臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第597號
上 訴 人
即 被 告 鄭睿楓
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院
101年度易字第117號中華民國101年3月26日第一審判決(起訴案
號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度毒偵字第193號)，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭睿楓施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、鄭睿楓前於民國(下同)96年間，曾因施用毒品案件，經臺灣 臺中地方法院以96年度毒聲字第427號裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，於96年9月15日觀察、勒戒執 行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96 年度毒偵字第1631、3300、3827號為不起訴處分確定。又於 98年間，因詐欺、竊盜、詐欺等罪，經臺灣彰化地方法院以 97年度易緝字第31號判決於減刑後各判處有期徒刑2月、2月 、4月，定應執行刑有期徒刑7月確定，於98年6月9日執行完 畢。復於上開為觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，明知甲基 安非他命業經公告列為毒品危害防制條例之第二級毒品，不 得非法持有、施用，因未戒除施用毒品之惡習，仍基於施用 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年12月10日晚間24 時左右，在位於苗栗縣苑裡鎮苑裡火車站後方之友人賴正偉 苗栗縣苑裡鎮西平里1鄰8之7號住處，以將甲基安非他命置 於玻璃球內，以火加熱燒烤吸取其煙氣之方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1次。嗣經警於100年12月13日7時30分左 右，持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票，前往苗栗縣苑裡鎮 ○○街23號搜索時在場，經其同意採其尿液檢驗，鑑驗結果 呈甲基安非他命之陽性反應，始由警進而查悉上情。二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告(下 稱被告)鄭睿楓經本院合法傳喚，有本院送達證書1紙(見本 院卷第31頁)在卷可稽，被告無正當之理由，於本院101年5 月31日審理庭期不到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決， 核先說明。
二、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、 第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效(法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照， 刊載於法務部公報第312期)。此種由檢察機關概括選任鑑定 人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警 察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應 現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定 人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或 囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法 院96年度台上字第2860號判決意旨參照)。查卷附中山醫學 大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年12月15日編號第 0000000號尿液檢驗報告，係由檢察機關概括授權司法警察( 官)送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其 專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具 相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸 前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能 力。
三、被告鄭睿楓經本院合法傳喚，雖未到庭應訊，惟查上揭犯罪 事實，業據被告於警詢、檢察官偵查及原審審理時均坦承不 諱，且被告同意於前開時間採集之尿液經中山醫學大學附設 醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜分析法檢驗結果， 確呈安非他命(759ng/mL)、甲基安非他命(5786ng/mL)之陽 性反應，有該中心所出具之100年12月15日編號第0000000號 尿液檢驗報告1份附卷可稽(見警卷第21頁)，足見被告上開 自白，確與客觀事實相符，堪予採認。
四、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區
分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上 )再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因 已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒 戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰 (最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議；最高 法院98年度台上字第7296號、98年度台非字第326號判決意 旨參照)。查被告鄭睿楓前於96年間，曾因施用毒品案件， 經臺灣臺中地方法院以96年度毒聲字第427號裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年9月15日觀察、 勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官以96年度毒偵字第1631、3300、3827號為不起訴處分確定 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。本件被告 施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢後，5年內再犯本件施用 毒品案件，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，依 法追訴。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應 依法論科。
五、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 指之第二級毒品，核被告鄭睿楓所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二 級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。又被告於98年間，因詐欺、竊盜、詐欺等罪 ，經臺灣彰化地方法院以97年度易緝字第31號判決於減刑後 各判處有期徒刑2月、2月、4月，定應執行刑有期徒刑7月確 定，於98年6月9日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢5年之內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之 規定加重其刑。
六、次按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，惟依此規定減輕其刑 或免除其刑者，須以供出毒品來源，因而破獲者為要件。而 所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來 源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並因而破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品 來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並 進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂 被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後， 即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調 查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被 告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒 品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上 開規定予以減刑(最高法院97年度臺上字第1475號判決可資 參照)。經查：本件被告鄭睿楓固曾於100年12月13日被查獲 之警詢及檢察官偵訊時供出供給其第二級毒品甲基安非他命 之來源係綽號「阿偉」之賴正偉等語(見偵查卷第18、42頁) 。惟經本院函查結果，臺灣苗栗地方法院檢察署於被告為警 詢前，業已對案外人賴正偉實施通訊監察，有確切之證據合 理懷疑案外人賴正偉涉有販賣毒品之情事，其後並查獲其販 賣毒品而起訴(101年度偵字第325號、100年度偵字第6851、 6855、6864號)，本件並非因被告之供述而發動偵查，並進 而查獲，此有臺灣苗栗地方法院檢察署101年5月10日苗檢秀 宿101毒偵193字第10351號函1紙在卷可查(見本院卷第28頁) ，並有該案起訴書1份附卷可考(見本院卷第22至25頁)，顯 見警方在查獲被告前早於對提供毒品來源之案外人賴正偉實 施犯罪偵查，並非因被告之供述，檢警始因此查獲案外人賴 正偉，是被告尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減 輕或免除其刑之規定，而無該條之適用，附此敘明。七、原審認被告鄭睿楓犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無據 。惟查：⑴本件被告之累犯情形，係於98年間，因詐欺、竊 盜、詐欺等罪，經法院判處定應執行刑有期徒刑7月確定， 於98年6月9日執行完畢，已如上述，原審卻逕認其係因施用 毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於97年6月5日執 行完畢，自有未合。⑵按吸食甲基安非他命經由代謝會產生 少量之安非他命，而吸食安非他命經由代謝不會再產生甲基 安非他命，此有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫 院93年11月29日高醫附祕字第0930003384號函可查，原審認 定被告係施用甲基安非他命，於犯罪事實欄卻謂其採尿結果
僅有安非他命陽性反應，亦難認有當。⑶被告施用毒品如何 不適用毒品危害防制條例第20條觀察勒戒之規定，原審未予 說明，尚有未洽。被告上訴意旨以其於警詢及檢察官偵查時 ，業已供出上游之賴正偉、綽號「空董」、「阿樂」之人並 已查獲，請求依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑云 云，經核雖無理由，已如前述，然原判決既有上開可議之處 ，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌 被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其 施用毒品經觀察勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其 自制力薄弱，未能徹底改正施用毒品惡習，暨其素行、目的 、所生損害、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。八、至扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，雖 為被告鄭睿楓所有之物，業經被告自承在卷，然依本案卷內 證據無從證明上開行動電話係供本案被告施用毒品所用之物 ，亦無從證明與本案施用毒品案件有所關聯，爰不予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 楊 文 廣
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。