臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第184號
上 訴 人
即 被 告 陳柏豪
選任辯護人 郭隆偉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院100年度訴字第2542號，中華民國100年11月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16572號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳柏豪（綽號「野炮」或「小炮」）明知愷他命（俗稱「K 他命」）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第3級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第3級毒品愷 他命以牟利之犯意，以其所有門號0000000000號及00000000 00號行動電話2支作為販毒時之聯絡工具，而先後為下列所 示2次販賣愷他命之行為：
㈠民國（下同）100年7月25日下午2時51分許及3時10分許，吳 嘉峻（綽號「小恩」）先後2次以其所持用門號0000000000 號之行動電話撥打陳柏豪所有門號0000000000號之行動電話 聯絡購買愷他命之事宜後，雙方遂約定在臺中市○○區○○ 路4段之「奧斯卡撞球館」內販賣交易愷他命；屆至同日下 午3時20分許左右，陳柏豪即至上開約定地點販賣交付愷他 命1包（詳細重量不詳）予吳嘉峻，並向吳嘉峻收取販毒所 得新臺幣（下同）500元，而販賣第3級毒品愷他命予吳嘉峻 1次。吳嘉峻得上開毒品後，即於同日下午8時許攜至臺中市 ○○區○○路4段151號「虹星汽車旅館」803室內，除將愷 他命摻入香煙內自行施用外，另無償提供趙姿閔施用（吳嘉 峻轉讓愷他命等犯行，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以 100年度少連偵字第76號提起公訴，由臺灣臺中地方法院以 100年易字第2808號以轉讓偽藥罪判處有期徒刑4月確定）。 ㈡100年7月25日晚間10時27分許起，賴俊諭（綽號「賴打」） 與趙姿閔各出資250元，推由賴俊諭先後多次以其所持用門 號0000000000號之行動電話撥打陳柏豪所有門號0000000000 號及0000000000號行動電話聯絡購買愷他命之事宜後，雙方 遂約定在臺中市○○路○段3號「優勝美地汽車旅館」315室 交易；迨至同日晚間10時57分許，賴俊諭抵達前開汽車旅館 315室後，即由陳柏豪販賣交付愷他命1包（約1公克，詳細 重量不詳）予賴俊諭，並向賴俊諭收取販毒所得500元，而 販賣第3級毒品愷他命予賴俊諭1次。賴俊諭購得愷他命後，
即至前揭「虹星汽車旅館」803室內，除賴俊諭、趙姿閔自 行施用外，並共同無償提供在場友人施用愷他命（賴俊諭、 趙姿閔共同轉讓偽藥犯行，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官以100年度少連偵字第76號提起公訴，由臺灣臺中地方法 院以100年易字第2808號以轉讓偽藥罪判處2人各有期徒刑4 月確定）。
嗣因員警於100年7月26日凌晨0時45分許，在臺中市○○區 ○○路4段151號「虹星汽車旅館」803室內，查獲賴俊諭及 趙姿閔等人後，因賴俊諭向員警供稱其所持有之愷他命係在 上開優勝美地汽車旅館315室內，向綽號「野炮」之人所購 得，員警遂帶同賴俊諭於同日凌晨3時10分許，至上開優勝 美地汽車旅館315室內，而當場查獲陳柏豪，並扣得陳柏豪 所有，供其販賣上開愷他命所用之門號0000000000號、0000 000000號行動電話機具2支（均含SIM卡各1張）及分裝袋1疊 、愷他命共11包（各驗餘淨重3.2642公克、3.4168公克、3. 3821公克、3.3174公克、3.3973公克、3.3737公克、3.4147 公克、3.3204公克、3.3594公克、3.3794公克及3.4038公克 ），及陳柏豪所有，因販賣上開愷他命所得之共計1000元等 物，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、 按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、 第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為 選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告， 始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定 」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警 察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急 迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品 之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等 鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方 式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字 第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此 種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體
，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之 作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞 法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之 鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性， 係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察 於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏 貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入 電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知 書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。 此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定 人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最 高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。是以，本 案扣案之第三級毒品，經由查獲之單位依先前轄區檢察署 檢察長事前概括選任鑑定機關行政院衛生署草屯療養院實 施鑑定，該鑑定機關所出具之100年8月10日草療鑑字第 1000800032號鑑定書（見100年度偵字第16572號卷第227、 229頁），此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選 任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢 察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力 。
二、有關扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話機具2 支（均含SIM卡各1張）及分裝袋1疊、愷他命共11包（各驗 餘淨重3.2642公克、3.4168公克、3.3821公克、3.3174公克 、3.3973公克、3.3737公克、3.4147公克、3.3204公克、 3.3594公克、3.3794公克及3.4038公克），及現金等物，非 屬供述證據而無傳聞法則之適用；且此係經警依法進行搜索 扣押而查扣等情，有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各1份在卷足憑（見警卷第45至51頁），足見上 開扣案物品均係依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯 性，當有證據能力。
三、臺中市政府警察局第五分局偵辦陳柏豪毒品案扣案照片2張 （見100年度偵字第16572號卷第231頁）、手機通話紀錄照 片20張（陳柏豪門號0000000000，見警卷第91頁至第97頁） 手機通話紀錄照片12張（陳柏豪門號0000000000，見警卷第 107頁至第109頁）、手機內容照片5張（見警卷第71頁至第 75頁）、查獲現場照片4張（見警卷第77頁至第79頁）、手 機簡訊翻拍照片9張（見原審卷第52頁至第56頁）係依機器 之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，不含供述要素，當不 在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據， 無傳聞法則之適用，且亦與本案具有關聯性，復法院提示調 查，亦有證據能力。
四、復按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之 人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得 為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。 復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵 查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時 ，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯 ，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力； 至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證 據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號 、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察 官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境， 認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有 不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦 得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照） 。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經 查，證人吳嘉峻、賴俊諭、趙姿閔、陳建利等被告以外之人 於檢察官偵查時所為之證述，依據偵訊過程及筆錄記載，可 徵上開渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不 當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於法院審理時， 亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影 響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者
，證人陳建利於原審審理時亦傳喚到庭作證，並予被告、辯 護人詰問、對質之機會，堪認已完足為合法調查之證據，其 餘證人部分被告、辯護人對於其證詞均表示無意見，而未經 被告、辯護人聲請調查，要屬反對詰問權之放棄，上開各該 證人於偵訊時之證述，均堪認有證據能力。
五、再按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審 判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有 類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知 情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號 判決意旨參見）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所 引用之其餘被告以外之人審判外之供述證據，檢察官、被告 及其辯護人於法院準備程序及審判期日中均未對此部分之證 據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。貳、實體部分：
一㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）陳柏豪對於上開犯罪事實坦 承不諱（見原審卷第96頁、99頁；本院卷第37頁反面、第81 頁），復經證人賴俊諭、吳嘉峻於偵查及原審就渠等所涉偽 證犯行所為陳述、證人趙姿閔於偵查中證述明確。證人吳嘉 峻於偵查中證稱：其最一次施用毒品是在7月25日晚上8時， 在虹星汽車旅館；有請趙姿閔施用；本來說好一人一半，但 後來就請用了，晚上9點多其就離開汽車旅館就沒再回去；7 月25日晚上施用的愷他命，是下午3時許，在文心路奧斯卡 撞球場向綽號「小炮」之人購買500元1小包，以其持用之 0000000000號撥打電話給「小炮」；是向被告買的；並不是 合資，與被告並無糾紛、仇恨；也非欠被告錢等語（見100 年度偵字第16572號卷第41頁至第45頁）。證人賴俊諭於偵 查中證稱：其於100年7月25日晚間11時40幾分許在「虹星汽
車旅館」將愷他命摻入香煙施用；毒品來源係向「野炮」即 陳柏豪買的；在優勝美地315號房買500元約1公克愷他命； 其先用0000000000號電話打陳柏豪電話，他的電話是0977及 0986開頭的，2支都有撥打，其中一支沒接；其忘記房號， 所以有再撥打，後來有買到；其與綽號「小趙」之友人趙姿 閔合資購買，一人250元，買回去將愷他命研磨碎後，放在 桌上，其他人說要，渠等沒有拒絕；「小趙」知道向何人購 買，因只有其有摩托車，所以由其去購買等語（見100年度 偵字第16572號卷第23頁至第27頁）；證人趙姿閔於偵查中 證稱：其晚上8點多施用的是吳嘉峻拿出來，本來說好一人 一半，後來他沒收錢就請其；另其與證人賴俊諭合資購買情 形係一起合出錢，由賴俊諭去買，一人出250元，由賴俊諭 去跟「野炮」聯絡，「野炮」其有見過但不熟；買回之愷他 命摻入香煙抽，其他人沒錢，所以其與賴俊諭買回來請他們 ，買回來放在桌上，讓他們自己去拿等語（見100年度偵字 第16572號卷第29頁至第33頁）。渠等就有關證人吳嘉峻原 與趙姿閔合資購買，嗣改以無償請趙姿閔施用愷他命，及證 人賴俊諭與趙姿閔共同出資並推由證人賴俊諭向被告購買愷 他命等情，各互核相符。
㈡被告雖前於警詢時、偵查中及原審訊問及準備程序中否認犯 行，而證人吳嘉峻、賴俊諭雖前偵查中另翻異稱：渠等均係 與被告等人合資購買，並非向被告購買，係因畏懼證人趙姿 閔而依其指示指證被告販賣愷他命云云（見100年度偵字第 16572號卷第119頁至第133頁）。然證人吳嘉峻、賴俊諭上 開所陳為檢察官不採，經檢察官以渠等2人涉犯偽證罪嫌提 起公訴（證人吳嘉峻、賴俊諭另經原審以偽證罪各判處有期 刑徒刑3月，緩刑2年確定），證人吳嘉峻、賴俊諭始於原審 準備程序中供承確實係被告販賣渠等毒品而非與被告合資， 因被告之父約渠等吃飯並要求渠等做假口供，渠等均坦承上 開偽證犯行等情（見原審卷第447頁反面至49頁），並提出 證人賴俊諭及吳嘉峻手機簡訊翻拍照片9張為憑（見原審卷 第52頁至第56頁）。且證人即查獲員警陳建利於原審亦證稱 ：在本所轄區虹星汽車旅館有接到報案，有毒品轟趴，本所 有前去處理，帶回11名青少年，本所帶回處理時，其接到電 話，請其返所協助處理本案，回去以後，其中有一位涉嫌人 賴俊諭，綽號「賴打」，供稱K他命來源是到優勝美地向被 告陳柏豪購買；渠等詢問優勝美地櫃台，證人賴俊諭所指稱 之房間的人是否已經離開了，櫃台說還沒有離開，渠等表明 來意，請櫃台帶渠等去所說的房間，渠等敲門，被告陳柏豪 開門，渠等出示證件，表明來意，被告陳柏豪當時沒有表示
，其再跟他講，樓下帶了一個人，有指證被告陳柏豪25日晚 上有跟他購買K他命；後來出示同意搜索，請他簽名，說有 人指證他出賣K他命，被告有簽名，有同意搜索；渠等查獲K 他命時，有問他K他命有無販賣他人，他說一小包販賣1000 元，其問他樓下有人指證，25日晚上有人跟他購買K他命， 他說有；將被告帶回警局製作筆錄時，他應該認為事態嚴重 ，除了我們帶去的人有指證他外，另派出所也有人，他覺得 嚴重，所以才否認等語（見原審卷第71至72頁），顯見被告 於員警到場查緝之初即坦承確有販賣愷他命之事實，惟製作 筆錄時即否認上情，迄於原審中方始坦承。證人吳嘉峻、賴 俊諭於偵查中雖翻異稱合資購買云云，應係附和迴護被告之 詞，均不足採信。
㈢又證人吳嘉峻、賴俊諭確有與被告電話聯絡等情，有手機通 話紀錄照片20張（陳柏豪門號0000000000，見警卷第91頁至 第97頁）、手機通話紀錄照片12張（陳柏豪門號0000000000 ，見警卷第107頁至第109頁）、遠傳資料查詢、亞太行動資 料查詢各1份（見100年度偵字第16572號卷第79頁至第91頁 ；第217頁至220頁）可憑。
㈣而查獲被告之過程，亦據證人即查獲員警陳建利於偵查中及 原審審理中證明確（見100年度偵字第16572號卷第169頁至 第185頁及原審卷第70頁至第74頁）、臺中市政府警察局第 五分局偵辦陳柏豪毒品案扣案照片2張（見100年度偵字第 16572號卷第231頁）、自願受搜索同意搜索書（警卷第45頁 ）、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、臺中市政府警察局第五分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表（見警卷第47頁至第55頁）、手機內容照片5 張（見警卷第71頁至第75頁）、查獲現場照片4張（見警卷 第77頁至第79頁）在卷可參。
㈤此外，復有被告陳柏豪所有，供其販賣上開愷他命所用之門 號0000000000號、0000000000號行動電話機具2支（均含SIM 卡各1張）及分裝袋1疊、被告陳柏豪所有，因販賣上開愷他 命所得之現金新台幣共計1000元、白色結晶物11包等物扣案 足證；而扣案之白色結晶物11包，確均含有愷他命成分，各 驗餘淨重3.2642公克、3.4168公克、3.3821公克、3.3174公 克、3.3973公克、3.3737公克、3.4147公克、3.3204公克、 3.3594公克、3.3794公克及3.4038公克等情，亦有行政院衛 生署草屯療養院100年8月10日草療鑑字第1000800032號鑑定 書附卷足佐（見100年度偵字第16572號卷第227頁至第229頁 ）。
㈥綜上，足見被告陳柏豪所為上開自白，核與事實相符。又販
賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可 一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供 述外，委難察得實情；參以我國政府一再宣示反毒決心，施 用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告與購買 毒品之賴俊諭、吳嘉峻等人既非至親或有特殊之情誼關係， 衡情伊當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，益證被告主觀 上應有營利之意圖甚明。本案事證明確，被告上開2次販賣 第三級毒品愷他命之犯行，均堪予認定。
二㈠查愷他命乃列為毒品危害防制條例第2條所管制之第3級毒品 ，依法不得非法販賣及持有。是核被告就犯罪事實欄一㈠、 ㈡所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級 毒品罪共2罪。
㈡又被告於偵查中供稱：扣案愷他命係3週前在大里青年高中 買的云云（見100年度偵字第16572號偵卷第17頁）；復稱係 1週前在青年高中門口旁買的云云（同上卷第206頁），顯見 被告購得持有毒品愷他命，並就其中2包分別販賣予證人吳 嘉峻、賴俊諭，而販賣後所餘之第三級愷他命共11包（驗餘 共淨重達37公克）已逾20公克，其持有第三級毒品逾20公克 之行為，應為被告販賣第3級毒品予證人吳嘉峻、賴俊諭之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢次按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號 判例可資參照）。本件被告分別於不同時間，販賣毒品，每 次在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨 立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切 接近之時地實施犯罪之接續犯。另所謂集合犯，係指依一般 社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制 定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意 藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實 施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。 而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為 之，其於行為終了時，即已達營利之目的，自難認立法者於 制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯 罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開
具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令 修正公佈，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑 罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連 續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明 ），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不 當。準此，本件被告所犯上開2次販賣毒品罪之行為，當無 論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為 單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。從而，本案被 告販賣第三級毒品2次時間雖均係同一日，惟販賣對象各係 證人吳嘉峻、賴俊諭，揆諸前揭說明，被告所犯上開2次販 賣第三級毒品罪之行為間，犯意各別，應予分論併罰。 ㈣毒品危害防制條例第17條第2項部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例 第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面 對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺 悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規 定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項 之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費，故不論被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其 自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法 減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號、臺灣高等法院 98年度上訴字第2902號判決可參）。又前開法文所謂「偵查 」中，並未明文限縮專指檢察官偵查中，而刑事訴訟程序中 之「偵查」乃為偵查機關，調查人犯，及搜集一切犯罪證據 ，以決定有無犯罪嫌疑，及應否提起公訴之準備程序。偵查 之機關有主體偵查機關與輔助偵查機關二種，前者為檢察官 ，後者為司法警察官及司法警察（參褚劍鴻著，刑事訴訟法 論上冊，82年7月2次修訂版第3次印刷，第340至341頁）， 可知偵查之範圍兼指司法警察官或司法警察實施之偵查程序 而言，苟被告於司法警察官或司法警察就具體案件開始進行 調查並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，曾對被移送之犯罪事 實加以自白，即應從寬認定其合於「偵查中自白」之要件， 至於被告於偵查（含警詢）或審判中自白後，嗣後又為否認 犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使， 不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開規定之適用（ 最高法院98年度臺上字第7053號裁判可佐）。查證人即員警 陳建利帶同證人賴俊諭至上址查獲被告，並詢問稱樓下有人
指證25日晚間向其購買Ｋ他命，被告說有；除了帶去的人有 指證他之外，另派出所也有人，他覺得事態嚴重，所以才否 認等語（見原審卷第72頁），雖員警陳建利到場查緝時並未 向被告具體表明係帶同證人賴俊諭到場指證，然參諸證人吳 嘉峻係同日下午向被告購買愷他命，是日晚間購買者係證人 賴俊諭，已如前述，且被告於原審亦陳稱其當時主觀上乃認 員警係指稱其為警查獲前在同址販賣代價500元之愷他命予 證人賴俊諭1次之事實（見原審卷第100頁），揆諸上開說明 ，當從寬認定被告於員警查獲之初已100年7月25日晚間販賣 500元之愷他命予證人賴俊諭1次部分而為自白，被告復於原 審及本院審理中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，就被告販賣愷他命予證人賴俊諭1次部分減輕其刑 。
⑵被告於警詢時、偵訊時均矢口否認販賣愷他命予證人吳峻嘉 、賴俊諭之犯行，雖被告於證人即員警陳建利查獲時尚未製 作筆錄時詢問其有關100年7月25日晚間販賣愷他命之事，被 告於查獲現場即坦認此部分事實，而從寬認定其於偵查中自 白是日晚間販毒予證人賴俊諭部分，惟證人陳建利於原審證 稱：員警去優勝美地時只知道「賴打」有跟被告買500元， 回來才知道另外的人也向被告購買，所以有針對這個部分再 問被告，其是等虹星那部分筆錄做完後，問製作虹星筆錄的 人有無其他人指證被告，他們說吳嘉峻也有指證被告，其有 問被告有關吳嘉峻也有指證他販毒，被告說該時間點有與證 人吳嘉峻見面，但沒有販毒給他等語（見原審卷第73頁反面 ），顯見員警在查獲現場詢問被告時僅自白販賣予證人賴俊 諭部分，另至警局製作筆錄時始知悉證人吳嘉峻亦有指證被 告販毒情事，員警以此質諸被告時，被告則予斷然否認，而 被告於警詢時、偵訊時均否認有何販賣愷他命予證人吳嘉峻 之情事，尚無從以此兼及自白是日下午販賣愷他命予證人吳 嘉峻部分之犯行。是被告縱於法院審理中終能白自販賣予證 人吳嘉峻，惟此部分尚與偵查及審判中均自白之要件不符， 就此部分尚無足邀減刑之寬典。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項部分：
被告於警詢時雖稱：毒品係其育達科技大學同班同學林高永 介紹他朋友販賣予其云云（見警卷第18頁），惟其於原審自 承：其有配合員警查上手，現在還在查等語（見原審卷第99 頁反面），顯見被告於原審審理期間並未因其供述查獲毒品 來源之共犯或正犯。再經本院函查結果，以被告並未明確供 出愷他命向何人購買，僅稱係同學林高永介紹一名不知名男 子認識向之購買等情，警方無法繼續查獲其他正犯或共犯一
節，有臺中市政府警察局第五分局101年3月6日中市警五分 偵字第1010004409號函及所附職務報告可參（見本院卷第40 、41頁）。被告復於101年3月9日至臺中市政府警察局刑事 警察大隊製作檢舉筆錄，惟指證對象仍未明確，該大隊已調 閱被檢舉對象通聯分析，俟分析結果再行通知檢舉人指認及 後續偵辦等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊101年3月 23日中警刑四字第1010010508號函可參（見本院卷第52頁） ，再經本院函查結果，被告指證之「李００」持用0985**** **號電話（均詳卷），業於101年4月20日為其他司法單位聲 請通訊監察中等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊101 年5月7日中市警刑四字第1010015315340號函可參（見本院 卷68至74頁），足見員警依被告供述，而追查其毒品來源， 惟迄仍無法查獲，可見本案既未因被告供述毒品來源而查獲 上手，且其指證之毒品來源上手持用之電話，已另經其他司 法機關聲請通訊監察中，自無從依毒品危害防制條例例第17 條第1項之規定對被告減輕其刑。
㈥再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95 年度臺上字第6157號判決）。查被告雖年紀甚輕，惟查獲時 係育達科技大學1年級學生（見警卷第13頁），非無一定之 智識程度，當知其販賣第三級毒品犯行，對社會危害重大， 竟無視其販賣第三級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產 生之危害而為之，且其販入持有經查獲愷他命多達11包，數 量非少，則被告所為上開販賣第三級毒品情節，依一般社會 通念，尚難認有何情堪憫恕之情形；且被告所犯販賣第三級 毒品罪，法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬 元以下罰金。」，因而從寬認定被告販賣予證人賴俊諭部分 於偵、審中之自白，經適用毒品危害防制條例第17條第2項 規定依法減輕其刑後，亦難認有何科以最低度刑仍嫌過重之 情輕法重之情形。是本院認被告於行為時，並無客觀上足以 引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，自 無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要，附此說明。 ㈦原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、 第38條第1項第1款、第51條第5款等規定，並審酌被告犯罪
之動機、目的係為圖得一己之利益，又販賣毒品為增進流通 毒品之管道，危害社會治安非輕，惟均尚屬小額交易，暨被 告犯罪後仍由其父親教唆證人賴俊諭及吳嘉峻於偵查中為偽 證行為，惡性非輕，且被告前於警詢製作筆錄時、偵查中、 原審訊問及行準備程序中均矯飾犯行否認犯罪，態度不佳， 迨至原審審理中方為認罪陳述，再被告持有第3級毒品愷他 命之數量非微，足以危害社會性非輕，在客觀上亦尚無足以 引起一般同情而堪資憫恕之處等一切情狀，各量處被告有期 徒刑5年6月、3年10月，定應執行有期徒刑6年10月，以資懲 儆，並敘明從刑沒收之事由（詳後述），核其認事用法尚無 違誤，量刑要屬妥適。被告上訴稱原審未傳訊案外人林高永 或令檢警循追查即認不適用毒品危害防制條例第17條第1項 ，雖被告供出毒品來源部分案件尚未成熟，檢察官尚未起訴 ，然請求依該條規定減刑云云。惟按毒品危害防制條例第17 條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品 來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他 足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發 動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來 源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進 而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，最高法 院98年度台上字第6331號判決意旨可資參照；換言之，是否 符毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，自須所 供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制 條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品 來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供 出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能 在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品 之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬 典；又例如供出自己販賣海洛因之來源而查獲其他正犯或共 犯，亦僅能在自己該次購得之海洛因後，持該海洛因販賣予 他人之販賣海洛因犯行部分獲減輕或免除其刑之寬典，而不 能於自己其他次非持該次購來之毒品所販賣予他人之販賣毒 品犯行獲減輕或免除其刑之寬典，其理亦明。再按「毒品危 害防制條例第17條所謂供出毒品來源，因而破獲者，係指具 體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而 對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規 定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出 為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查， 俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於
事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非 屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促 使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第 241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此， 被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法 院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指 為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審 法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲 而符合減輕其刑之規定，以資審認」，最高法院98年台上字 第1765號判決可資參照；再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 」，故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查 獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供 出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依 上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合（最高法院99年台 上字第4785號判決亦採同旨）。被告於警詢時雖稱：毒品係 其育達科技大學同班同學林高永介紹他朋友販賣予其云云（ 見警卷第18頁），惟其於原審自承：其有配合員警查上手， 現在還在查等語（見原審卷第99頁反面），顯見被告於原審