貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),矚上更(一)字,100年度,78號
TCHM,100,矚上更(一),78,20120619,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 100年度矚上更(一)字第78號
上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　侯和雄
選任辯護人　羅淑菁律師
　　　　　　張柏山律師
上　訴　人
即　被　告　楊水源
選任辯護人　吳建勛律師
　　　　　　林春榮律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院
96 年度矚重訴字第2號中華民國98年1月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3499號、第3500號
、第3501號、第4708號、第4709號），提起上訴，本院判決後，
經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於侯和雄犯圖利罪及楊水源部分均撤銷。楊水源共同犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月；又公務員共同犯對於主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。應執行有期徒刑伍年肆月，褫奪公權肆年。
侯和雄與公務員共同犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月；又與公務員共同犯對於主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。應執行有期徒刑伍年肆月，褫奪公權肆年。
事 實
壹、楊水源（涉犯舞弊部分，不能證明其犯罪，詳下敘述）自95 年3月31日起擔任經濟部臺灣省自來水股份有限公司第六區 管理處（下稱第六區管理處，位於臺南市○○路22號）經理 （迄96年8月7日調升該公司副總經理），負責第六區管理處 業務綜理、人事管理職責，且對於第六區管理處辦理之「鏡 面水庫浚渫管理計畫委託技術服務」工程（下稱鏡面水庫工 程）投開標，具有主管之權限，係依據自來水法等法令從事 於公共事務而具有法定職務權限之公務人員。侯和雄（關於 鏡面水庫工程涉犯舞弊部分，不能證明其犯罪，詳下敘述） 自94年9月9日起擔任經濟部常務次長（迄96年8月8日因本案 停職），負責督導該部臺灣省自來水股份有限公司（下稱自 來水公司）相關業務，侯和雄屬依法令服務於國家，而具有 法定職務權限之公務員。此外，侯和雄、楊水源等人均明知 依公務員服務法第4條第1項、第6條及第15條等規定：「公



務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是 否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。」「公務員不得假 借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上機會， 加損害於他人。」「公務員對於屬官不得推薦人員，並不得 就其主管事件，有所關說或請託。」另楊水源於經辦上開「 鏡面水庫浚渫管理計畫委託技術服務（下稱鏡面水庫工程） 」相關工程時，明知依據政府採購法第48條第1項第2款、第 50條第1項第7款及採購評選委員會組織準則第6條等相關規 定：「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，應不 予開標決標。」「投標廠商有其他影響採購公正之違反法令 行為，於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後 發現者應不決標予該廠商。」「本委員會之委員名單，於開 始評選前應予保密」等分別定有明文。另黃清和（業經本院 上訴審判決無罪確定）係址設彰化縣彰化市○○○路1號建 國科技大學副教授，亦係該校土木工程系系主任，胡良則係 址設臺北市大安區○○○路○段390號10樓之6明昱技術顧問 股份有限公司（下稱明昱公司）股東，亦係該公司實際負責 人及專案經理。
貳、有關第六區管理處辦理之「鏡面水庫工程」部分：一、第六區管理處於95年底開始辦理「鏡面水庫工程」，工程經 費為新台幣（下同）496萬6830元，採「限制性招標」，以 「最有利標」方式決標。自來水公司董事長徐享崑於96年2 月12日遴選吳啟東、李兆芳及歐善惠等3位為外聘評選委員 ，及自來水公司供水處副理陳茂雄、楊水源及第六區管理處 操作課課長郭得祿等3位為內聘評選委員，另亦遴選林朝福 、高家俊及許泰文等3位為備取評選委員，經第六區管理處 操作課承辦人陳茂輝分別聯繫後，因吳啟東、李兆芳婉辭擔 任評選委員，林朝福因時間不適無法出席，陳茂輝遂於96年 3 月12日以簽呈簽請楊水源組成評選委員會，外聘評選委員 為歐善惠、高家俊及許泰文，內聘評選委員為楊水源、陳茂 雄及郭得祿，楊水源於同日批示「速辦」。而鏡面水庫工程 於96年3月14日上網公告，投標期限為96年3月28日（亦為資 格標開標日），96年4月3日下午2時在臺南市第六區管理處 公開評選，預算金額為492萬9330元，鏡面水庫工程計有明 昱公司及黎明工程顧問股份有限公司（下稱黎明公司）投標 。
二、而侯和雄與黃清和為舊識，亦同為「太平洋海洋科技協會」 （PACON）會員，該協會並與彰化建國科技大學共同簽署「 Ocean Park in TAIWAN」國際合作研究案，黃清和因此亟需 籌措相關研究經費，而黃清和任教之建國科技大學土木工程



系亦需辦理產學合作案以符合增設土木防災研究所之條件， 侯和雄獲悉黃清和前述需求後，竟於得知第六區管理處將舉 辦鏡面水庫工程之招標訊息後，主動指示黃清和前往拜會楊 水源，以圖謀取得鏡面水庫工程之議價及承攬機會；而當時 楊水源正欲透過侯和雄爭取升任自來水公司副總經理一職， 然楊水源因係以技術人員任用，不具有擔任自來水公司副總 經理需具備甲等特考、簡任升官等考試及格或參與簡任升官 等訓練合格等資格之一，但因侯和雄利用自來水公司改隸經 濟部，對於人事法規改適用「經濟部所屬事業人事管理準則 」及「經濟部各事業機構高級主管候選條件」之機會，得以 放寬條件限制，使楊水源能夠順利取得任職副總經理職務資 格，而有施力之處，故楊水源對侯和雄之各項指示均全力配 合。侯和雄及楊水源即共同基於洩漏國防以外應秘密之消息 及對於主管事務圖利之犯意聯絡，而為下列犯行： ㈠黃清和依侯和雄指示，於96年1月24日某時許前往第六區管 理處拜會楊水源時，楊水源明知鏡面水庫工程尚未上網公告 ，竟仍主動邀集南化水庫廠長盧烽銘、南化給水廠股長胡偉 德及操作課長郭得祿到場，並由胡偉德向黃清和簡報鏡面水 庫工程之相關內容，黃清和事後並去電胡偉德表示可將鏡面 水庫工程之「水深測量」及「計畫主持人資格要求」部分， 由原「多音速」、「10年以上壩工相關規劃設計及水庫清淤 實務經驗者」分別變更為「單音速」及「5年以上壩工相關 規劃設計及水庫清淤實務經驗者」，然胡偉德除向黃清和表 示鏡面水庫工程相關招標規範及預算業經自來水公司核准， 無法變更外，亦因胡偉德曾要求明昱公司實際負責人之一胡 良代為製作鏡面水庫工程之部分內容，胡偉德遂將黃清和之 電話告知胡良，請胡良前往了解黃清和之意見。 ㈡嗣胡良依胡偉德提供之資料與黃清和聯絡，並前往（改制前 ）臺中縣東勢鎮拜訪黃清和，黃清和即向胡良表示因其亟需 籌措上開「Ocean Park in TAIWAN」之研究經費，乃提出由 其與胡良合作投標鏡面水庫工程，其中關於「水深測量」部 分以150萬元交由黃清和負責施作，黃清和並向胡良表示其 與侯和雄熟識，可透過侯和雄向第六區管理處取得鏡面水庫 工程之承攬權。胡良遂以明昱公司名義於96年3月23日與黃 清和簽署合作協議書，由黃清和擔任明昱公司參與「鏡面水 庫工程」投標之協同計畫主持人，負責協助提供鏡面水庫工 程所需研究報告及技術資料。
㈢侯和雄於鏡面水庫工程評選前4日之96年3月30日，先於上午 7時28分許以0000000000號行動電話撥打楊水源持用之00000 00000號行動電話，向楊水源表示：「明天啊，我跟你說，



你如果方便的話，差不多五點半來長榮大學接我。」「見面 再說，你那個case都有在那個了嗎？」等語，即除要求楊水 源於翌日前往臺南長榮大學接送其下課外，亦詢問楊水源其 人事升遷案進行狀態如何。後於同日上午7時39分許，以000 0000000號行動電話去電黃清和持用之0000000000號行動電 話向黃清和表示：「黃主任，我有跟他講了，我是覺得顧問 公司，那一家也要去跟人家拜訪一下。」「我是說member啦 ，不是那邊熟就好，那些member沒有去稍微raiser一下。」 「我有跟manger楊說，他說，啊我明天還會遇到他，我會再 跟他加強」等語，意即侯和雄除向楊水源關說外，另要求參 與投標之廠商即明昱公司，於評選前須向評選委員關說，藉 以確保明昱公司取得鏡面水庫工程之承攬權。嗣於同日下午 1時47分許，胡良有以0000000000號電話撥打黃清和持用之 0000000000號行動電話聯絡；後於同日下午4時47分許，侯 和雄再以0000000000號去電黃清和持用之0000000000號行動 電話向黃清和表示：「我明天會遇到楊經理啦，我早上就跟 他講過了。」黃清和則表示：「我早上也叫那個總經理去接 洽，當面去ㄞ ㄕㄚ ㄗ（日語，打招呼之意）。」侯和雄 再表示：「對、對、對，要啦，要ㄞ ㄕㄚ ㄗ一下，人家 也表示那個，如果要投也是。」意即黃清和向侯和雄表示， 已請總經理（即胡良）當面與楊水源接洽。楊水源並於96年 4月1日上午8時26分許，以0000000000號行動電話撥打侯和 雄所持用之0000000000號行動電話，提及：「（楊水源，下 簡稱楊）報告次長，你昨天黃教授有聯絡到嗎？」「（侯和 雄，下簡稱侯）喔，對，他後來有打給我，我沒、沒、沒跟 他那個，我等一下跟他講一下。」「（楊）要交待一下，明 天來我那邊一下」等語，即楊水源向侯和雄表示，希望有意 參標之黃清和須親自前往第六區管理處拜訪其本人，另外因 侯和雄已於不詳時地自楊水源處得知鏡面水庫工程之外聘及 內聘評選委員人數，遂於96年4月1日早上10時3分許，以000 0000000號行動電話撥打黃清和使用之00-00000000號電話， 提及：「（侯和雄，下簡稱侯）我跟你講，明天一定要去找 楊經理一趟。」「（侯）你叫顧問公司跟你一起去啦。」「 （黃清和，下簡稱黃）我明天有課耶。」「（侯）不然叫他 去，但是他認識他嗎。」「（黃）他們很熟啦。」「（侯） 去一趟啦，不然到時被黎明（公司）拚去，我就不好那個， 那個只有說那個沒效耶，還要說條件的樣子，無論如何，要 去一趟。」「（黃）好、好。」「（侯）人家他已經說得這 樣，你還，而且這個是穩的，但是你要跟人家去那個。」「 （黃）好，我知道。」「（侯）那個顧問公司什麼顧問公司



」「（黃）明昱，明天的明，日立的昱。」「（侯）負責人 什麼人。」「（黃）胡董，胡良，古月胡。」「（侯）這樣 好啊，叫他趕快去touch一下，后，楊經理，他那個裡面3個 ，外面3個嘛，6個嘛。」「（黃）好、好，ok。」「（侯） 裡面都他控制，主要他主持的啦。」「（侯）…我跟你講實 在的，都講好了，只欠東風，你知道意思啦后。」「（侯） 只要有profit，把他就其他加好一點，無所謂啦」等語，即 侯和雄向黃清和表示，為了避免由另一投標廠商黎明公司獲 得本案之議價及承攬權，要求黃清和務必親自前往拜訪楊水 源，並明確告知黃清和鏡面水庫工程有3位內聘評選委員，3 位外聘評選委員，其中內聘評選委員皆為楊水源所能掌握及 控制，投標廠商胡良只要將「服務建議書」準備好即可。嗣 於同日下午5時17分許，黃清和再以0000000000號電話撥打 胡良持用之0000000000號行動電話聯絡。另於96年4月2日上 午9時8分許，侯和雄以0000000000號行動電話撥打黃清和使 用之0000000000號電話，提及：「（侯和雄，下簡稱侯）你 就要記得處理這件事。」「（黃清和）我有交待，我本來約 下午，他下午沒空，他叫我叫另外那個直接去找他，早上去 找他啊。」「（侯）我是說那個楊仔啦，我用別支打給你好 不好」。
㈣黃清和因故無法前往第六區管理處拜訪楊水源，乃要求胡良 前往，胡良先於96年4月2日上午9時55分許，以0000000000 號行動電話撥打第六區管理處00-0000000號電話約定與楊水 源會面之時間，於同日上午11時3分許，再以上開行動電話 撥打黃清和持用之0000000000號行動電話告知其已抵達第六 區管理處，而因當時楊水源仍在開會（第六區管理處96年度 如何落實違章用水取締作業研討會），乃待楊水源於當日上 午開完會返回辦公室後（上開會議紀錄記載散會時間為當日 上午11時50分，但該時間難認實在，詳後敘述），胡良始進 入楊水源辦公室，楊水源身為鏡面水庫工程採購評選委員會 委員兼召集人，其因職務而知悉鏡面水庫工程評選委員名單 之足以造成不公平競爭之資訊，明知該資訊涉及國家政府機 關採購程序之公平、公開及採購之效益、功能與品質，攸關 國家採購事務之公共利益，屬於中華民國國防以外應秘密之 消息，其身為機關主管，依法應予保密，不得於開標前洩漏 ，竟要求其辦公室不知情之職員吳菡清至其座車拿取一只裝 有投標廠商明昱公司及黎明公司服務建議書之牛皮紙袋後， 隨即將高家俊、許泰文、歐善惠等3位鏡面水庫工程外聘之 評選委員名單洩露予胡良知悉。胡良與楊水源結束會面後， 隨即於同日上午11時54分以上開行動電話撥打黃清和之上開



行動電話，告知黃清和上開3位評審委員名單，胡良再於同 日中午12時1分許，再以上開電話與黃清和聯絡，相約至彰 化市建國科技大學見面，而黃清和於知悉上開3位評審委員 名單後，於同日下午1時50分許，再與侯和雄電話聯繫中表 示：「委員跟我們推薦都不一樣。」並表示外聘委員分別為 歐善惠、許泰文、高家俊，兩人並談論由侯和雄致電許泰文 ，再由許泰文轉告歐善惠，黃清和則負責與高家俊聯繫。 ㈤侯和雄旋於96年4月2日下午1時52分許，撥打外聘評選委員 許泰文持用之0000000000號行動電話，惟許泰文因與他人通 話中而未接聽，侯和雄即留言表示：「許教授……明天你有 一個審查案，黃清和在拜託，明天的明，日立昱，你再順便 跟你老闆講一下，歐善惠，后，支持一下。」許泰文嗣於同 日下午2時34分許回電侯和雄，侯和雄再度表示：「你知道 啦后，跟你老闆順便講」、「因為對手黎明很會搞鬼」，侯 和雄在電話中明確向許泰文關說，希望許泰文於「鏡面水庫 工程」評選時，能圈選明昱公司為最優廠商。黃清和則於同 日晚間6時46分許，以0000000000號行動電話去電另一名外 聘評選委員高家俊所持用之0000000000號行動電話，請高家 俊於翌日「鏡面水庫工程」評選簡報時，能夠支持明昱公司 。侯和雄另於鏡面水庫工程96年4月3日評選當天上午10時14 分許，以0000000000號行動電話撥打楊水源持用之00000000 00號行動電話，提及：「（侯和雄，下簡稱侯）我剛剛跟范 處長講過了，他會support你，都完全鬆綁，所以沒有條件 的問題。」「（侯）啊開完了嗎？」「（楊水源，下簡稱楊 ）下午耶」等語，即除再度向楊水源強調其有持續關心其升 遷案之進度外，亦詢問鏡面水庫工程評選之進行情況，但楊 水源告知該評選係下午2時始召開。
㈥而「鏡面水庫工程」於96年4月3日下午2時在第六區管理處 進行評選時，楊水源身為第六區管理處之經理，且為本件工 程之主辦者，明知鏡面水庫工程係由其洩漏外聘評選委員名 單與投標廠商之足以影響採購公正之違法及不當行為，依政 府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第7款規定，應不 予評選、議價、決標，惟楊水源因侯和雄之關說，且為升任 自來水公司副總經理職務，竟仍照常舉行鏡面水庫工程之評 選程序；而到場之內聘評選委員計有楊水源、郭得祿，外聘 評選委員則有歐善惠、高家俊、許泰文，經評選結果，除歐 善惠與許泰文等2位外聘評選委員評選黎明公司為最優廠商 外，其餘之評選委員則均評選明昱公司為最優廠商，明昱公 司因此獲得優先議價權，並以470萬元與第六區管理處完成 議價（即決標金額為470萬元），依此金額約百分之9為明昱



公司因此可得之利潤計算，楊水源、侯和雄上開所為，因此 使明昱公司獲得約42萬3千元之不法利益。而評選結束後， 侯和雄於96年4月3日下午4時21分許即以0000000000號行動 電話撥打許泰文持用之0000000000號行動電話，向許泰文詢 問評選結果明昱公司有否得標，許泰文雖未評選明昱公司為 最優廠商，仍禮貌上向侯和雄表示「沒問題」等語；楊水源 亦於同日晚間6時14分許，以0000000000號行動電話撥打侯 和雄持用之0000000000號行動電話，提及：「（楊水源，下 簡稱楊）報告次長，safe啦，safe啦。」「（侯和雄，下簡 稱侯）ok啦，ok，有啦，我知道，那些委員有人跟我講，啊 你的事情我會給你很關心。」「（侯）我跟你講，他說本來 你就要受過那個訓練啦，升等的訓練啦，啊你沒有受啦后， 但是現在這個組織編制變更之後，一切都給你鬆綁啦，完全 鬆綁啦。」「（侯）啊你們送到馬上辦啦，我叫他馬上辦， 還沒接到耶。」「（侯）在國營會喔，那批過就沒有問題了 ，我請他來吃蛋糕耶。」「（侯）我叫他不要，這當然那個 ，他也知道你這個鬆綁就ok了。」「（侯）對啦，不然我來 催國營會，叫他趕快送出來，送給主祕啊，不是主祕啦，送 給處長啊，早上我還請他吃蛋糕，人家送大蛋糕來，我還特 別叫他上來，還跟我照相，他跟我私交不錯。」「（侯）我 趕快來催啊，啊他也知道你這個完全鬆綁，ok啦，你如果照 以前的制度就不可以。」「（侯）我來幫你催啦，不然怎麼 辦，你的事情就像我的事情。這樣好，啊那個也感謝喔」等 語，即楊水源向侯和雄回報鏡面水庫工程如預期由明昱公司 取得外，侯和雄亦表示已有評選委員回報結果，及向楊水源 表示自來水公司組織變更後，會催促經濟部相關單位加快公 文流程，其升任副總經理一職沒有問題，另亦感謝楊水源協 助明昱公司取得鏡面水庫工程之議價、承攬權等語。侯和雄 另於同日晚間8時21分許，以0000000000號行動電話撥打許 泰文持用之0000000000號行動電話，提及：「（許泰文）啊 今天的事情沒問題后。」「（侯和雄）喔，真好，謝謝、謝 謝，都你們的幫忙」等語，即感謝許泰文協助明昱公司取得 議價、承攬權。而後楊水源於96年8月7日果依其意願調升為 自來水公司副總經理。
㈦此外，明昱公司於96年5月7日與第六區管理處簽訂鏡面水庫 工程採購契約後，即於96年6月1日由黃清和以建國科技大學 名義與明昱公司簽立委託簡約，約定由建國科技大學提供鏡 面水庫工程相關研究報告、技術資料及諮詢服務，且須完成 該工程多音速水深測量工作，其付款條件為簽約後支付第一 期款60萬元，明昱公司完成期中簡報後，支付第二期款60萬



元，完成水深測量工作時，明昱公司再支付第三期款30萬元 ，總計金額為150萬元。明昱公司並於96年7月18日依約將第 一期款60萬元匯入建國科技大學設於合作金庫銀行彰化分行 帳號0000000000000號帳戶內。
叁、嗣經最高法院檢察署特別偵查組檢察官及臺灣南投地方法院 檢察署檢察官於96年8月7日共同指揮專案小組，在彰化縣彰 化市○○○路1號建國科技大學黃清和辦公室內，扣得建國 科技大學與明昱公司委託簡約2張、黃清和與明昱公司合作 協議書1張。
肆、案經最高法院檢察署特別偵查組檢察官及臺灣南投地方法院 檢察署檢察官共同指揮法務部調查局中部地區機動工作組、 南投縣調查站及高雄市調查處偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地 位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之 身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他 共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共 同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告 身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97 年度台上字第6162號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第15 8條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言 或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結 者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以 證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害 人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到 庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時 其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合 第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人 身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身 分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法



院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證 據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄 ，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結 作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能 之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有 證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，自得依本 法第159條之1第1項之規定，認有證據能力（最高法院96年 度台上字第3827號、97年度台上字第2175號判決要旨參照） 。經查，共同被告楊水源、黃清和於警詢時以犯罪嫌疑人身 分及於偵查中以被告身分所為之陳述，及於原審法院準備程 序及審理程序中以被告身分所為之陳述，因其等當時身分既 非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則其等於該案中 非以證人之身分之陳述，因無顯有不可信之情況，且原審或 本院已依證人身分傳喚其等到庭，並由被告侯和雄、楊水源 或其等辯護人對其等進行詰問，檢驗核實共同被告楊水源、 黃清和之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、 誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其等供 述內容是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障被告侯和 雄、楊水源之訴訟防禦權及詰問權，則前揭共同被告楊水源 、黃清和非以證人身分於警詢、偵查及原審之陳述筆錄，均 有證據能力。
二、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於 詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實 踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之 得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於 例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力



，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查， 證人黃清和、吳景明、胡偉德、郭得祿、胡良、陳秋梅、吳 菡清等人於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，業經具 結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告等 人於偵查程序中為詰問，但於原審或本院審理中已對上開證 人補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是其等於檢察 官偵訊中之證述，自有證據能力。而證人陳茂輝、高家俊、 許泰文、歐善惠等人，於審判中均未經聲請傳喚，而按上開 證人在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保 其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺 、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙 其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵 訊中之證述，亦均有證據能力。
三、下列陳述之證據能力有無認定之依據：
㈠被告侯和雄部分：
胡良、吳景明、陳茂輝於96年8月7日、胡良、陳茂輝、胡偉 德於96年9月3日、高家俊於96年9月11日、朱家興、許泰文 、歐善惠、郭得祿於96年9月12日、胡良、陳秋梅、吳菡清 於96年9月17日、許泰文於96年9月28日在警詢時之陳述，均 為侯和雄以外之人於審判外之言詞陳述，且經其辯護人爭執 其等之證據能力，亦無刑事訴訟法第159條之2、同法第159 條之3得為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項之 規定，上開證人於審判外之言詞陳述，對於侯和雄均無證據 能力。
㈡被告楊水源部分：
胡良於96年8月7日、96年9月3日、96年9月17日、許泰文於 96年9月12日、96年9月28日在警詢時之陳述，均為被告楊水 源以外之人於審判外之言詞陳述，且經其辯護人爭執其等之 證據能力，亦無刑事訴訟法第159條之2、同法第159條之3得 為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上 開證人於審判外之言詞陳述，對於楊水源均無證據能力。四、通訊監察部分：
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官 依職權核發，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、 第2項分別定有明文。查本件於通訊保障及監察法修正施行



前，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官依職權核發監聽票， 而對侯和雄所使用之門號0000000000號、0000000000號、00 00000000號，此有臺灣南投地方法院檢察署96年投檢良勇監 （續）字第19號、第21號、第30號、96年投檢治勇監（續） 字第37號、第52號通訊監察書及電話附表影本各1份在卷可 憑（見中機組經濟部人員涉嫌不法案卷〈下稱中機組卷一〉 第197至200頁、第203、204頁、中機組自來水公司第六區管 理處人員涉嫌不法案卷〈下稱中機組卷二〉第105頁至第110 頁）。
㈡國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當 之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序 ，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文 之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為 證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性 並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於 審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不 合（最高法院97年度台上字第561號、98年度台上字第4017 號判決要旨可參照）。經查，本判決所引之通訊監察譯文， 屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作 之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第 39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該部分譯文原未 記載製作日期及製作人所屬機關，亦未經製作人在其上簽名 ，與上開法律規定之程式不符，惟此業經本院上訴審於99年 7月7日審理時，諭知證人即法務部調查局中部地區機動工作 站調查員余國呈當庭補正上開程式，且經本院依法踐行提示 上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯



文自有證據能力。至於被告等人對上開部分譯文內容有所爭 執，亦經本院當庭勘驗確認，自以本院勘驗結果為準，併此 敘明。
五、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前 二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而 該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所 須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷 、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前 後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不 實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信 之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書 作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過 程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本案所 調取被告等人與他人所使用之電話通聯紀錄，本係由電信業 者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆 紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發 話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置 等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上 之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律 性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上 開通聯紀錄自應具有證據能力。
六、在96年8月7日在臺南縣永康市○○街98巷20號明昱公司扣得 之光碟1片：
公訴人未列為證據亦未具體指出其內容為何，無證據能力。七、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，檢察官、被告等及其等選任辯護人未對本 院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前



亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據 之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯 性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依 刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告侯和雄（下稱被告侯和雄）固坦承其為經 濟部常務次長，且多次與被告楊水源、黃清和電話聯繫，並 於96年3月30日、96年4月3日撥打電話與證人許泰文之事實 。訊據上訴人即被告楊水源（下稱被告楊水源）則坦承其迄 96年8月6日止為第六區管理處經理，且曾在鏡面水庫上網公 告前與被告黃清和在其辦公室見面，當時在場者有盧烽銘、 胡偉德及郭得祿，當時有請胡偉德向被告黃清和簡報鏡面水 庫工程相關事宜，且多次接獲被告侯和雄電話之事實，惟均 矢口否認有何上開洩密及圖利之犯行，被告侯和雄辯稱：伊 對於鏡面水庫工程無主管監督之權限，根本不知鏡面水庫工 程評選委員究為何人，亦未請楊水源洩漏評選委員名單給廠 商；伊與楊水源電話聯繫多為南化水庫供水事宜，未向楊水 源關說使明昱公司得標；對於黃清和之請託，只是禮貌性之 敷衍與應付；至於伊撥打電話與許泰文係討論夏威夷演講之 事，與鏡面水庫工程無關；而楊水源升任自來水公司副總經