臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第445號
上 訴 人
即 被 告 何孟親
選任辯護人 何志揚律師（法律扶助基金會）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方
法院100年度訴字第486號中華民國101年2月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第2762號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、何孟親（綽號小孟）明知甲基安非他命、愷他命分別係屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列管之第二 級及第三級毒品，未經許可不得持有、轉讓、販賣，且甲基 安非他命為主管機關即行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥 品，屬藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟基於轉讓禁藥 甲基安非他命之犯意，於如附表一所示之時間及地點，無償 轉讓如附表一所示之禁藥甲基安非他命予如附表一所示之人 。何孟親又基於販賣第三級毒品愷他命、第二級毒品甲基安 非他命營利之犯意，於附表二、三所示之時間，以其所有之 不詳廠牌行動電話1支，插入其所有門號0000000000、00000 00000號SIM卡作為聯絡工具，分別與如附表二、三所示對象 互相聯絡後，即先後於如附表二、三所示之時間、地點，以 如附表二、三所示之價格，分別販賣如附表二、三所示之愷 他命、甲基安非他命予如附表二、三之人（詳細聯絡方式、 交易時間、地點、毒品種類及數量、價格均如附表二、三所 示）。
二、嗣經南投縣政府警察局南投分局據報於100 年7 月20日16時 5 分許，至何孟親南投縣水里鄉○○路5 巷12號之住處，經 何孟親同意後執行搜索，扣得何孟親所有供聯絡販賣甲基安 非他命、愷他命用內附門號0000000000、0000000000號SIM 卡之行動電話1支、用以分裝毒品之電子磅秤1個，及何孟親 所有預備用以分裝毒品販賣之用之分裝夾鏈袋各1組、2包， 暨與轉讓禁藥、販賣毒品無關之吸食工具盒（含香菸10支） 1個、吸食工具1支、鋁盒1個、愷他命（含袋重0.35公克）1 包、愷他命殘渣袋1個、吸管1個。之後，警員並前往陳家維 、賴振輝、杜若瑤、林峻廷、林秋成、吳彬義等人處所實施 搜索，而循線查悉上情。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 南投分局偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人陳家維、賴振輝、杜若瑤、林峻廷、林秋成、吳彬義於 偵查中向檢察官所為陳述：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又，現 行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反 對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬 未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用 。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正 ，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、 詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高 法院97年度台上字第1069號判決參照）。㈡、查，本件後開所引證人陳家維、賴振輝、杜若瑤、林峻廷、 林秋成、吳彬義於檢察官偵查中所為之陳述均經具結，有證 人結文附卷可稽（2762偵二卷第4、25、56、85－1、119 、 127、134、151頁），且並無證據證明上開證述有何顯不可 信之情況，至於證人陳家維、賴振輝、杜若瑤、林峻廷、林 秋成、吳彬義在審理中固未經被告、辯護人行使反對詰問權 ，惟被告及其辯護人並未聲請傳喚證人陳家維、賴振輝、杜 若瑤、林峻廷、林秋成、吳彬義到庭詰問，且於本院101 年 5月29日審理程序時，陳述「無其他證據請求調查」等語（ 見本院卷第93頁），可認其已捨棄對證人陳家維、賴振輝、 杜若瑤、林峻廷、林秋成、吳彬義之反對詰問權。是依上說 明，本院認陳家維、賴振輝、杜若瑤、林峻廷、林秋成、吳 彬義於偵查中之陳述具有證據能力，且已經合法調查，得作 為認定犯罪事實之判斷依據。至於，其證言是否足以證明檢 察官主張之犯罪事實，則屬證明力之問題，縱使其證明力不 足，仍無礙於其證言有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明 文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審 判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要 旨參照）。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言 詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。 經查本案所引用其他被告以外之人於審判外之言詞陳述，而 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經 法院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被 告等及辯護人均陳述對證據能力無意見、不爭執證據能力（ 見原審卷第186至190頁、本院卷第65頁），揆諸前揭說明， 可認為同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況 ，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故均 得依刑事訴訟法第159條之5之規定，認具有證據能力。三、又偵查犯罪機關依法定程式監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。倘被告 或訴訟關係人對該譯文之真實性，發生爭執或有所懷疑時， 法院雖應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程式，俾以確認該錄音之聲音 是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者為證據調查。是被告或訴訟關係人對該通 訊監察譯文之真實性，並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲 音，予以調查之必要。如法院於審判期日已踐行提示通訊監 察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見之程式，並 為辯論者，其所為之訴訟程式，即無不合（最高法院97年度 台上字第561 號判決意旨參照）。查本件警方對被告所持用 之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察與 錄音，經審酌上開通訊監察書之核發過程及記載事項，均符
合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書所 實施之通訊監察與錄音，自屬合法。就本件承辦警員係依上 開通訊監察所得之錄音內容製作通訊監察譯文，檢察官、被 告及其辯護人均表示對該通訊監察譯文之證據能力不爭執， 迄於本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形。揆諸前揭說明，上開通訊監察譯 文自有證據能力。
四、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。扣案之電子磅秤1 臺、分裝夾鏈袋各1 組及 2 包、內附門號0000000000、0000000000號SIM 卡之不詳廠 牌行動電話1 支，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事 訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，上開扣案物品 係由員警於依法執行搜索而扣得，以上證物與本案待證事實 具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物， 依法自得作為證據。
五、被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且 與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一 項定有明文。本件被告於偵訊、原審、本院訊問時之自白（ 含部分自白），被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他 可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭 受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認 ，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本 院所引用之自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。貳、實體認定部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告何孟親於偵審中坦白承認（見2762 偵一卷第136至144頁、原審卷第11至16、67、123、145、 191頁、及本院卷第64頁背面、90頁背面、96頁），核與證 人即向被告購買毒品之①證人陳家維（附表二編號1部分） 於警詢、偵訊之證述（見2762偵一卷第32、43頁、偵二卷第 2、82頁）；②證人賴振輝（附表三編號2部分）於警詢、偵 訊中之證述（見2762偵一卷第95、96頁、偵二卷125頁）； ③證人杜若瑤（附表二編號2至5部分）於警詢、偵訊之證述 （見2762偵一卷第153至155頁、偵二卷第115至117頁）；④ 證人林峻廷（附表二編號6部分）於警詢、偵訊之證述（見 2762偵一卷第59頁、偵二卷第24、149頁）；⑤證人林秋成 （附表三編號1部分）於警詢、偵訊中證述（見2762偵一卷 第75頁、偵二卷第53頁）；⑥證人吳彬義（附表三編號3、4 部分）於警詢、偵訊中之證述（見2762偵一卷第118、119
頁、偵二卷第131頁）；及自被告無償受讓禁藥甲基安非他 命之⑦證人陳家維（附表一編號1部分）於警詢、偵訊之證 述（見2762偵一卷第32、43頁、偵二卷第2、82頁）；⑧證 人賴振輝（附表一編號2部分）於警詢、偵訊中之證述（見 2762偵一卷第95、96頁、偵二卷125頁）大致相符。二、此外，並有①陳家維（附表二編號1部分）為聯繫購買第三 級毒品愷他命事宜，先以市內電話號碼0000000000號電話於 100年6月18日17時39分，再以其持用之電話號碼000000000 0號手機於同日17時50分、17時55分，與被告持用之電話號 碼0000000000號手機通話之通訊監察譯文（見2762偵一卷第 41、42頁）；②賴振輝（附表三編號2部分）為聯繫購買第 二級毒品甲基安非他命事宜，以其持用之電話號碼00000000 00號手機，與被告持用之電話號碼0000000000號手機聯絡， 而於100年6月12日21時45分、22時15分、23時09 分、23時 11分、23時39分、23時46分、23時53分、23時58 分、翌日0 時2分、0時4分、0時6分、0時9分、0時11分、0時14分、1時 47分、2時4分、3時9分、3時31分通話之通訊監察譯文（見 2762偵一卷第91至94頁）；③被告為聯絡販賣第三級毒品愷 它命事宜，以其持用之電話號碼000000 0000、0000000000 號手機，與杜若瑤（附表二編號2至5部分）持用之電話號碼 0000000000、0000000000號手機，於100年6月16日8時40分 、9時37分、10時4分、10時14分、10時22分、10時26分、10 時30分、同年月19日17時56分、18時20分、同年月19日17時 56分、18時20分、同年月20日17時50分、同年月27日22時57 分通話之通訊監察譯文（見2762偵一卷第152至155頁）；④ 林峻廷（附表二編號6部分）為聯繫購買第三級毒品愷他命 事宜，以其持用之電話號碼0000000000號手機，與被告持用 之電話號碼0000000000號手機，於100年6月26日20時44分、 20 時50分傳送簡訊之通訊監察譯文（見2762偵一卷第59頁 ）；⑤被告為聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，以其 持用之電話號碼0000000000號手機，與林秋成（附表三編號 1部分）持用之電話號碼0000000000號手機，於100年6月23 日11 時26分、12時24分通話之通訊監察譯文（見2762偵一 卷第76 頁）；⑥被告為聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命 事宜，以其持用之電話號碼0000000000號手機，與吳彬義（ 附表三編號3、4部分）持用之電話號碼0000000000號手機， 於100年6 月23日13時34分、同年月25日19時44分通話之通 訊監察譯文（見2762偵一卷第118、119頁）在卷可稽。三、警方依通訊監察結果，得知被告上開販賣第二級毒品甲基安 非他命、第三級毒品愷他命犯行，於100年7月20日16時5分
前往南投縣水里鄉○○路5巷12號，經被告同意後執行搜索 ，當場查獲被告所有，供販賣第二級毒品甲基安非他命、第 三級毒品愷他命所用之電子磅秤1台及供預備販賣第二級毒 品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之分裝夾鏈袋各1 組及 2包，扣案可資佐證。又證人陳家維、杜若瑤、林峻廷、林 秋成、賴振輝、吳彬義分別自承有施用第三級毒品愷他命、 第三級毒品愷他命及第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 愷他命、第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品甲基安非他 命、第二級毒品甲基安非他命一情，業據上開證人等證述在 卷（見2762偵一卷第33、150、58、74、89、116頁），足認 其等確實染有施用第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷 他命惡習，而有購買第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 愷他命之需求無訛。
四、又，被告販賣第三級毒品愷他命，每新台幣（下同）1000元 約賺200元；販賣第二級毒品甲基安非他命，每1000元約賺 400 元乙節，業經被告本院供述明確（見本院卷第96頁及其 背面）。益徵被告確有為如附表二、附表三所示之販賣第三 級毒品愷他命、第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖甚明 。
五、綜上所述，本案事證明確，被告自白情節，均與事實相符， 應堪採信。其轉讓第二級毒品甲基安非他命，及販賣第二級 毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命犯行，均事證明確， 應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所稱之第二級毒品，未經許可不得持有、轉讓、販賣，且甲 基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。次按行為 人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同 時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為 「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰 金」；而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元 以下罰金」。查，本件就附表一部分轉讓之第二級毒品（同 時為禁藥）甲基安非他命，並無證據證明已達行政院依毒品
危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2條第1項第2款規定淨重10公克以上之數量，被告 轉讓第二級毒品之情節（亦即其轉讓之數量），並無應依毒 品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之情 形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害 防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優 於輕法」之法理，本件被告轉讓甲基安非他命之行為，自應 優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度 台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。二、被告基於轉讓甲基安非他命之犯意，於附表一所示時間、地 點，轉讓禁藥甲基安非他命予陳家維、賴振輝共2次；被告 另意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表二 所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予陳家維、杜若瑤 、林峻廷共6次；被告又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於附表三所示時間、地點，販賣第二級 毒品甲基安非他命予林秋成、賴振輝、吳彬義共4次，核被 告所為，就附表一部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪；就附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪；就附表三所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
三、被告就如附表三所示各次持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，應分別為各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度 行為所吸收，均不另論罪。又被告就如附表一所示轉讓禁藥 甲基安非他命前，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪 〔備按：查最高法院98年度台上字第5362號判決要旨固載有 「惟藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構 成犯罪，原判決理由欄敘明『甲基安非他命復為藥事法第22 條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有……』、『…… 轉讓前而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，分別為……轉 讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪』（見原判決第10頁 第14、15行，第11頁14至16行），則有適用法則不當之違法 」等文字，然核諸該最高法院判決之全文意旨，係認此部分 判決違誤之處，並不影響於事實之認定，最高法院可據以判 決，爰將原判決及第一審判決關於轉讓禁藥部分均撤銷，自 為判決，並肯認「上訴人轉讓禁藥前，持有甲基安非他命（ 即第二級毒品）之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸 收，均不另論罪」，足見最高法院指摘者乃原判決論述「持 有禁藥甲基安非他命為低度行為」為不當，蓋藥事法並未處 罰持有禁藥之行為，故持有禁藥既未構成犯罪，即無論以低
度犯罪行為之餘地，然若行為人所持有之禁藥亦為毒品危害 防制條例所管制之第二級毒品，行為人仍構成持有第二級毒 品罪，此持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度 行為所吸收；從而，此最高法院判決並非揭櫫行為人持有毒 品之低度犯行無庸與轉讓偽禁藥之高度犯行論以吸收而不另 論罪之結論，併此敘明〕。另，被告販賣第三級毒品愷他命 前之持有行為，並無證據足證其持有愷他命之純質淨重達於 20 公克以上，故其持有第三級毒品愷他命之行為並不構成 犯罪，均無吸收犯之適用，附此敘明。
四、被告所犯如附表一編號1、2所示轉讓禁藥之行為，如附表二 編號1至6所示販賣第三級毒品之行為，及如附表三編號1至 4所示販賣第二級毒品之行為，犯意各別，時空互異，應予 分論併罰。
五、是否適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明：㈠、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事 實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第6928 號判決意旨）。另修正後毒品危害防制條例第17條第2項規 定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被 告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始 終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權 之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押 ，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必 要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有 不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影 響其為自白（參照最高法院99年度台上字第4962號判決意旨 ）。
㈡、查，本案被告於警詢及檢察官偵訊時，對於附表二編號1至5 所示販賣第三級毒品愷他命、附表三所示販賣第二級毒品甲 基安非他命等情自白在卷（見2762偵一卷第13至29頁、偵二 卷第136至144頁），且於原審、本院均就前開犯行自白坦承 （見原審卷第11至16、67、123、145、191頁、及本院卷第 64頁背面、90頁背面、96頁）。而關於附表二編號6被告販
賣第三級毒品愷他命予林峻廷部分，被告於100年7月21日警 詢中供稱：100年6月26日20時44分、20時50分以持用之電話 號碼0000000000號手機與林峻廷持用之電話號碼0000000000 號手機通話，係伊要去幫林峻廷找購買愷他命之來源，該次 在100年6月27日20時在南投市南崗工業區內的便利商店內， 林峻廷以2,000元向伊購買愷他命1包等語（見2762偵一卷第 18頁）；被告又於100年7月21日偵訊中供稱：伊是幫邱哥送 貨給林峻廷，伊是在南崗工業區的便利商店外面，伊給林峻 廷2,000元的安非他命，這是林峻廷在6月26日給伊的錢，伊 去調安非他命給林峻廷等語（見2762偵二卷第140頁）。被 告雖於警詢、偵訊中抗辯係幫林峻廷調貨，惟就交付第三級 毒品愷他命予林峻廷及收受林峻廷所支付之價金等販賣第三 級毒品愷他命之主要部分則為肯定之供述，被告於原審、本 院亦坦承附表二編號6所示販賣第三級毒品愷他命予林峻廷 之犯行（見原審卷第145、191頁、本院卷第64頁背面、90頁 背面、96頁）。是就如附表二編號6部分亦符合偵、審中自 白之規定，從而，就被告所犯如附表二所示販賣第三級毒品 愷他命、附表三所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行， 自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑 。
㈢、至於被告於偵審中均自白轉讓甲基安非他命之犯行，惟藥事 法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別 規定，自無割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其刑之餘地（最高法院99年度台上字第15號判決意旨參照） 。
六、本件是否適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：㈠、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源」，當係 指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯 行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之 各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上 開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101年度台上字 第49號判決意旨參照）。查，被告於100年7月21日警詢時， 雖供出毒品來源為綽號「邱哥」之男子（見2762偵一卷第28 頁），並於同日偵訊時補充「邱哥」之電話號碼（00000000 00）及駕駛車輛之車號，另增加毒品來源為綽號「米糕」、 「小安哥」之男子（見2762偵二卷第144頁）。然關於案外 人綽號「邱哥」涉犯販賣甲基安非他命、愷他命罪嫌，經南 投縣政府警察局南投分局於偵查中就「邱哥」使用之000000
0000號行動電話實施通訊監察（臺灣南投地方法院100年度 聲監字第153號）後，監察期間並未發現監察對象綽號「邱 哥」有從事販售毒品等不法事證，故未查獲上手販售毒品。 另，關於綽號「米糕」林仰宣涉犯販賣毒品罪嫌，係南投縣 政府警察局南投分局於100年7月21日被告供出「米糕」之前 ，已實施通訊監察，嗣於100年7月27日查緝到案，至綽號「 小安哥」部分，因無法確認身分致無法查緝到案各節，是並 無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形， 有臺灣南投地方法院檢察署100年11月2日投檢茂莊100偵276 2字第20867號函、南投縣政府警察局南投分局100年11 月8 日投投警偵字第1000016395號函、同年12月2日投投警偵字 第1000018181號函、同年月3日職務報告附卷可考（見原審 卷第77、92、134、137頁）。是被告雖曾指認綽號「邱哥」 、「米糕」、「小安哥」之男子，然尚與毒品危害防制條例 第17條第1項規定不相符合，自無該條例第17條第1項規定之 適用。
㈡、被告上訴雖另以：其於101年1月13日，向臺灣南投地方法院 檢察署、南投縣政府警察局南投分局提出刑事檢舉告發狀， 檢舉告發其第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之 上手為邱昱穎云云。惟查，被告所提上開刑事檢舉告發狀部 分，經臺灣南投地方法院檢察署、南投縣政府警察局南投分 局函覆本院：未因被告之指證，而查獲其上手「邱昱穎」乙 情，有臺灣南投地方法院檢察署101年4月17日投檢原端101 他84字第6540號函、南投縣政府警察局南投分局101年4月23 日投投警偵字第1010005274號函在卷為憑（見本院卷第76、 77頁），是此部分亦與毒品危害防制條例第17條第1項規定 不符，亦無該項規定之適用。
七、另依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之 毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量 者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。若未達加 重其刑之標準，該條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定刑為 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金 。復參以行政院98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其 刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定：「轉讓第二級毒 品達淨重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 。」查被告就 附表一所示各次無償轉讓予證人陳家維、賴振輝之第二級毒 品甲基安非他命，查無其他證據可認被告上開轉讓之第二級 毒品甲基安非他命數量有逾上開加重其刑之標準，已如前述 ，是被告並無該條例第8 條第6 項加重其刑之適用，附此敘 明。
八、另辯護意旨雖以被告所為轉讓第二級毒品甲基安非他命、販 賣第二級甲基安非他命、第三級毒品愷他命犯行所生之危害 非重大，有情輕法重之情形，亦應依刑法第59條規定酌量減 輕其刑云云。查刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固 賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條 規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並 應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契 合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於 裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉 之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事 由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（ 最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。另刑法第 59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等 等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最 低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之 酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕 ，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定 減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌 過重時，方得為之（最高法院51年台上字第899 號判例、98 年度台上字第6342、5436號裁判意旨參照）。查，被告就如 附表一所示之轉讓禁藥甲基安非他命、附表二所示之販賣第 三級毒品愷他命、附表三所示之販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行，其數量雖非甚鉅，惟被告所犯轉讓禁藥罪、販賣第 三級毒品愷他命罪、販賣第二級毒品甲基安非他命罪，其法 定刑分別為7年以下有期徒刑、5年以上有期徒刑、7年以上 有期徒刑，被告所犯販賣第三級毒品愷它命罪、販賣第二級 毒品甲基安非他命罪，業均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，相較於其明知毒品施用者容易成癮，倘濫 行販賣，對施用者身心造成傷害，為國家嚴格查禁之違禁物 ，被告猶為轉讓禁藥甲基安非他命予陳家維、賴振輝、販賣 第三級毒品愷他命予陳家維、杜若瑤、林峻廷、販賣第二級 毒品甲基安非他命予林秋成、賴振輝、吳彬義之犯行，危害 社會秩序不輕。且被告販賣毒品純粹僅為獲取差價利益，多 次販賣毒品，應予嚴譴，實難認有何客觀上足以引起一般人 之同情之情形，是本院綜合各情（包括刑法第57條規定）， 認被告所為上開轉讓禁藥、販賣第二、三級毒品犯行，無法 重情輕之情形或顯可憫恕之情狀，爰不再依刑法第59條規定
，酌減其刑，附此敘明。
肆、維持原審判決之理由：
一、原審認被告罪證明確，適用藥事法第83條第1項，毒品危害 防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項 前段，刑法第11條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9 款規定，並審酌被告明知上開毒品具有成癮性，服用後會產 生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康， 竟轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，甚至販賣第二級毒品 甲基安非他命、第三級毒品愷他命以牟利，助長毒品氾濫， 嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惟念其犯後於偵查 中及原審審理時均坦承犯行，態度尚佳，應有悔悟之心，且 販賣第三級毒品愷他命6次，僅其中1次實際取得代價2,000 元外，其餘5次則僅取得500至1,000元；販賣第二級毒品甲 基安非他命次數合計4次、僅其中1次實際取得對價9,000元 ，規模非鉅、從中獲利不高，暨斟酌其各次犯罪之目的、手 段、販賣所得利益、對社會所生危害等一切情狀，分別量處 如原審主文所示之刑（含沒收部分，詳後敘述），並定其應 執行刑，其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告上訴 意旨，以其符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定， 及符合刑法第59條酌減刑度規定，指摘原判決不當云云，為 無理由，應予駁回。
二、關於諭知沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法 院91 年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防 制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18 條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬 相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者 為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為 金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始 應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年 度台上字第305號判決意旨、最高法院99年度第五次刑事庭 會議決議參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定， 犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收
之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值， 而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品 所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒 品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字 第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案， 即應依法沒收。經查，被告販賣第三級毒品愷他命、第二級 毒品甲基安非他命之各次所得詳如附表二、三所示，上開販 賣毒品所得之金額雖未扣案，既為被告因犯罪所得之財物， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收 ，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產 抵償之。
㈡、復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至 第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自 應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬 於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上 字第4265號判決）。扣案被告所持用之不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），係被 告所有，業據被告自承在卷（見2762偵一卷第13、14頁、偵 二卷第137頁）。參以被告頻以手機聯繫販毒事宜經監聽製