臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第60號
101年度上訴字第73號
101年度上訴字第74號
101年度上訴字第75號
101年度上訴字第76號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王俊捷
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上 訴 人
兼 被 告 周芷瑩
選任辯護人 黃綉鈴 律師
上 訴 人
即 被 告 曹吉翔
選任辯護人 張崇哲 律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院100年度訴字第318號、100年度訴字第410號、100年
度訴字第412號、100年度訴字第834號、100年度訴字第862號中
華民國100年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院
檢察署100年度偵字第607、608、1606號，及追加起訴100年度偵
字第2111、2251、4897、5327號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王俊捷、周芷瑩如附表二及定應執行刑、曹吉翔部分，均撤銷。
曹吉翔犯如附表一編號二十八所示之罪，處如附表一編號二十八所示之刑（含主刑、從刑）。
其他上訴駁回。
王俊捷上訴駁回（即如附表一、四）部分，應執行有期徒刑玖年陸月，從刑併執行之。
周芷瑩上訴駁回（即如附表三編號四、五）部分，應執行有期徒刑陸年貳月，從刑併執行之。
犯罪事實
一、王俊捷、曹吉翔明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列 為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品 ，同時亦屬藥事法第22條第1項第1款之禁藥，不得非法販賣 、轉讓及持有；又王俊捷、周芷瑩（綽號蕾蕾）亦均明知愷 他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第 2項第3款所定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列 為管制藥品，未經許可，不得非法販賣。其等竟分別單獨或 共同為下列毒品買賣交易、轉讓毒品行為：
㈠、王俊捷分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安 非他命）、第三級毒品愷他命（下稱愷他命）營利之犯意， 或各自與陳韋任（原審有罪判決已確定）、曹吉翔共同基於 販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，意圖營利，由王俊捷以 其持用之0000000000號或0000000000號行動電話做為聯絡工 具，先後於附表一所示之時間、地點，以如附表一編號一至 三、七至十一、十五至二十八所示之方式、價格，販賣甲基 安非他命22次，以如附表一編號四至六、十二至十四所示之 方式、價格，販賣愷他命6次（附表一其中編號十一、十八 ，王俊捷與陳韋任共同販賣甲基安非他命；編號二十八，王 俊捷與曹吉翔共同販賣甲基安非他命1次；其餘王俊捷單獨 販賣）。
㈡、周芷瑩（附表三編號一至三、六至九原審有罪判決部分，業 經周芷瑩於本院撤回上訴確定）基於販賣愷他命營利之犯意 ，意圖營利，先後於附表三編號四、五所示之時間、地點， 以如附表三編號四、五所示之方式、價格，販賣愷他命2次 。
㈢、王俊捷基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先後於如附表四 所示之時間、地點，無償轉讓微量之禁藥甲基安非他命各約 0.2公克2次。
二、本案經警方先自99年10月12日起，依臺灣彰化地方法院核發 之通訊監察書（99年聲監字第761、911、977、929號、99年 聲監續字第681、795號、100年聲監續字第16號），對王俊 捷、周芷瑩等人所使用0000000000號、0000000000號、0000 000000號等門號之行動電話進行通訊監察，並於100年1月6 日下午5時許，為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，至 彰化縣員林鎮○○路51巷7號3樓王俊捷與周芷瑩之租屋處執 行搜索，當場扣得如附表五編號一至四所示等物品，而查獲 上情（起訴書及追加起訴書所載安非他命部分，均經公訴人 更正為甲基安非他命）。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件如附表一、附表三編號四、五、附表四所示購毒者或受 讓毒品等證人於警詢中所為之陳述，均屬審判外之陳述，依 首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，此刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本 件被告王俊捷、周芷瑩、曹吉翔及其辯護人於本院審理中對 證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開購毒者或 受讓毒品等證人言詞之證據能力亦未聲明異議。再前開購毒 者或受讓毒品等證人之陳述，未經被告王俊捷、周芷瑩、曹 吉翔及其辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本件認 為容許渠等陳述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第 159條之5之規定，認前開購毒者或受讓毒品等證人之證述具 有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。本件如附表一、附表三編號四、五、附表四所示購毒者 或受讓毒品等證人於檢察官偵查中所為之陳述，被告王俊捷 、周芷瑩、曹吉翔及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不 法取供之情形，亦未釋明上開證人供述有顯不可信之情況， 依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。三、司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文 ，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發 生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第 2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐 行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及 其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依 其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調
查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文 即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度 臺上字第7312、7563號判決意旨參照）。查本件監聽過程確 經法院核發通訊監察書，此有臺灣彰化地方法院99年聲監字 第761、911、977、929號、99年聲監續字第681、795號、10 0年聲監續字第16號通訊監察書在卷（見溪警分偵字第10000 02530號卷第10至21頁，溪警分偵字第1000003330號卷第47 、48、51、52頁），且被告王俊捷、周芷瑩、曹吉翔及其辯 護人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆 諸上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，均具有 證據能力。
四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之一 之規定，刑事訴訟法第208條第1項前段定有明文。本件扣案 如附表五編號一、二所示之毒品，由原審法院送請行政院衛 生署草屯療養院進行鑑定，該院所出具100年4月6日草療鑑 字第1000300197號鑑定書（見原審100年度訴字第318號卷第 94至105頁），為法院依前開規定囑託醫院所為之鑑定報告 ，為同法第206條第1項所規定之書面報告，屬於同法第159 條第1項所稱「法律有規定」之書面，自有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、關於被告王俊捷如附表一編號一至三、七至十一、十五至二 十八所示販賣甲基安非他命22次，如附表一編號四至六、十 二至十四所示販賣愷他命6次及如附表四所示轉讓甲基安非 他命2次犯行部分：
被告王俊捷有如附表一所示販賣甲基安非他命22次、販賣愷 他命6次、如附表四所示轉讓甲基安非他命2次犯行部分，業 據被告王俊捷於檢察官偵查中、原審及本院審理時均坦承不 諱，核與如附表一、四所示購毒者或受讓毒品等證人於警詢 、檢察官偵查中之證述相符，並有扣案如附表五編號一至四 所示之物可佐。又附表五編號一、二所示之物，經送請行政 院衛生署草屯療養院檢驗結果，分別檢出第二級毒品甲基安 非他命（驗後淨重合計36.4204公克）、第三級毒品愷他命 （驗後淨重合計98.947公克），有該院100年4月6日草療鑑 字第1000300197號鑑定書在卷可憑（見原審100年度訴字第3 18號卷第94至105頁）。此外，復有如附表六、八所示之行 動電話通訊監察譯文、扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現 場照片等附卷可憑，足認被告王俊捷之自白應與事實相符，
被告王俊捷上開犯行洵堪認定。
㈡、關於被告曹吉翔如附表一編號二十八所示與王俊捷共同販賣 甲基安非他命1次犯行部分：
被告曹吉翔如附表一編號二十八所示與王俊捷共同販賣甲基 安非他命1次部分，被告曹吉翔於警、偵訊及原審中，均矢 口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊只是受王俊捷所 託交付1包物品予洪彩瑜，並收取現金新台幣（下同）7500 元，再把錢轉交予王俊捷，伊不知道該包東西是什麼，伊只 是想說把東西帶過去，幫個忙沒有關係云云。惟查：⒈、證人洪彩瑜於原審證稱：「（問：妳見過在庭的被告曹吉翔 ？）我見過一次。」「（問：提示100年度偵字第4897號卷 100 年1月5日晚上8時36分譯文？）是我要過去，譯文所說 叔叔要過去是我們的暗語，暗語就是我要買毒品甲基安非他 命；譯文中王俊捷說要叫朋友帶給我，實際上就是曹吉翔拿 毒品跟我交易。」「（問：請再詳述交付毒品的過程？）就 是在惠來街第一市場水果攤，我不知道王俊捷當時住哪裡， 我等了一會兒曹吉翔騎摩托車來，我看到曹吉翔來我就下車 ，我們兩個就找到路邊，我第一次看到他，就感覺是他，所 以我就下車，下車之後沒有講什麼，他東西就給我，我錢就 給他，我有跟他確認我說『7500元嗎』，他就說『對啊』， 然後錢給他，他東西就給我，東西就是1包夾鏈袋。」「（ 問：夾鏈袋有沒有包裝？）我忘記有沒有包裝。我上車有看 ，是一包甲基安非他命。（問：妳跟檢察官說當時沒有紙包 裝，就是夾鏈袋裡面直接裝甲基安非他命？）是吧，應該是 這樣，當時比較清楚。」「（問：妳交給曹吉翔7500元，他 有沒有說什麼話？）沒有，什麼都沒說，也沒有問什麼用途 。也沒有數錢，放在口袋當場就走了。」「（問：王俊捷在 檢察官那裡陳述，要賣給你甲基安非他命，他交給曹吉翔時 ，有用很多張衛生紙包裹起來，跟妳在檢察官那裡陳述，沒 有用紙包起來，你和王俊捷所述不同，到底有沒有包起來？ ）到我手上確實是沒有包起來。」等語（見原審100年度訴 字第834號卷第47頁反面至第48頁反面）。參以證人即共同 被告王俊捷於檢察官偵查中具結證稱：「因為當時我和周芷 瑩在談事情，沒空，所以我就請曹吉翔拿甲基安非他命給洪 彩瑜；當時我還住在第一寶座，這次我有賣甲基安非他命給 洪彩瑜，這次是我請曹吉翔拿甲基安非他命給她。」等語（ 見100年度偵字第4897號卷第35、36頁）。足見，附表一編 號二十八所示犯行，係由被告曹吉翔出面交付甲基安非他命 予購毒者洪彩瑜之事實，堪以認定。
⒉被告曹吉翔於警、偵訊及原審中，雖辯稱伊不知道交付該包
東西是什麼云云。惟被告曹吉翔受共同被告王俊捷所託，交 付如附表一編號二十八所示甲基安非他命給購毒者洪彩瑜， 區區一小包之物，即收取7500元，豈有絲毫未加聞問之理？ 什麼東西，這麼貴？跟對方要怎麼說？而以毒品交易為免遭 警跟蹤、發覺，通常交易之時間均十分短暫，動作亦非常迅 速，被告曹吉翔與洪彩瑜間，既均為第一次見面，何有如此 良好之默契？完全毋庸言語交流，就能完成交易？雙方心中 何有不知此乃毒品交易，孰謂能信？況且，被告曹吉翔對於 此部分犯行，業於本院為認罪之陳述（見本院100年度上訴 字第60號卷一第111頁，卷二第8、116頁），是被告曹吉翔 確實明知其所交付予洪彩瑜之物，即為甲基安非他命。此外 ，復有附表六編號二十八所示之通訊監察譯文及指認犯罪嫌 疑人紀錄表在卷可稽，被告曹吉翔上開犯行堪以認定。㈢、關於被告周芷瑩如附表三編號四、五所示販賣愷他命2次犯 行部分：
訊據被告周芷瑩於本院否認有此部分犯行，並辯稱：附表三 編號四、五所示犯行，非被告周芷瑩所為，雖然伊與王俊捷 是男女朋友，但是毒品的買賣，分的很清楚，各自買自己的 ，各賣自己的，並沒有同分的動作云云。經查：⒈、證人賴瑞騰於檢察官偵訊時證稱：「（問；K他命之來源？ ）我向一名綽號蕾蕾【按：指被告周芷瑩】之女子購買，我 是打電話跟她聯絡，我的電話號碼0000000000號．．．。」 「（問：《提示99年11月13日晚上9時1分16秒你以00000000 00門號撥打至周芷瑩持用之0000000000門號通聯譯文》通話 內容為何？）．．．譯文中『我要找你馬子』是我要找周芷 瑩的意思，譯文中『排氣管』是指K他命，『避震器』是安 非他命。」「（問：此通電話你是否要向周芷瑩買K他命及 安非他命？）我只是問問看。」「（問：《提示99年11月13 日晚上10時31分12秒、10時48分41秒、10時51分55秒你以00 00000000門號撥打至周芷瑩持用之0000000000門號通聯譯文 》通話內容為何？）這通電話是周芷瑩男友跟我說他們的租 屋處在大園林旅館《靠近員林大潤發》．．．大園林旅館4 樓，我跟周芷瑩見面，我向她購買2000元K他命《重量4公克 》。」「（問：《提示99年11月5日晚上6時56分22秒你以00 00000000門號撥打至周芷瑩持用之0000000000門號通聯譯文 》通話內容為何？）這是我和周芷瑩通話，阿倫是我的外號 【按：阿倫係黃健庭】，譯文中公司是周芷瑩租屋處的代號 ，我是去找周芷瑩購買K他命，通話完後約5分鐘我上去4樓 周芷瑩租屋處向她購買2000元K他命《重量4公克》，這次有 完成交易。」等語（見100年度偵字第2111號卷第36、37頁
）。
⒉證人賴瑞騰於原審具結證稱：「（問：是否認識周芷瑩？） 認識，．．．透過一群朋友認識的。我不記得認識多久了。 」「（問：施用第三級毒品愷他命的毒品來源？）我的朋友 去找周芷瑩買的。」「（問：請審判長提示100年度偵字第2 11號卷第22頁99年11月5日的通訊監察譯文，0000000000號 行動電話是否你的？）這支電話是我的，但是說話的聲音自 稱阿倫的人不是我，那是我的朋友阿倫拿我的手機，他的名 字叫黃健庭，．．．是阿倫打電話給周芷瑩，．．．我當時 在場，他的手機當時不能通話，他借我的手機使用，阿倫在 員林全家福附近的機車行附近，阿倫之前開的那家機車店， 後來收了。我當時跟他在店門口打電話給周芷瑩，我們兩人 都去大員林生活館出租套房的四樓，我們兩人都有上去，進 去套房之後，我就先去廁所，黃健庭與周芷瑩去房間，黃健 庭向周芷瑩拿第三級毒品愷他命，我上廁所出來之後，黃健 庭就說可以走了。我們兩人就離開，我們兩人就回去機車行 ，之後我們兩人就一起施用第三級毒品愷他命，我們是摻入 香煙裡面施用。」「（問：黃健庭買第三級毒品愷他命，你 為何要跟去，是否合資購買？）我們是一起購買的。當時我 在黃健庭的店裡，他的手機當時不能發話，所以用我的手機 撥打。我跟去的原因是我與黃健庭要一起購買第三級毒品愷 他命，這次應該是我們兩人各出1千元，當時買2千元。」「 （問：請審判長提示同偵卷第21頁99年11月13日通訊監察譯 文，是誰與誰聯絡？）是黃健庭與王俊捷聯絡，譯文中『大 胖』是我，他們都叫我大胖。我及黃健庭一起去加油站附近 的水溝邊，我們去他們住的樓下，那邊有個招牌寫大員林生 活會館，我說我們已經在樓下了，之後我們就上樓，進去套 房裡面，我與黃健庭向周芷瑩拿第三級毒品愷他命，這次拿 2千元，我們各出1千元。我們買到就走，回去機車行時就解 散，我們沒有一起施用。」「（問：你及黃健庭在99年11月 13日去買毒品的時間是否記得？）當日晚上10點52分就已經 在樓下了，我們講完電話就上樓，上去樓上就直接交易，5 分鐘內就買到，我們買完就走人。」「（問：在99年11月13 日你跟黃健庭在大員林生活館出租套房裡面看到什麼人？） 看到周芷瑩。」「（問：你確定你們的第三級毒品愷他命是 向周芷瑩拿的？）是的。」「（問：怎麼知道周芷瑩有賣第 三級毒品愷他命？）黃健庭說的。」「（問：你有跟王俊捷 買過第三級毒品愷他命嗎？）沒有。」「（問：你跟周芷瑩 拿第三級毒品愷他命都是透過黃健庭聯絡？）是的。」「（ 問：99年11月13日接電話的人是王俊捷，為何你們上樓之後
沒有看到王俊捷？）我不知道，我沒有看到他。」「（問： 99年11月13日這4通電話電話都是你跟王俊捷講的？）第一 通買排氣管、避震器不是我說的。第二通10點31分32秒的電 話自稱大胖的人是我，『去溝邊』也是我講的，第四通『樓 下員林這裡』這也是我講的。」「（問：四通都是男生王俊 捷回答你們的電話，為何出現的是周芷瑩？）我不知道。我 在套房沒有看到王俊捷，只有看到周芷瑩。」「（問：在偵 查中99年11月5日及99年11月13日的通聯譯文均有供你辨認 ，你稱是你與周芷瑩交易，並且交易完成，是否正確？）因 為我與黃健庭是朋友，我們每次都會一起去，我沒有自己一 個人單獨去向周芷瑩買過第三級毒品愷他命。我當時自稱阿 倫是因為不想牽拖黃健庭出來，我只好自稱是阿倫。是真的 有與黃健庭去買第三級毒品愷他命各2千元，兩次都是與周 芷瑩交易，黃健庭都有跟我一起上樓，兩次都是同一個地點 。」等語（見原審100年度訴字第318號卷第204至206頁）。 ⒊參以，被告王俊捷於附表一編號十三、十四販賣第三級毒品 愷他命予黃健庭之犯行，其與黃健庭間聯絡購毒過程即如附 表六編號十三、十四通訊監察譯文所示，黃健庭確實自稱為 「阿倫」，而附表六編號十三、十四所示之通聯譯文，確實 為黃健庭要向被告王俊捷購買毒品而聯絡等情，亦據證人黃 健庭於警詢及檢察官偵查中證述明確（見100年度偵字第608 號卷第339頁反面、340、376、377頁）。查獲員警係依據黃 健庭所持用之0000000000號與被告王俊捷所持用0000000000 號行動電話間之通聯紀錄與對話內容，而循線查獲上開被告 王俊捷附表一編號十三、十四所示犯行；然系爭周芷瑩附表 三編號四、五所示犯行，黃健庭所持用之電話卻非其所有， 故在由員警先行依據通聯記錄及譯文內容，向相關購毒者詢 問有無購毒事實之前提下，證人賴瑞騰自然成為合理之詢問 對象，賴瑞騰既有出資隨同黃健庭前去交易毒品，亦有前述 99年11月5日、13日通聯譯文（見原審100年度訴字第318號 卷第266、273頁反面、274頁正、反面）內容相互可佐，是 賴瑞騰於原審證述確有附表三編號四、五所示向周芷瑩購得 愷他命2次之事實，偵查中係因不欲牽拖黃健庭出來，而自 稱為譯文中之「阿倫」，實則這兩次買毒是黃健庭拿伊手機 0000000000號打電話聯絡等情，尚難認有何悖於情理之處。 被告周芷瑩於原審供稱：我不清楚賴瑞騰是誰，我沒有印象 （見原審100年度訴字第318號卷第84頁）。對於證人賴瑞騰 於原審之證述表示意見稱：如果指訴我賣給黃健庭，我會願 意承認，但是99年11月5日及99年11月13日這兩次我不能肯 定有沒有賣給黃健庭云云（見原審100年度訴字第318號卷第
206頁反面），被告周芷瑩主觀上認為如有這兩次毒品交易 亦應係賣予黃健庭，而非賴瑞騰者，並無礙於被告周芷瑩此 部分犯行之成立。況且，證人黃健庭於本院證稱：「有跟賴 瑞騰一起去找周芷瑩拿愷他命」、「我的綽號叫『阿倫』， 不是『大胖』，『大胖』是他（指在庭證人賴瑞騰）」、「 門號0000000000號行動電話是賴瑞騰的」等語（見本院100 年度上訴字第60號卷二第148、150頁反面、151頁），核與 證人賴瑞騰之證述相合。是證人賴瑞騰證述其與黃健庭合資 向周芷瑩購得如附表三編號四、五所示愷他命2次之證詞， 顯非虛妄，堪以採信。
⒋被告周芷瑩於原審係供稱：我不清楚賴瑞騰是誰，我沒有印 象（見原審100年度訴字第318號卷第84頁）。對於證人賴瑞 騰之證述表示意見稱：如果指訴我賣給黃健庭，我會願意承 認，但是99年11月5日及99年11月13日這兩次我不能肯定有 沒有賣給黃健庭云云（見原審100年度訴字第318號卷第206 頁反面），是被告周芷瑩主觀上認為如有這兩次毒品交易亦 應係賣予黃健庭，而非賴瑞騰者，已如前述。惟被告周芷瑩 此部分犯行，經原審認定係黃健庭與賴瑞騰合資購毒而為有 罪判決後，被告周芷瑩猶提起上訴，於本院則改稱：附表三 編號四、五所示犯行非伊所為，雖然伊與王俊捷是男女朋友 ，但是毒品的買賣，分的很清楚，各自買自己的，各賣自己 的，並沒有同分的動作云云，亦即被告周芷瑩於本院係欲將 此部分犯行推卸予王俊捷，其前後供述顯然不一，所述真實 性可疑。被告周芷瑩於本院審理時，雖請求訊問證人王俊捷 、賴瑞騰、黃健庭，惟查：⑴證人王俊捷於本院固證稱：附 表七編號五所示99年11月13日晚上10時31分12秒、10時48分 41秒及10時51分55秒三通黃健庭與伊的通聯有印象，伊記得 那天好像是由伊把毒品K他命拿給黃健庭的，黃健庭跟賴瑞 騰他們好像每次來的時候幾乎都是一起來的等語（見本院10 0年度上訴字第60號卷二第135頁）。惟觀察證人王俊捷係以 「記得那天好像」、「他們好像每次」回答，證詞顯然存有 猶疑不確定情形，且證人王俊捷作證時亦敘及：「（檢察官 問：就剛才講的99年11月5日跟99年11月13日那兩次交易， 是黃健庭、賴瑞騰他們本來要找周芷瑩，剛好是你接的電話 ，還是周芷瑩叫你下來賣給他們的？）關於那兩次的交易， 我要看交易地點才想得起來。．．．我沒有什麼印象，想不 太起來。．．．但是時間點，我不是記得很清楚。．．．我 需要想一下，（沈默後答）因為時間過得比較久，我現在記 憶已經有點模糊了。」等語（見本院100年度上訴字第60號 卷二第136、137頁）、「（選任辯護人黃綉鈴律師問：你印
象中，是否曾有黃健庭跟你聯絡之後卻是跟周芷瑩而非向你 購買毒品的情形？）這個我不太記得，因為有時黃健庭跟我 聯絡之後到達地點，我如果剛好要忙就馬上要出門了，那因 為他們【按：指周芷瑩與黃健庭】是朋友關係，所以他們會 直接在那邊聊天，我也不知道，基本上，我也不太曉得。」 等語（見本院100年度上訴字第60號卷二第137頁）。此外， 被告周芷瑩對於證人王俊捷之證述亦稱其有意見不表認同（ 見本院100年度上訴字第60號卷二第142頁）。證人王俊捷之 證述內容，自無從採為被告周芷瑩有利之認定。⑵證人賴瑞 騰於本院證稱其綽號為「阿凱」、「大胖」，通聯譯文裡的 「大胖」跟「阿凱」都是指伊，「阿倫」不是伊，並證述伊 係與黃健庭一起向周芷瑩買K他命，伊沒有跟王俊捷買過， 錢是交給周芷瑩等語明確（見本院100年度上訴字第60號卷 二第142至146頁）。被告辯護人所問關於是否有上去周芷瑩 出租套房等買賣細節，證人賴瑞騰則陳稱：「因為我們【按 ：指賴瑞騰與黃健庭】已經去過很多次了，所以我無法說得 很正確，我真的也不太記得了。就是說，我們已經購買過很 多次了，我無法正確說出哪次的情形是哪次，我無法確定， 我是真的不太記得了，我只記得有跟她【按：指周芷瑩】買 就對了，不會去記得那麼多。」（見本院100年度上訴字第 60號卷二第143頁反面）。且被告周芷瑩對於證人賴瑞騰之 證述亦表示意見稱：「我對證人所述有意見，我沒有賣給他 ，而且我也沒有跟他當面交易，我不知道他為什麼要這樣講 。」（見本院100年度上訴字第60號卷二第146頁）。證人賴 瑞之證詞亦無從採為被告周芷瑩何有利之認定。⑶證人黃健 庭於本院證稱：「（問：關於原審判決書附表七編號四即99 年11月5日通聯譯文之部分，這通是用賴瑞騰手機撥打給周 芷瑩的電話，你有無印象，這通電話是誰接的？）忘記了。 」「（問：關於原審判決書附表七編號五即99年11月13日通 聯譯文之部分，這通是用賴瑞騰手機撥打給王俊捷的電話， 你有無印象，這通電話是誰接的？）周芷瑩吧。」「（問： 為何打王俊捷手機會是周芷瑩接的？能否請你再看一下該通 的通話內容後確認該次通話時接電話的人是誰？）是王俊捷 。」「（問：為何11月5日你會打所提示原審判決書附表七 編號四所示的這通電話？）拿毒品。」「（問：那次是要跟 誰拿毒品？）我那次是打周芷瑩的電話，電話是王俊捷接的 ，出現的也是王俊捷。」「（問：該次交易情形究竟是如何 ？你是否記得？能否請你大致描述一下？）我真的忘記了。 」「（問：這次交易地點是在哪裡，你是否記得？）因為時 間已經很久了，不記得。」「（問：關於所提示原審判決書
附表七編號五即11月13日通聯的部分，為何11月13日會打那 通電話？）這個不是我吧，這個我真的沒有印象。」「（問 ：就剛才所講的11月5日及11月13日這兩次，當初在警詢時 ，警察有無播放這兩次的電話監聽錄音給你們聽？）他是有 播放，但是我不確定是哪一通。」等語（見本院100年度上 訴字第60號卷二第147頁正反面、148、149頁）。綜上觀察 證人黃健庭之證詞，其對於99年11月5日毒品交易通話之對 象是誰，先則稱「忘記了」，後改稱「是打周芷瑩的電話， 電話是王俊捷接的，出現的也是王俊捷」，前後所述已有不 一致情形，關於該次交易情形究竟為何？交易地點是在哪裡 ？則稱「我真的忘記了」、「因為時間已經很久了，不記得 」；關於99年11月13日毒品交易部分，則稱「這個不是我吧 ，這個我真的沒有印象」，顯然證人黃健庭對於99年11月5 日、13日之毒品買賣交易，已有記憶模糊之情形。證人黃健 庭此部分所為證述，實無從作為被告周芷瑩有利之認定。又 證人黃健庭於本院作證時亦敘及：「有跟賴瑞騰一起去找周 芷瑩拿愷他命」、「我的綽號叫『阿倫』，不是『大胖』， 『大胖』是他（指在庭證人賴瑞騰）」、「門號0000000000 號行動電話是賴瑞騰的」等語在卷（見本院100年度上訴字 第60號卷二第148、150頁反面、151頁），此乃不利於被告 周芷瑩之證據，已如前述。此外，被告周芷瑩在本院未能提 出其他有利於己之證據及辯解，被告周芷瑩所辯附表三編號 四、五所示犯行非伊所為云云，應係卸責之詞，委無可採。 ⒌綜上所述，被告周芷瑩附表三編號四、五所示犯行，販售對 象即購毒者應為賴瑞騰、黃健庭二人，100年度偵字第2111 號追加起訴書附表所載販售對象為賴瑞騰，容有誤會。本件 事證明確，被告周芷瑩此部分犯行洵堪認定。
二、論罪科刑之理由：
㈠、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或 增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察 得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事
證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡 諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販 賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。查被告王俊捷與附表一、被告周芷瑩與附 表三編號四、五所示之購毒者並非至親或錢財共通關係，若 無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品 甲基安非他命、愷他命之必要，益見被告王俊捷如附表一、 周芷瑩如附表三編號四、五所示犯行部分，主觀上應具有營 利之意圖甚明。
㈡、安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強 烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應 、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副 作用，前經行政院衛生署分別於68年7月7日以衛署藥字第22 1433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准 登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7月11日以衛 署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like） 藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine, Methamphetamine 與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經行政院衛生 署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類 （Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用 ，故甲基安非他命（Methamphetamine）其性質上仍為禁藥 ，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自 不得非法持有、轉讓及販賣；另愷他命（Ketamine）成分應 屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第 三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三 級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查尚未列 屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥 ，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而 經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情 ，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第 0990013233號函、99年4月9日FDA管字第0990016960號函及
檢附許可文件可稽。本件被告王俊捷、周芷瑩售與購毒者之 愷他命均為白色結晶，非注射針劑，其非主管機關所核准許 可製造之管制藥品，堪以認定。又一犯罪行為同時有二種以 上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是 明知甲基安非他命為禁藥而販賣或轉讓予他人，除各應成立 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83 條第1項之販賣禁藥罪或轉讓禁藥罪，均為一犯罪行為同時 有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公 布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁 藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下 同）5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5 月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款將 甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項、第8條第2 項亦各定有販賣第二級毒品罪、轉讓第二級毒品罪，98年5 月20日修正後法定刑分別為「無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科1千萬元以下罰金。」、「處5年以上有期徒刑，得 併科7百萬元以下罰金。」、「6月以上，5年以下有期徒刑