臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第702號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖章盛
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院100年度訴字第3293號中華民國101年3月14日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第18493
、26832號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、廖章盛前曾因妨害兵役、殺人、妨害自由、盜匪、違反槍砲 彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院判處罪刑確定，嗣經 中華民國八十年罪犯減刑條例減刑後，定應執行刑為有期徒 刑13年3月確定，入監執行後，於民國（下同）83年2月7日 假釋付保護管束，然廖章盛於假釋期間，再於89年間因違反 槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑2年確定 ，上開假釋因而撤銷，應執行殘刑有期徒刑5年1月又30日， 復於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書等案件 ，經法院判處應執行有期徒刑1年10月確定，並與上開有期 徒刑2年、殘刑有期徒刑5年1月又15日接續執行，嗣因中華 民國九十六年罪犯減刑條例施行，經減刑後應執行有期徒刑 11月、2年及殘刑4年4月又15日，入監執行後，於99年4月19 日假釋附保護管束，至100年6月28日假釋期滿未經撤銷假釋 ，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。
二、廖章盛仍不知悔改，與真實姓名年籍均不詳而綽號「永輝」 之成年男子，均明知甲基安非他命、Ｎ，Ｎ－二甲基安非他 命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級 毒品，不得非法持有、製造，竟為圖暴利，而共同基於製造 第二級毒品甲基安非他命、Ｎ，Ｎ－二甲基安非他命之犯意 聯絡，先由「永輝」於100年7月中旬不詳日期，將如附表三 、四所示之製造第二級毒品甲基安非他命所需之工具及可供 提煉第二級毒品甲基安非他命先驅原料麻黃、假麻黃、 甲基麻黃之感冒藥膠囊（所使用之化學原料及器具詳如附 表三、四所示），載至廖章盛位於臺中市○○區○○路2段 253巷16號3樓之1住處交予廖章盛，並交付製造第二級毒品 甲基安非他命、Ｎ，Ｎ－二甲基安非他命之相關資料，再由 廖章盛以如附表三、四所示之化學原料、器具及製造第二級 毒品資料，自感冒藥膠囊中萃取出第二級毒品甲基安非他命
之先驅原料麻黃、假麻黃、甲基麻黃，再以紅磷、氫 碘酸等試劑加熱，迴流製成液態甲基安非他命（即俗稱之甲 基安非他命半成品），後再加入氫氧化鈉之鹼性試劑，經過 濾，加入如鹽酸等試劑蒸乾、以硫酸鎂等作為除水之乾燥劑 等純化階段，即製得甲基安非他命晶體，復以丙酮清洗晶體 以去除雜質，最後將潮濕之甲基安非他命晶體乾燥後（為維 公序良俗，茲不予詳述製造之程序），製成第二級毒品甲基 安非他命及Ｎ，Ｎ－二甲基安非他命。後因廖章盛上開居所 出售他人，而於100年8月10日將部分製造第二級毒品之原料 、工具及已製造出少量之甲基安非他命、Ｎ，Ｎ－二甲基安 非他命遷往其位於雲林縣虎尾鎮○○路114號之住處。三、廖章盛明知制式手槍及具有殺傷力之子彈，非經主管機關許 可不得持有，惟因與「永輝」共同製造第二級毒品甲基安非 他命，恐遭人尋釁，竟另行基於非法持有具有殺傷力之手槍 及子彈之犯意，向真實名年籍不詳而綽號「阿風或十八」之 成年男子商借手槍及子彈防身，嗣於100年7月間之某日（起 訴書及原審判決均誤載為100年7月底不詳日期），綽號「阿 風或十八」之成年男子委由真實姓名年籍不詳而綽號「阿賢 」之成年男子，在臺中市○○區○○路家樂福賣場外，將具 殺傷力之制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈 匣1 個）及制式子彈49顆、非制式子彈3顆交予廖章盛，自 斯時起廖章盛即未經許可持有具殺傷力之槍、彈，並置於臺 中市○○區○○路2段253巷16號3樓之1住處，後因上開住處 出售，而於100年8月10日將上開槍彈隨同攜往雲林縣虎尾鎮 ○○路114號住處藏放。
四、嗣經警於100年8月18日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票， 前往雲林縣虎尾鎮○○路114號廖章盛住處執行搜索，並扣 得如附表一、三所示之物，並在廖章盛所有、停放於雲林縣 虎尾鎮○○路187之6號前之車牌號碼6609-HW號自用小客車 副駕駛座處，扣得上開槍、彈；另經警於同年月19日持臺灣 臺中地方法院核發之搜索票，前往廖章盛位於臺中市○○區 ○○路2段253巷16號3樓之1之已售出住處執行搜索，扣得如 附表二、四所示之物。
五、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書 ，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條
之4第1、2款定有明文。查上訴人即被告廖章盛（下稱被告 ）之父母親身分證、楊漢銘婦幼醫院檢驗單、被告之戶口名 簿、臺灣臺中地方法院99年度司促字第43252號支付命令、 臺灣土地銀行股份有限公司支付命令聲請狀、臺灣土地銀行 西臺中分行通知函，分別係屬公務員及從事業務之人於通常 業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證 據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文 規定，得作為證據。
㈡又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。查本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號行動電 話，實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有 詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣臺 中地方法院100年聲監字第779號、100年度聲監續字第754號 通訊監察書及通訊監察譯文附卷可稽（見100年度偵字第184 93號卷第231至246頁）。且被告所犯製造第二級毒品罪為最 輕本刑7年以上有期徒刑之罪，所犯持有手槍罪為最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過 電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果 戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重 大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節 有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚 查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保 障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為 之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該 通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。 ㈢再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以
要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨 ）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表 示對於卷附之通訊監察譯文的證據能力均不爭執（見本院卷 第140頁背面至141頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊 監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院 審酌上開通訊監察譯文作為時之情況，認為適當作為證據。 又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定 者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定 ，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴 訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序 正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結 果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後， 由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式 ，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年 、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文 書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規 定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書 未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否 無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之 問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各 個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判 決意旨可參）。查本案承辦員警對於被告所使用之門號0000 000000號之通訊監聽譯文，原未依刑事訴訟法第39條之規定 ，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名， 有卷附上開之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守 法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文 書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4 規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效， 且經製作該監聽譯文之行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部 地區巡防局臺中機動查緝隊中士陳榮庭出具職務報告載明係 由其製作等情屬實（見本院卷第99頁），其業已依上開法條 之規定補正其文書程式不備之處，併予敘明。
㈣又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、 第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有
96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。查內政部警 政署刑事警察局101年1月9日刑鑑字第1000168469號函1份， 為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出 書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之 規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。 ㈤復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無 殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字 第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此 種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體， 再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為 ，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及 其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察 依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之 鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異 ，同具有證據能力。查卷附之內政部警政署刑事警察局100 年11月22日刑鑑字第1000115754號鑑定書、100年10月7日刑 鑑字第1000112638號鑑驗書各1份，雖係由行政院海岸巡防 署海岸巡防總局中部地區巡防局將扣案如附表一至四所示之 物及扣案之槍、彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，然臺 灣高等法院檢察署檢察長既已概括選任內政部警政署刑事警 察局為槍彈之鑑定機關，亦經臺灣高等法院檢察署92年9月9 日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長
概括選任鑑定機關名冊載明明確，依上揭說明，該局鑑定結 果而出具之鑑定書，仍係受檢察官囑託鑑定，故鑑定人依刑 事訴訟法第206條規定出具之上揭鑑定書，自有證據能力。 ㈥另本案扣得如附表一至四所示之物及扣案之槍、彈，均非屬 供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方持 臺灣臺中地方法院核發之100年度聲搜字第2540號搜索票， 並徵得被告同意後，依法定程序而扣得等情，有上開搜索票 、同意搜索報告書、搜索扣押筆錄、證物清單存卷可按（見 警卷第12至44頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且 亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告廖章盛迭於警詢時、偵查中、原審 及本院準備程序、審理時均坦承不諱，並有被告所持用之門 號0000000000號行動電話行動電話通訊監察譯文1份附卷可 稽（見100年度偵字第18493號卷第231至246頁）。而就被告 如犯罪事實欄二所示之共同製造第二級毒品部分，復有如附 表三、四所示之製造甲基安非他命所需之各項設備及化工原 料扣案可證；又扣案之如附表一、二所示之物，經鑑驗檢出 分別含第二級毒品甲基安非他命及第二級毒品Ｎ，Ｎ－二甲 基安非他命等成分；扣案之如附表三編號6、7、9、10、11 、12、15、16、17、22、24、25、26、27、28、32之物，及 如附表四編號3、4、5、6、8所示之物，係製造第二級毒品 過程中所提煉出之第四級毒品之毒品先驅原料麻黃、假麻 黃、甲基麻黃等成分（驗出成分、重量、純度、純質淨 重詳如附表一、二、三、四備註欄所示說明）等情，有內政 部警政署刑事警察局100年11月22日刑鑑字第1000115754號 鑑定書1份在卷足佐（見100年度偵字第26832號卷第19至28 頁）。另被告未經許可持有如犯罪事實欄三所載具殺傷力之 制式手槍、制式子彈及非制式子彈事實部分，有制式手槍、 制式及非制式子彈扣案可佐，而該扣案手槍、子彈經送請內 政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管 制編號：0000000000）係口徑9mm制式半自動手槍，為美國 SIMTH&WESSON廠5906型，槍號為TCR9529，槍管內具伍條右 旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用， 認具殺傷力；送鑑子彈52顆，其中49顆均係口徑9mm制式子 彈，採樣16顆試射，可擊發，認具殺傷力；其餘子彈3顆， 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈 頭而成，經試射後可擊發，認均具殺傷力，亦有該局100年 10月7日刑鑑字第1000112638號鑑驗書1份及101年1月9日刑 鑑字第1000168469號函1份附卷足憑（見100年度偵字第1849
3號卷第294至296頁，原審卷一第47頁）。綜上，足認被告 上開自白確與事實相符，堪可採信。另外，起訴書及原審判 決雖記載被告係自100年7月底不詳日期起開始持有扣案之手 槍、子彈，然觀之被告於100年8月19日警詢時、偵訊中、原 審法院訊問時係陳稱：自100年7月底開始持有扣案之手槍、 子彈等語（見警卷第4頁，100年度偵字第18493號卷第21頁 背面，100年度聲羈字第885號卷第4頁背面），嗣於100年9 月30日警詢時、本院準備程序時則供述：是於100年7月5日 取得扣案之手槍、子彈等語（見100年度偵字第18493號卷第 223頁，本院卷第139頁），可見被告對於取得扣案之手槍、 子彈之時間，前述供述略有不一，僅可確定被告是於100年7 月間之某日取得，故就被告取得扣案之手槍、子彈之日期， 爰更正為100年7月間之某日，併此敘明。從而，被告製造第 二級毒品及未經許可持有具殺傷力之制式手槍、制式子彈及 非制式子彈之犯行，均事證明確，洵堪認定。
三、論罪之理由：
按甲基安非他命及Ｎ，Ｎ－二甲基安非他命為毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有或 製造。又按制式手槍、制式及非制式子彈為槍砲彈藥刀械管 制條例所管制之物品，非經許可不得持有。是核被告就犯罪 事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第 二級毒品罪；就犯罪事實欄三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項 未經許可持有子彈罪。且：
㈠被告製造第二級毒品後持有第二級毒品之低度行為，應為製 造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於臺中市○○區○○路2段253巷16號3樓之1住處多次製 造甲基安非他命及Ｎ，Ｎ－二甲基安非他命，係為達製造甲 基安非他命及Ｎ，Ｎ－二甲基安非他命之目的所為之數舉動 ，且於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接 續犯。
㈢被告與綽號「永輝」之成年男子，就製造第二級毒品之行為 ，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告以一行為同時持有手槍、子彈，為想像競合犯，依刑法 第55條之規定，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷（至於 被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條雖於100年11月23 日修正公布，將同條第1項之法定刑由「死刑、無期徒刑或7
年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3,000萬元以下罰 金」修正為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3, 000萬元以下罰金」，惟因被告所犯同條例第7條第4項規定 並未修正，是本案自無行為後法律變更之新舊法比較問題， 應依一般法律適用原則，適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管 制條例之規定，併此敘明）。
㈤被告所為上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈥被告前曾因妨害兵役、殺人、妨害自由、盜匪、違反槍砲彈 藥刀械管制條例等案件，分別經法院判處罪刑確定，嗣經中 華民國八十年罪犯減刑條例減刑後，定應執行刑為有期徒刑 13年3月確定，入監執行後，於83年2月7日假釋付保護管束 ，然被告於假釋期間，再於89年間因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經法院判處有期徒刑2年確定，上開假釋因而撤 銷，應執行殘刑有期徒刑5年1月又30日，復於94年間因違反 槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書等案件，經法院判處應執 行有期徒刑1年10月確定，並與上開有期徒刑2年、殘刑有期 徒刑5年1月又15日接續執行，嗣因中華民國九十六年罪犯減 刑條例施行，經減刑後應執行有期徒刑11月、2年及殘刑4年 4月又15日，入監執行後，於99年4月19日假釋附保護管束， 至100年6月28日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以 已執行論而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在 卷足參，被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之2罪， 應各依刑法第47條第1項規定，均論以累犯，並加重其刑。 ㈦被告就犯罪事實欄二所載之製造第二級毒品犯行，業於警詢 、偵查中及原審、本院準備程序、審理時自白犯行，爰依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並與前述 之加重事由，依法先加後減之。
㈧至被告辯稱：就其持有槍、彈之行為，業於偵查中、原審及 本院均自白犯罪，並供出槍、彈來源係綽號「阿風或十八」 之吳風雲，於100年7月5日晚間委由林振傑持至臺中市○○ 區○○路之家樂福交付給其，當時其兒子廖政彥亦在場，檢 察官亦因而查出吳風雲違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，認 應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑 云云。惟：
1.按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑，係以行為人供出來源或去向，因而
查獲或防止重大危害發生，為其要件之一。即必須被告將自 己原持有之槍、彈違禁物所取得之來源，與所轉手之流向， 交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關 涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安 之事件，始符減免其刑之要件（最高法院100年度臺上字第 734號判決意旨參照）。
2.證人吳風雲業於本院審理時到庭證稱：其綽號不是「阿風或 十八」，因廖章盛曾拿一個戒指，作為抵押品要其幫忙借錢 ，但其無法借到錢，所以於100年7月5日委請林振傑將上開 戒指交還廖章盛，其根本沒有同時委由林振傑交付本案之槍 、彈給廖章盛等語明確（見本院卷第180至183頁）；而證人 林振傑於本院審理時亦到庭證述：其都稱呼吳風雲為「風雲 」，沒聽過別人稱呼吳風雲為「阿風或十八」，吳風雲於 100年7月5日係委由其將戒指交還廖章盛，吳風雲將戒指交 給其時，其有將包裝袋打開來看，裡面只有戒指，沒有槍、 彈，其並於當日20時31分43秒以門號0000000000號行動電話 撥打廖章盛持用之門號0000000000號行動電話，相約在臺中 市○○區○○路之家樂福見面，嗣再於同日22時46分35秒通 話，約在家樂福外面見面，廖章盛就坐上其開的車，其將裝 有戒指的紙袋交給廖章盛，並將吳風雲表示不方便借錢之意 轉達給廖章盛，廖章盛就下車了等語綦詳（見本院卷第175 頁背面至179頁），互核證人吳風雲、林振傑所述內容相符 ，且證人林振傑所述內容亦與被告持用之門號0000000000號 行動電話於100年7月5日的通訊監察譯文表內容吻合（見100 年度偵字第18493號卷第239頁）；另觀之上開通訊監察譯文 ，亦無顯現證人吳風雲於當日係要將扣案手槍、子彈委由證 人林振傑交付予被告之對話，是依證人吳風雲、林振傑上開 證言及通訊監察譯文內容，均無法得出證人吳風雲有於100 年7 月5日委由證人林振傑交付扣案之手槍、子彈予被告之 情事。
3.證人廖政彥雖於本院審理時到庭證稱：去年放暑假一小段時 間後，某日晚上其與父親廖章盛一起走路去臺中市○○區○ ○路的家樂福，本來要去買水，後來其與父親坐上一個叔叔 開的車，父親做副駕駛座，其坐右後座，在車上，叔叔從其 坐的腳踏墊那邊拿出一個牛皮紙袋交給父親，該叔叔與父親 有何對話，其不記得了，後來其與父親下車買水，回家路上 ，其問父親牛皮紙袋內裝何物，父親有告訴其並打開牛皮紙 袋給其看，其看到裡面有一把黑色的槍，該位叔叔是否有在 法庭上，其認不出來等語（見本院卷第186至188頁）。則依 證人廖政彥之證言，並無得確認當日是否為100年7月5日，
亦無法佐證即係證人林振傑交付扣案之手槍、子彈予被告， 是證人廖政彥上開證言，尚無法資為對被告有利之判斷。 4.證人謝俊騰即臺中市政府警察局刑事警察大隊偵四隊小隊長 於本院審理時到庭證稱：查獲廖章盛時，廖章盛供述其槍、 彈來源是綽號「阿風或十八」之人，並提供該人之電話，警 方就針對該電話聲請通訊監察，後來查獲吳風雲持有滾筒式 霰彈槍及子彈2顆，但吳風雲並無供述本案扣案之槍、彈是 由他提供給廖章盛等語明確（見本院卷第183頁背面至184、 185頁），是依證人謝俊騰之證言，亦無法認定被告持有扣 案之手槍、子彈的來源即為證人吳風雲甚明。
5.況依目前卷證資料，並無偵查機關曾因被告之前開自白而查 獲證人吳風雲持有本案扣案之手槍、子彈，或因而防止重大 危害治安事件發生之相關事證存在，自與槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第4項前段所定要件不符，而不得據以減輕或免 除其刑。是被告上開所辯，尚無可採。
㈨再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年 度臺上字第6157號判決）。查依被告之年紀，應有相當之社 會經驗，當知其製造第二級毒品犯行，對社會危害重大，竟 為謀暴利而為製造之行為，居於毒品源頭之地位，對社會治 安及國民健康之危害顯然鉅大，依此堪認其惡行實屬重大， 依社會通念尚難認有何情堪憫恕之情形；且被告所犯製造第 二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然因其構成累犯，且於偵 審中之自白，經分別適用刑法第47條第1項、毒品危害防制 條例第17條第2項規定依法加重後減輕其刑後，難認有何科 以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情形；又依被告之年紀、 社會經驗，亦當知其持有扣案之手槍、子彈為違法行為，其 犯行並無特殊之原因及環境，且其係為製造第二級毒品行為 恐遭人尋釁為防身之用而持有之，在客觀上顯不足以引起一 般人之同情，另被告所犯未經許可持有手槍罪，法定刑為「 5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而以未 經許可持有手槍對國家、社會治安之危害程度而言，處以有 期徒刑5年以上之刑罰，堪認合乎社會一般人之法律情感， 尚無過重之虞，難認有何情輕法重之情形。至於被告雖然於
犯後已坦認犯行，及經濟非寬裕，因而變賣房產，其父母年 事已高，尚有二名未成年子女，配偶罹有先天性地中海型貧 血症等情，提出不動產買賣契約書、其父母親之身分證、楊 漢銘婦幼醫院檢驗單、被告之戶口名簿、臺灣臺中地方法院 99年度司促字第43252號支付命令、臺灣土地銀行股份有限 公司支付命令聲請狀、臺灣土地銀行西臺中分行通知函等存 卷為證（見原審卷一第55頁背面，原審卷二第45至57頁）， 惟上揭事項均屬從輕量刑之標準（最高法院70年度臺上字第 2511號裁判要旨參照），難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕之 情形。是兩相權衡，本院認被告於上開2行為時，均無有何 客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法 重之情，自無依刑法第59條規定就被告於本案所犯之罪，予 以酌減其刑之必要，附此說明。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第2項 、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑 法第11條前段、第28條、第47條、第55條、第51條第5款、 第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告有如 犯罪事實欄一所述之前案刑事犯罪執行紀錄，素行非端，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其明知未經許 可不得持有槍、彈，竟仍持有制式手槍、制式及非制式子彈 ，危害社會治安甚巨，又明知毒品戕害身心之嚴重，製造、 販賣、運輸等行為罪責之重，仍為圖利而不畏刑罰之處罰而 為製造第二級毒品之犯行，且其共同製造甲基安非他命及Ｎ ，Ｎ－二甲基安非他命，有造成毒品氾濫之虞，影響社會治 安，惟所製成之甲基安非他命及Ｎ，Ｎ－二甲基安非他命數 量甚微，並斟酌被告經濟狀況勉持，犯罪後坦承犯行之態度 ，犯罪之動機、目的、手段與所生之危害等一切情狀，分別 就製造第二級毒品部分量處有期徒刑4年，就持有手槍部分 量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣15萬元，並依法諭知 罰金部分易服勞役之折算標準，以示懲儆，及說明從刑沒收 之事由（詳如後之理由五所述），核其認事用法均無違誤， 量刑要屬妥適，應予維持。被告提起上訴指摘原審判決未引 用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定 及刑法第59條酌減其刑之規定云云，核其上訴為無理由（詳 見上開理由三、㈧、㈨所述）；檢察官上訴意旨認為原審針 對被告販賣第二級毒品部分量刑過輕云云，然按刑罰之量定 ，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款 事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑 輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑
法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法 ；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因 ，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審 法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院 72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺 上字第2446號判決意旨參照）；原審已就被告販賣第二級毒 品之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第 57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過 輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違 法，是檢察官指原審判決關於製造第二級毒品部分量刑過輕 云云，尚有誤會，其上訴為無理由。從而，被告及檢察官之 上訴，均應予以駁回。
五、沒收部分：
㈠扣案如附表一、二所示之物分別驗出第二級毒品甲基安非他 命及Ｎ，Ｎ－二甲基安非他命成分，均依毒品危害防制條例 第18條第1項規定沒收銷燬之。又就扣案如附表一、二所示 裝盛上開第二級毒品甲基安非他命及Ｎ，Ｎ－二甲基安非他 命之塑膠瓶、燒杯、塑膠袋、濾紙等物，分別驗出第二級毒 品甲基安非他命及Ｎ，Ｎ－二甲基安非他命之物，所含第二 級毒品甲基安非他命及Ｎ，Ｎ－二甲基安非他命成分之液體 、晶體、粉末、殘渣殘留而無法完全與之析離，應整體視為 第二級毒品，併依上開規定予以沒收銷燬之。另毒品危害防 制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用 、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉 讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，又同條 例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係 指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用 此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規 定沒收之（參最高法院95年度臺上字第4358號、95年度臺上 字第911號、96年度臺上字第728號、99年度臺上字第3733號 判決意旨）。本案扣案如附表三編號9、附表四編號4所示之 物均檢出含第四級毒品即毒品先驅原料甲基麻黃成分，既 係供製造第二級毒品甲基安非他命之用，且驗前純質淨重分
別為32.55公克、39.03公克，顯已逾20公克而有毒品危害防 制條例第11條第6項規定之適用，為違禁物，應依刑法第38 條第1項第1款之規定宣告沒收之。另扣案裝盛上開第四級毒 品甲基麻黃之塑膠袋，檢出含第四級毒品即毒品先驅原料 甲基麻黃成分之物係晶體、粉末，無法完全與之析離，應 整體視為第四級毒品，屬違禁物，亦併依刑法第38條第1項 第1款規定予以宣告沒收。至扣案如附表三編號6、7、10、 11、12、15、16、17、22、24、25、26、27、28、32，如附 表四編號3、5、6、8所示之物係製造第二級毒品過程中所提 煉出之第四級毒品先驅原料甲基麻黃、假麻黃及麻黃 ，係用以製造第二級毒品之物，雖純質淨重尚未逾毒品危害 防制條例第11條第6項規定之標準，惟依毒品危害防制條例 第11條之1規定，均不得擅自持有，自屬違禁物，亦應依刑 法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收，而扣案裝盛上 開第四級毒品先驅原料甲基麻黃麻黃、假麻黃及麻黃 之塑膠袋、濾紙、玻璃瓶，檢出含第四級毒品即毒品先驅 原料甲基麻黃、假麻黃及麻黃成分之物係晶體、粉末 ，無法完全與之析離，應整體視為第四級毒品，屬違禁物， 亦併依刑法第38條第1項第1款規定予以宣告沒收。另如附表 三編號1、2、3、4、5、8、13、14、18、19、20、21、23、