法院93年度臺上字第2751號判決要旨參 照）。經查：
⒈被告被查獲時所扣得之甲基安非他命4包（毛重分別為0. 31、0.30、0.30及0.18公克，含包裝袋4只）及海洛因3包 （驗餘合計淨重1.11公克，另包裝袋3只），甲基安非他 命部分，被告供承係共犯「阿俊」交付其販賣所剩，海洛 因部分被告則供說係「阿俊」送其作為販賣甲基安非他命 之代價（見原審卷審判筆錄第19頁），然查其附表一、二 最後1次販賣海洛因予證人呂豔秋及最後1次販賣甲基安非 他命之時間分別為101年1月3日及同年、月2日晚間，與其 被查獲日即同年、月11日僅相隔8日及9日，而據證人呂豔 秋所證，其施用之海洛因均係向被告所買，是該被查扣之 海洛因3包及甲基安非他命4包應係被告最後1次販賣海洛 因或甲基安非他命所剩，堪可認定，是均應於被告最後1 次販賣海洛因或甲基安非他命之犯行中併予宣告沒收銷燬 之（包裝袋上因分別沾有毒品，縱加以清洗再執行，亦難 確保未有毒品殘留，故為求執行之精確性，並避免流於繁 瑣，應一併予以沒收銷燬之）。
⒉次查被告所為如附表一、二所示各次販賣第一級與第二級