臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上更㈠字第42號
上 訴 人
即 被 告 邢女花
選任辯護人 黃柏霖律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院99年度訴字第1018、1147號，中華民國99年11月16日第
一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第63
64號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於邢女花所犯如附表編號1、5、6、7、10及定應執行刑部分均撤銷。
邢女花犯如附表編號1、5、6、7、10所示之罪，各處如附表編號1、5、6、7、10所示之刑；主刑部分應執行有期徒刑拾伍年伍月。
事 實
一、邢女花與洪意明（業經判決有罪）為母子關係，明知海洛因 屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級 毒品，不得非法持有、販賣，渠等基於共同販賣第一級毒品 海洛因以營利之犯意聯絡，以其等住處由邢女花所申設之 000000000號市內電話（電話機具為邢女花不知情之女兒或 其他不詳姓名之人所購得）及洪意明所持用門號00 00000000號（申請人：梁世伴）、0000000000號行動電話（ 各聯絡電話詳如附表各編號所示）作為對內（指洪意明與邢 女花聯絡工具）或對外（指邢女花或洪意明與購毒者聯絡工 具）之聯絡工具，分別於如附表編號1、5、6、7、10所示之 時間、地點，以如附表編號1、5、6、7、10所示之價格，販 賣如附表編號1、5、6、7、10所示之第一級毒品海洛因予如 附表編號1、5、6、7、10所示之人，而獲取海洛因量差為利 潤。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察 官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該 證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告 之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範 圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審
判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告 對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調 查之證據，而得作為判斷之依據（參考最高法院97年度台上 字第405號判決意旨）。由前揭說明可知，在偵查中訊問證 人或以證人之身分訊問共同被告，被告雖未對之行使反對詰 問權，依刑事訴訟法159條之1第2項之規定，原則上屬於法 律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況 ，始否定其得為證據，亦即得為證據之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於 未經合法調查之證據，並非無證據能力。本件證人魏嘉慧、 蔡佳正於偵查中之具結證述，並無檢察官就上開偵查訊問之 實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明各該證人於 偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之 情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情 況，依上揭說明，應具有證據能力。況上開證人在本院前審 審理時，均經傳喚到庭具結進行交互詰問，給予被告邢女花 及辯護人反對詰問之機會，各該證人於偵查中之具結證述， 亦皆提示予被告邢女花及辯護人表示意見，調查證據之程序 已完足，自得為判斷之依據。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別 情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決 定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應 考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶 猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時 若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然 ；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳 述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外 力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警 察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀 上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸ 警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人 在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自 較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於 犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件 等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事 實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可 信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之
陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力 。查證人蔡佳正警詢中證稱，關於購買毒品之細節各為：99 年2月14日伊到洪意明家裡，伊將1500元交給洪意明母親， 再由洪意明母親親手拿二個紅色吸管，內裝有海洛因2包交 給伊，3月3、10日伊到洪意明家裡，由被告邢女花將海洛因 交給伊，伊將新台幣3000元交給被告邢女花、99年5月15日 亦由被告邢女花將海洛因交給伊，伊將4000元交給被告邢女 花，惟證人蔡佳正於本院前審審理翻異前詞改稱：伊99年2 月14日、99年3月3日、3月10日、5月15日伊到洪意明家裡交 易毒品均係直接與洪意明交易，被告邢女花只是先拿一點毒 品給伊止癮（見本院前審卷第108至109頁）。然查： ㈠證人蔡佳正於警詢中經警提示前開時間之監聽譯文時，伊明 確表示係由被告邢女花交付毒品，並收取1500至4000元不等 之對價，核與其於偵查中具結證述之情節相符，參以99年2 月14日、3月3日、3月10日之監聽譯文中顯示：本院前審同 案被告洪意明向證人蔡佳正稱：「我交待老人家」及「我就 打電話返去，你去就好阿」「才去找老人家」及99年5月15 日被告邢女花與洪意明之對話：「錢我就拿了，你就先拿乎 伊，我就伊甲晚才擱來」等語，再參以證人蔡佳正於偵查中 具結作證之內容，堪信證人蔡佳正在本院前審所謂被告邢女 花僅提供一點毒品給伊，伊並沒有向被告邢女花購買毒品云 云，要屬事後迴護被告之詞，不足採信。
㈡又證人蔡佳正在警詢中之筆錄，確係出於其自由陳述等情， 業經證人於警詢中供述：是（問：以上所供是否出於你自由 意識下之陳述？）、沒有（問：警有無對你刑求、脅迫不法 方式取供？），且觀證人蔡佳正於警詢中之陳述，已明確指 出上交付金錢之正確數額及交付之對象確係被告邢女花，益 見上開陳述應係出於其清楚明白之意識。而證人蔡佳正為上 開陳述時，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，較少權 衡利害得失、或受他人干預、或有所顧忌而於思索下為保留 陳述之情形，應認有特別可信之情況，是本院認證人蔡佳正 於警詢中所為之陳述，為證明被告犯罪事實之存否所必要， 且有特別可信情形，應具有證據能力；至於證人魏嘉慧於警 詢中之證詞，核與其於本院前審審理時證述情節大致相符， 依法無例外得作為證據之情事，均屬傳聞證據，而無證據能 力。
三、按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或 真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司 法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第 5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察
書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適 用。另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以 上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大， 而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核 發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1 項第1款、第2項定有明文。查行動電話門號0000000000號， 本院前審同案被告洪意明供承為其所持用，室內電話000000 000號為本院前審同案被告洪意明、被告邢女花之住處電話 ，亦經渠等自承在卷，自就其持用上開行動電話門號、室內 電話之監聽錄音，係經法院核准在案，有詳載聲監案號、案 由、監察電話及對象等之臺灣彰化地方法院99年聲監字第22 號、99年聲監字第273、241號通訊監察書暨監聽譯文等件附 卷可參。經核本院前審同案被告洪意明所涉犯之販賣第一、 二級毒品罪，係分別為最輕本刑為無期徒刑、7年以上有期 徒刑之罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯或 網路聯繫並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果 係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬 危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通 訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據 者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情 事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之 規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定 程序之處。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結 果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認 監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事 訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法， 並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察 錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光 碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊 監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵 查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性 並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示 意見並為辯論者，程式自屬適法（參考最高法院95年度台上 字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨）。從而，上 開通訊監察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察所取得 之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之 通訊監察紀錄譯文，因其取得程序並無違法，通訊監察過程
既已符合法定程序，即非傳聞，而該等通訊監察譯文復經法 院踐行證據調查程序，則該等譯文堪認有證據能力，本院自 得採為認定事實之證據。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案所引 之其他證據（即除證人魏嘉慧警詢中之陳述外），本案公訴 人、被告邢女花及其辯護人迄至本案辯論終結止均未就證據 能力提出異議，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規 定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告邢女花固不否認於附表編號1、5、6、7、 10所示之時間，證人魏嘉慧、蔡佳正有分別至伊住家情事， 惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予魏嘉慧、蔡佳正犯行 ，辯稱：伊沒有販賣，伊是冤枉的，魏嘉慧、蔡佳正是來找 伊兒子的，伊不知道伊兒子如何作，伊兒子有無接洽伊不知 道云云。經查：
㈠證人魏嘉慧於99年6月30日下午3時50分許，在彰化縣社頭鄉 ○○路○段466巷口為警查獲持有第一級毒品海洛因1小包， 於99年7月1日檢察官複訊時以證人之身分具結證述：「我之 前曾去她（指被告邢女花）那裡吃麵，看她怪怪的，好像有 在販毒，一開始我問她，她說沒有，後來我跟她熟了，她才 說有需要可以跟她買，約當天下午3時30分我騎機車前往， 我要去之前有先打電話給她，我是用0000000000我本人的電 話打她的電話給她，是她本人接電話，電話中我說我要過去 ，她說好，她就知道我的意思，這次她拿一包海洛因賣給我 ，我拿1000元給她」等語（見偵字第6346號卷第67頁），於 本院前審審理時具結證述：「當天是我去被告邢女花家裡， 她幫我開門，被告與洪意明都在場，被告邢女花帶我進去後 ，我表明要一千元的東西，他們東西放在桌上，我自己拿的 。拿了之後，我就準備要施用的東西，我就拿到浴室用」、 「我進去的時候，我說要一千元的東西，他（指洪意明）有 點頭，表示他知道。」、「我沒有講說要海洛因，我是進去 之後才講的，當時他們母子二人都在場，我說我要一千元的 東西，我一千元就放在桌上」、「（電話）是邢女花告訴我 的」、「當天是一個女生接的，我不確定是不是被告邢女花 。我在電話中告訴對方說我現在要過去了」、「對方大概知
道吧」、「因為我之前有許多次就要向他們拿了，但是不是 很熟，所以他們不敢拿給我，後來我去那邊包麵後，有告訴 他們如果有需要會向他們拿，可能是比較熟以後，他們才會 給我。」、「他們二人我都有講過」等語（見本院前審卷第 105頁反面至第106頁），是以證人魏嘉慧購買海洛因前被告 邢女花已先允諾如證人魏嘉慧有需要可以向其購買，案發當 日證人有先打被告邢女花先前提供之室內電話稱要過去被告 家裡，到達後表明來意，洪意明有點頭表示知曉，隨後在被 告家中桌上自行拿走海洛因並將1000元放在桌上，隨即進入 被告住處之浴室，除洪意明之外，被告邢女花亦在場，則被 告邢女花顯與被告洪意明早於證人魏嘉慧到場前即已謀議要 販賣第一級毒品予證人魏嘉慧，再由其中一人將海洛因事前 準備好放置在桌上，證人魏嘉慧進入被告住處後由被告邢女 花引領進入，由證人魏嘉慧自行拿取桌上之海洛因並放置10 00元之代價。被告邢女花於原審亦坦承供述：伊有拿1000元 的海洛因給證人魏嘉慧，是洪意明分裝好後伊直接拿出去； 應該是伊兒子交代伊拿給她的等語（見原審第1018號卷第75 頁正面、第121頁反面）。雖被告邢女花於本院前審辯稱： 魏嘉慧來伊家裡是作什麼的，伊並不清楚，後來魏嘉慧進去 廁所作什麼伊也不清楚云云，惟倘被告邢女花不知道證人魏 嘉慧意欲購買毒品海洛因，何以未先詢明證人來意，即允許 證人魏嘉慧進入屋內，況證人魏嘉慧於上開時地亦說明來意 ，桌上亦放置有毒品，被告邢女花對於整個販賣過程，顯係 基於接待之地位，而有與洪意明共同謀議並參與實施之情形 ，是被告邢女花上述之辯解，應係臨訟飾卸之詞，無可採信 。又證人魏嘉慧於偵查時雖證稱，伊警詢所述實在，伊係與 使用000000000號室內電話之被告邢女花聯繫，向其購買海 洛因1包，並交付1000元，不認識洪意明等語（見偵字第634 6號卷第39至43頁、67頁），洪意明於警詢亦曾稱不認識魏 嘉慧，惟證人魏嘉慧是否認識洪意明，與洪意明有無本案共 犯犯行應無必然關聯性，縱二人彼此原不認識，亦應可買賣 毒品。由被告邢女花於原審供述伊有拿10 00元的海洛因給 證人魏嘉慧，是洪意明分裝好後伊直接拿出去；應該是伊兒 子交代伊拿給她的等語，及洪意明於原審坦認犯行（一審卷 第121頁反面），亦至可認定洪意明為本案共犯無訛。至於 證人魏嘉慧在本院前審證述伊買到毒品後，有向被告借浴室 吸毒，但不知被告是否知悉伊借浴室之用意等語，然此為證 人魏嘉慧買得毒品，即被告販毒既遂後之事，與被告犯行成 立無涉。
㈡證人蔡佳正於99年2月14日16時57分許撥打0000000000號行
動電話予本院前審同案被告洪意明，由洪意明與證人蔡佳正 為如下之通話：
Ｂ（洪意明）：喂。
Ａ（蔡佳正）：你不在喔？
Ｂ：你治叨
Ａ：我治恁家
Ｂ：安怎
Ａ：你何時會返來
Ｂ：我粘咪返去啊，我交待老人家好啊
Ａ：好啊
在上開通話後洪意明即於同日17時1分許撥打電話至0000000 00室內電話聯絡到被告邢女花，而有如下通話： Ａ（洪意明）：我甲你講喔，我頭督甲你講些，我頭督 啊甲你講我拿治叨些喔，伊是2千5乎你還是2千， 才拿乎伊啊，啊那無，你拿你些乎伊就好啊。
Ｂ（邢女花）：好啦
Ａ：你甲講2千5，你甲問看麥有無錢無？
Ｂ：好啦，來治這啊，你來聽電話啊（換人）
Ｂ（蔡佳正）：喂，叔啊
Ａ：喂，我甲你講，你些有2千5無，甲我簽，甲我簽組 阿
Ｂ：無
Ａ：你身軀帶多少錢
Ｂ：我彼個1千5娘
Ａ：安，你叫老人家聽
Ｂ：嗯（換人）
Ｂ（邢女花）：喂
Ａ：你些……拿2個乎伊，將1千5甲拿起來，…… Ｂ：拿1千5起來？
Ａ：哼ㄚ
……
Ａ：好啦
核與證人蔡佳正於警詢中證述：該通話是洪意明與伊通話， 內容是要向洪意明買毒品，後來洪意明母親將海洛因給伊， 伊將1500元交給洪意明母親等語（見偵字第6364號卷第50頁 ），及證人蔡佳正於偵查中證述：與洪意明通話後，是向洪 意明購買海洛因，伊去洪意明住處，是洪意明的母親將海洛 因捲一捲裝入吸管內販賣給伊，一共拿了兩個的吸管賣給伊 ，伊當場將1500元交給她等語（見偵字第6364號卷第69頁反 面）相符，被告邢女花於原審審理時亦供述：「（審判長問
：洪意明、邢女花是否與蔡佳正持用之0000000000號電話聯 絡，於99年2月14日17時許在彰化縣社頭鄉○○村○○○街4 8號販賣新台幣1500元之第一級毒品海洛因予蔡佳正，由邢 女花出面與蔡佳正交易海洛因？）被告洪意明答：是。錢是 我收的。被告邢女花答：是。如洪意明所述。」等語（見原 審第1018號卷122頁），是被告邢女花於本院前審辯稱： 伊沒有交付毒品予蔡佳正，蔡佳正是等到洪意明回家才與洪 意明交易毒品云云，顯係卸責之詞，無可採信。 ㈢證人蔡佳正於99年3月3日下午16時43分撥打0000000000號行 動電話予本院前審同案被告洪意明而有以下通話： Ａ（洪意明）：喂
Ｂ（蔡佳正）：喂
Ａ：安怎
Ｂ：擱20分鐘到你些
Ａ：喔，我甲你講喔，你駛車喔
Ｂ：哼
Ａ：安我甲你講喔，我打電話返去就好啊，我現麻督好 出來……
Ｂ：啊
Ａ：些你就不免，我就甲你準備，你就不免講些，你聽 無？
Ｂ：哼
Ａ：些你免講些，我就打電話返去，你去就好啊 Ｂ：哼，我要打3千底
Ａ：知啊，我治些，你聽無阿
Ｂ：好
核與證人蔡佳正於警詢中證述：伊是要向洪意明買毒品海洛 因3000元，伊後來到洪意明家裡，由被告邢女花將海洛因交 給伊，伊將3000元交給被告邢女花，有完成交易等語（見偵 字第6346號卷第69頁反面）；於偵查中證述：伊和洪意明通 完電話後，伊去洪意明住處，是洪意明母親將海洛因賣給伊 ，伊將3000元交給她等語（見偵字第6346號卷第69頁反面） 相符，且被告邢女花於原審審理時亦供述：「（審判長問： 洪意明、邢女花是否與蔡佳正持用之0000000000號電話聯絡 ，於99年3月3日16時許在彰化縣社頭鄉○○村○○○街48號 販賣新台幣3000元之第一級毒品海洛因予蔡佳正，由邢女花 出面與蔡佳正交易海洛因？）被告洪意明答：是。錢都是我 收的。被告邢女花答：是。如洪意明所述。」等語（見原審 第1018號卷第122頁反面），是被告邢女花翻異前詞辯稱未 販賣毒品予蔡佳正云云，顯非可採。
㈣證人蔡佳正於99年3月10日晚上21時30分許與洪意明以00000 00000號行動電話有如下之通話：
Ｂ（蔡佳正）：喂
Ａ（洪意明）：你治叨
Ｂ：現麻在高速西螺
……
Ａ：你去厝吔才打手機乎我
Ｂ：你咧？
Ａ：你打給我就好啊
……
Ａ：喔，阮家啊
Ｂ：喔，好啦好啦
晚上22時06分許再有以下之通話
Ａ（洪意明）：喂
Ｂ（蔡佳正）：喂，到位阿
Ａ：你才去找老人家
Ｂ：好啦
核與證人蔡佳正於警詢中及偵查中證述：洪意明叫伊去向洪 意明母親購買毒品，邢女花將海洛因交給伊，伊交3000元給 邢女花等語相符（見偵字第6346號卷第51頁、第69頁反面） ，被告邢女花於原審審理時亦供述：「（審判長問：洪意明 、邢女花是否與蔡佳正持用之0000000000號電話聯絡，於99 年3月10日21時許在彰化縣社頭鄉○○村○○○街48號販賣 新台幣3000元之第一級毒品海洛因予蔡佳正，由邢女花出面 與蔡佳正交易海洛因？）被告洪意明答：是。錢是我收的。 被告邢女花答：是。如洪意明所述。」等語（見原審第1018 號卷第122頁反面），是被告邢女花翻異前詞辯稱未販賣毒 品予證人蔡佳正，顯非可採。
㈤證人蔡佳正於99年5月15日13時14分撥打000000000號室內電 話給洪意明，而有如下通話內容：
Ａ（洪意明）：喂
Ｂ（蔡佳正）：喂，叔啊，你治厝吔？
Ａ：哼啊
Ｂ：我等一下過來
Ａ：緊來
Ｂ：哈哈
在上開通話後洪意明以0000000000號行動電話於同日13時24 分許撥打電話至000000000室內電話聯絡被告邢女花，而有 如下通話：
Ａ（邢女花）：喂
Ｂ（洪意明）：拿乎伊啦
Ａ：喔，伊講拿乎伊啦，你講拿多少
Ｂ：錢我就拿了，你就先拿乎伊，我叫伊甲晚才擱來 核與證人蔡佳正於警詢及偵查中證述：伊要的海洛因數量不 夠，洪意明打電話叫被告邢女花轉達晚一點再拿之意，最後 伊有到洪意明家中，由邢女花拿海洛因給伊等語相符（見偵 字第6346號卷第70頁），被告邢女花於原審審理時亦供述： 「（審判長問：洪意明、邢女花是否與蔡佳正持用之000000 0000號電話聯絡，於99年5月15日13時許在彰化縣社頭鄉○ ○村○○○街48號販賣新台幣4000元之第一級毒品海洛因予 蔡佳正，由邢女花出面與蔡佳正交易海洛因？）被告洪意明 答：是。錢是我收的。被告邢女花答：是。錢我都沒有插手 ，如洪意明所述。」等語（見原審第1018號卷第122頁反面 ），堪認被告邢女花就本次販賣毒品犯行亦有犯意聯絡與行 為分擔，其於本院翻異前詞，否認犯罪，委無可採。 ㈥又證人蔡佳正於本院前審固證述「我沒有拿到毒品，是等到 洪意明回來，洪意明拿給我。」、「我是藥癮快要發作，先 向被告邢女花討一些，她先拿一些給我止癮。我沒有與被告 邢女花交易。」、「（拿給你止癮的部分，有無收錢？）沒 有。」、「我去他家，洪意明不在，我等洪意明回來，我將 錢交給洪意明，毒品也是洪意明回來再拿給我的，因為被告 邢女花找不到毒品。」、「我去他家的時候，大部分我都會 向被告邢女花討藥，因為被告邢女花無法作主，說要等洪意 明回來。我去他家，與被告邢女花溝通她都聽不懂，我都是 與洪意明聯絡。」、「這次也是被告邢女花先拿一些給我止 癮的，等洪意明回來才交易。」、「之前如果我拿錢給被告 邢女花，她每次給我的數量都不同，所以我寧願在那裡等洪 意明回來，我每次都是先向被告邢女花討一些要止癮，等洪 意明回來才向洪意明買。這次也是如此。」「（也是等洪意 明回來之後，才與洪意明完成毒品交易？）是的。」等語， 即謂伊均僅與洪意明交易云云，然此等證詞除與證人蔡佳正 於警詢、偵訊證述不符外，即與洪意明、被告在原審供承亦 顯齟齬；證人蔡佳正購毒不只一次，如被告邢女花確無法溝 通無法作主，或無法找到毒品交予證人，或交付毒品數量有 誤，何以洪意明仍屢次電話交代被告交付毒品給證人，又洪 意明向證人蔡佳正表示要證人找被告拿毒品時，證人蔡佳正 亦未曾向洪意明反應被告會找不到毒品，亦未曾向洪意明表 示要等洪意明回來，證人蔡佳正不在電話中向洪意明表示要 等候洪意明，洪意明不知此事，難道證人蔡佳正要在被告家 枯等，是證人蔡佳正在本院前審證述實違反事理，亦與其餘
確切事證不符，實無足憑採。又洪意明於偵查中稱伊母親沒 有販賣海洛因云云，亦顯與其原審供述及監聽譯文等客觀事 證不符，無可採信。
㈦又洪意明於原審均陳稱「錢是我收的」，與證人蔡佳正證述 被告刑女花收取本案毒品價金固有不符，然除附表編號10部 分，洪意明在電話中向被告邢女花表示「錢我就拿了」，是 該件應係洪意明事前收得價金，證人蔡佳正就該件證述係被 告收取價金，應係一時記憶錯誤外，證人蔡佳正其餘指述被 告邢女花向伊收取毒品價金之情，並無事證證明與事實不符 ，證人蔡佳正亦無就此故為不實指述之必要，且被告邢女花 交付毒品予證人蔡佳正，已實施販賣毒品罪之構成要件行為 ，其是否有併收取價金，與其犯行成立並無必然關聯性，況 洪意明係本件毒品之提供者，其陳述「錢是我收的」，表示 該等價金係由伊最終取得，亦不違事理，從而無從據此為有 利被告邢女花之認定。
㈧又原審同案被告洪意明固於偵訊稱「（你母親邢女花是否有 跟你共同販賣第一級毒品海洛因？）她沒有。）」、「（平 常你母親邢女花是否會幫忙你接別人向你購買海洛因的電話 ？）她會幫我接，但是她不知道那是要購買海洛因的電話。 」、「我母親並沒有販賣海洛因」（偵卷第77、78頁），然 被告與洪意明為毋子關係，基於親情，難免迴護，洪意明所 述亦與上述錄音監察譯文及證人蔡佳正警詢、偵訊證述不符 ；又於原審法院詢以其有無與被告共犯販毒犯行，洪意明除 表示「錢我就拿了」外，其餘均坦認之，是其偵訊所述被告 未參與云云，自與事實不符，無可憑採。
㈨又本案被告邢女花販售予證人魏嘉慧、蔡佳正之毒品固未能 扣案送驗，然證人魏嘉慧早自90年間起即有多次施用第一級 毒品前科，於96年間曾因施用第一級毒品，經臺灣彰化地方 法院以97年度訴字第290號判處有期徒刑8月確定；證人蔡佳 正前因施用毒品案件，經法院裁定送執行觀察、勒戒，於民 國88年3月12日執行完畢釋放，復因施用第一級毒品案件， 經臺灣彰化地方法院以99年度毒聲字第236號裁定送觀察、 勒戒，結果認有繼續施用毒品傾向，再經檢察官聲請同上法 院裁定施以強制戒治，嗣經同法院以99年度毒聲字第355 號 裁定令入戒治處所強制戒治；本院前審同案被告洪意明早自 80年間起即有多次煙毒及施用第一級毒品前科，95年間因連 續施用第一級毒品案件，經本院以95年度上訴字第850號判 處有期徒刑1年4月，此均有渠等之前案紀錄表附本院卷可按 ，三人既早有毒品前科，深陷其中，則證人魏嘉慧、蔡佳正 就其等向洪意明及被告邢女花購買之毒品屬海洛因應無誤認
之虞，洪意明歷次供述與被告共同販賣予證人魏嘉慧、蔡佳 正之毒品係海洛因，亦同無誤認之虞，是本院認定被告邢女 花販賣予證人魏嘉慧、蔡佳正之毒品為第一級毒品海洛因無 訛。
㈩另按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而 海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣 之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準， 機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人 詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確 外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡 有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本 院前審同案被告洪意明、被告邢女花與證人魏嘉慧、蔡佳正 並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而 特意前往約定地點交付海洛因予各該購毒者或任由各該購毒 者自由前往渠等住處取得海洛因之理，且洪意明亦於原審準 備程序中供述，買5000元，伊自己會撥一點點起來施用，賣 比較少的量給別人等語（見原審第1018號卷第78頁反面）； 於原審審理中供述，伊賣1000元大概可以賺1次施用的量， 伊都是把海洛因扣起來等語（見原審第1018號卷第124頁反 面），足認渠等就如附表編號1、5、6、7、10所示犯行主觀 上確有營利之意圖甚明。又洪意明固供稱：因為不是賺取現 金，故未分給被告邢女花等語，惟被告邢女花交付海洛因予 魏嘉慧、蔡佳正，已實施販賣毒品罪之構成要件行為，且二 人為母子至親，又同住一址，被告對洪意明以賺取毒品量差 方式牟利自有認識，無論被告邢女花其自身有無獲利，仍不 影響其共同販賣海洛因犯行之成立，附此敘明。 綜上所述，本案事證明確，被告邢女花前開犯行均堪認定， 被告所辯，係屬卸責之詞，不足採信。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。是核被告邢女花如 附表編號1、5、6、7、10所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。被告邢女花基於販賣之目的 而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行 為吸收，均不另論罪。又就附表編號1部分，被告邢女花與
本院前審同案被告洪意明有共同謀議並參與實施之情形，已 如前述（詳上述理由貳一㈠部分）；就附表編號5、10部分 ，洪意明接獲證人蔡佳正欲購買毒品之電話後，即撥打電話 聯絡被告邢女花告以：「你些……拿2個乎伊，將1千5甲拿 起來」、「錢我就拿了，你就先拿乎伊，」等語；就附表編 號6、7部分，洪意明在電話中向證人蔡佳正稱：「我就打電 話返去，你去就好啊」、「你才去找老人家」等語，且證人 蔡佳正均有完成各該次交易，是被告邢女花、本院前審同案 被告洪意明，就附表編號1、5、6、7、10所示犯行均有犯意 聯絡，行為分擔，為共同正犯。至證人蔡佳正於本院前審證 稱：「我是藥癮快要發作，先向上訴人討一些，她先拿一些 給我止癮。我沒有與上訴人交易。」云云；本院前審同案被 告洪意明於偵查中稱，伊母親沒有販賣海洛因云云，係屬事 後迴護之詞，均無可採（詳上述理由貳㈥、㈧部分）。 ㈡另按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實 行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生 阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合 犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰