臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度侵上訴字第2158號
上 訴 人
即 被 告 陳泓仁
選任辯護人 詹漢山律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院100年
度侵訴字第10號中華民國100年8月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第15097號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳泓仁無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳泓仁明知證人A女〔即代號0000-0000 號之女子，民國（下同）84年6月出生，真實姓名年籍均詳 卷〕係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為性交之 犯意：
㈠於97年11月間某日，在證人A女位於臺中縣潭子鄉（現改制 為臺中市潭子區，地址詳卷）住處客廳內，經證人A女同意 後，先親吻證人A女、撫摸證人A女胸部並褪去證人A女之衣 褲後，再以其陰莖插入證人A女陰道之方式，對證人A女為性 交1次得逞。
㈡於97年11月間某日（即隔1、2日），在證人A女之上址住處 房間內，經證人A女同意後，先親吻證人A女、撫摸證人A女 胸部並褪去證人A女之衣褲後，再以其陰莖插入證人A女陰道 之方式，對證人A女為性交1次得逞。
㈢於98年1月初某日，在被告位於臺中縣潭子鄉○○村○○路 79巷24號6樓住處房間內，經證人A女同意後，先親吻證人A 女、撫摸證人A女胸部並褪去證人A女之內、衣褲後，再以其 陰莖插入證人A女陰道之方式，對證人A女為性交1次得逞。 案經國防部中部地方軍事法院函送偵辦，因認被告所為，係 涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接
證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事 訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號 判例意旨參照）。
三、程序方面：
㈠審判權部分：
按非現役軍人不受軍事審判；且軍事法院對於被告無審判權 者，應為不起訴處分，軍事審判法第1條第2項前段及第139 條第1項、第7款、第2項分別著有明文；又犯罪在任職服役 前，發覺在任職服役中者，始依本法追溯審判（同法第5條 第1項前段參照），反之，若犯罪及發覺均在任職服役前， 即應歸由普通法院審判，此觀之最高法院97年台非字第428 號判決自明。次按所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員 已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，最高法院75年度臺上字第 1634號判例亦可資參照。查上訴人即被告陳泓仁（下稱被告 ）被訴犯行係於97年11月間至98年1月間所為，嗣經證人A女 於99年1月13日因少年案件經協尋到案後，而為該所員警所 發覺；另被告係於99年2月25日始入營服役，有被告之人員 基本資料查詢列印1份在卷可稽（見國防部中部地方軍事法 院檢察署偵查卷宗第4頁），是其犯罪及發覺時均在任職服 役前，並未具有現役軍人身份，軍事法院對之自無審判權， 而應回歸由普通法院審理，亦經國防部中部地方軍事法院檢 察署軍事檢察官以99年偵字第41號為不起訴處分確定在案， 有該不起訴處分書1份在卷可資佐憑（見國防部中部地方軍 事法院檢察署偵查卷宗第13頁），是本院對被告自有審判權 ，合先敘明。
㈡依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本案判決書事實欄 及理由欄關於告訴人之姓名均僅記載為A女，至於告訴人A女 之母（即代號0000-0000A，有證人B女之個人戶籍資料1份、 性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表1份附於本院卷之
密封袋、原審卷之證物袋內）亦基於保護證人A女身分之故 ，因而於下列則稱之為B女，亦在此一併敘明。四、證據能力之說明：
㈠按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1 款定有明文，是未滿16歲之證人，依法不應令其具結，自無 「依法應具結而未具結」之問題。查本案證人A女係84年6月 出生等情，有證人A女之個人戶籍資料1份、性侵害案件被害 人代號與真實姓名對照表1份在卷可參（見本院卷之密封袋 ，原審卷之證物袋），可知證人A女於100年1月12日偵查中 作證時，係未滿16歲之人，自不得令其具結，且證人A女於 原審審理時，已到庭進行詰問，已賦予被告及其辯護人對證 人A女詰問之機會，則證人A女於偵查中之陳述即屬完足調查 之證據，而得作為判斷之依據。
㈡次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所 謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命 證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而 有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時 ，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之 適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察 官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被 告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以 外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而 為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆 錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法 院98年度臺上字第4923號、98年度臺上字第7866號、99年度 臺上字第2296號判決要旨參照）。查證人A女、B女於99年7 月13日及證人B女於100年1月12日檢察官訊問時，雖係以告 訴人身分供述（見偵查卷第7至12、30至31頁），然此係證 人A女、B女分別以告訴人身分經臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官傳訊後訊問，即與刑事訴訟法第158條之3「依法應具結 」之要件不合，未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法 行使，當無違法可言，且嗣後業經於原審審理時到庭以證人 身分具結證述，依上述說明，自得作為證據使用。 ㈢又按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務
之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4第1款、第2款定有明文。查被告之人員基本資料查詢 列印1份、證人A女及B女之個人戶籍資料各1份、、臺中市家 庭暴力及性侵害防治中心100年11月8日家防護字第10000106 29號函1份、國立臺中高級農業職業學校附設進修學校101年 2月6日中農進修字第1010000508號函附被告之95、96、97學 年度第1、2學期班級課表、97學年度第1學期學生缺曠課請 假資料表、95、96、97學年度第1、2學期成績通知單1份， 係分別屬公務員職務上製作之證明文書，或屬從事業務之人 於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供 作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭 條文規定，自得作為證據。
㈣復按實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑 託機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函 覆原送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機 關之鑑定報告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力 ，若其形式上符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同 意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力 。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器 品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測 謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即得賦予證據能力 （參酌最高法院97年度臺上字第123號判決意旨）。查被告 前於檢察官訊問時表明同意接受測謊（見偵查卷第9頁)，並 於99年11月9日接受測謊時，經告知「得拒絕接受測試，無 需任何理由」、「雖經同意測試，亦得隨時要求中止測試」 後，自願同意接受測謊儀器測試而簽具測謊同意書，此有被 告簽具之測謊同意書1紙在卷可參（見偵查卷第35頁），測 試前被告並有睡眠7小時，自感正常，測前24小時未飲酒或 其他藥物，病歷（包括精神疾病）自述「無」，目前身體狀 況「正常」等情，亦經被告親自書寫於該測謊同意書，足見 被告受測時意識狀態正常良好，睡眠亦屬充足。另測謊鑑定 人李錦明為中華民國鑑識科學學會會員，曾受刑事警察局測 謊初級班至六級班受訓合格，並經法務部薦派美國喬治亞州 美國國際測謊學校研習測謊技術、法務部薦派美國喬治亞州 美國國際測謊學校研習性侵害假釋犯測謊技術，又圖譜鑑核 人陳振煜曾為內政部警政署刑事警察局（省刑大）鑑識科測 謊組技佐至警務正，測謊工作經驗19年，復經內政部警政署 刑事警察局薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習「性侵 害犯罪者確認、處遇及監控測謊測試」進階訓練結訓，並通
過美國測謊協會考試認證，有測謊鑑定人李錦明、圖譜鑑核 人陳振煜簡歷在卷可憑，堪認測謊鑑定人李錦明、圖譜鑑核 人陳振煜具有良好之專業訓練與相當之經驗。復本次施測之 測謊儀器廠牌型號為Lafayette LX-4000，在進行主測試之 前，測謊鑑定人李錦明先以「有關你寫在紙上的數字是1嗎 」等問題詢問被告，均令其為否定之回答，以刺激測試法檢 驗儀器及受測人之生理反應及熟悉測試（見測謊鑑定書所示 ），在確認儀器運作正常及被告身心狀態適合時，方進行主 測試，是該測謊儀器品質良好且運作正常。再者，本次測謊 時環境良好，無不當之外力干擾，在鑑定報告中亦詳述鑑定 過程、鑑定方法等情，有上開測謊鑑定書、測謊圖譜數據分 析表、主測試問題內容、測得之圖表數據及結文足憑。至於 被告在原審審理時固陳稱：受測前幾天有去喝酒，測謊當天 也有吃頭痛藥云云（見原審卷第83頁背面），惟其於測謊同 意書上均載明當日身體狀況正常、睡眠充足，測前自感正常 等情，已如前述；而經施測人以先行問題即「有關你寫在紙 上的數字是1嗎？」、「有關你寫在紙上的數字是2嗎？」等 問題依序詢問被告，並均令其為否定之回答，被告均得呈現 誠實與說謊之生理反應，並反應於其測試圖譜上（見偵查卷 第36至38頁），足見被告嗣後於原審審理時所述縱屬實在， 亦不足影響其當日接受測謊之身心狀況。再對照證人A女於 99年11月8日接受測謊結果，經鑑定人李錦明以受測人自述 有「甲狀腺亢進及心悸」之病史（詳放置於證物袋內之證人 A女所簽具之測謊同意書），又觀察測謊過程中，經以測謊 儀器以刺激測試法檢測生理反應情形及熟悉測試後，再以區 域比對法測試，發現受測人之生理圖譜反應紊亂，致未能蒐 集完整圖譜進行數據分析，鑑定結果為「無意見」等節，亦 經鑑定人李錦明記載於鑑定報告內。可見鑑定人李錦明確實 有依據受測人檢測過程中相關反應數據及圖譜進行比對，否 則要無在證人A女部分出現不能測試之結論，應屬甚明。況 上述測謊測定及圖譜鑑核等報告分別是李錦明、陳振煜本於 公務員身分依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、 虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等測謊鑑 定報告經常處於可受公開檢查之狀態，又係根據科學儀器之 操作得來，其正確性及真實之保障極高，揆諸前揭判決意旨 ，該測謊鑑定書應認具有證據能力。
㈤另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。經查，證人A女、B女之性侵害案件 被害人代號與真實姓名對照表1份，查無符合刑事訴訟法第1 59條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院 準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意 作為證據（見本院卷第39頁背面至40頁），又本院審酌上開 書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為 本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力 。
㈥再按「證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪 事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得 作為判斷之依據（刑事訴訟法第155條第2項參照）。被告以 外之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足刑事訴訟 法第159條之2所定之『可信性』與『必要性』要件，即屬合 於得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各種證據之調查 方式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實之依據。至於被 告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左 或不一致時，如非以先前之陳述作為認定犯罪事實存否之證 據，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；該不合傳聞例外 之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑 事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款、第166條之2第1項 、第2項等規定，尚非不得以其先前所為『自我矛盾之陳述 』，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證 明力。此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證 明法則之適用。」，此有最高法院96年度臺上字第7337號判 決要旨可按。查證人A女於警詢中之陳述，雖為被告以外之 人於審判外所為之言詞陳述，為傳聞證據，並經被告及其辯 護人爭執其證據能力（見本院卷第39頁背面），而不具有證 據能力，但依陳述人先前不一致之陳述得作為彈劾證據之法 理，本案以之作為彈劾證據，用來彈劾證人A女於原審證述 之證明力，即屬無違傳聞法則與嚴格證明法則。
五、公訴意旨認被告涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女 子為性交罪嫌，係以被告於警詢、國防部中部地方軍事檢察 署偵查中之供述，證人A女於警詢、偵查中之證述，及測謊 鑑定書1份，為其主要論據。然訊據被告堅決否認有何公訴 人所指之上開3次對於未滿14歲之證人A女為性交犯行，辯稱 ：其與A女只是普通朋友，認識後只摸過A女的手，連牽手都 不曾有過，更沒有與A女發生過上開3次性行為云云。六、經查：
㈠證人A女為84年6月生，有證人A女之個人戶籍資料1份存卷可 稽（見本院卷之密封袋），是證人A女於97年11月至98年1月 間，為未滿14歲之女子一節，應堪認定。又被告與證人A女 係於97年11月間，在被告當時打工之全家便利商店潭子大成 店認識的一節，為被告坦承在卷（見警卷第6頁，國防部中 部地方軍事法院檢察署偵查卷宗第9頁，原審卷第40頁）， 堪信為真實。
㈡按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符 ，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前 ，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。所謂無瑕疵，係 指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或 卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認 與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足 ，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在 推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院95年度 臺上字第4802號判決要旨可資參照）。審之： 1.關於被告與證人A女發生性行為之時間、地點、次數及方式 ，證人A女先於99年1月13日警詢時陳述：第一次是在97年11 月間，那天去逛潭子夜市，然後一起回家，其回三樓房間睡 覺，陳泓仁在一樓看電視，當時其很累，睡的不省人事，當 其起床時，全身衣服被脫光，陳泓仁全身有穿衣服躺在其旁 邊，其沒有問他什麼，他也沒跟其說什麼，其下體有黏黏的 白色液體，其認為與陳泓仁有發生性關係；第二次是在第一 次發生性關係後幾天，也是在其家，在其三樓房間床上，陳 泓仁用他的陰莖插入其陰道，他有帶保險套，但沒有射精， 其與陳泓仁共發生二至三次性行為，地點都在其房間等語（ 見警卷第4頁）。嗣於99年7月13日偵查中陳稱：第一次是99 年11月，當時其與陳泓仁睡在床上，還有二個男生睡在地板 ，有印象陳泓仁以手伸到其內褲裡面摸其下體，其就繼續睡 ，翌日凌晨二、三時許陳泓仁叫其起來幫忙開門，當時其衣 服還好好的，沒有被脫的痕跡，早上起床上廁所時，覺得下 體有一點點痛，有看到一點白色的液體，有可能是其自己的
分泌物，第二次是隔了幾天之後，應該也是在99年11月，當 時其與陳泓仁在其家一樓看電視，在一樓客廳沙發，陳泓仁 以手及陰莖進入其陰道，他沒有戴保險套，沒有射精，其下 體有流血，血有沾到陳泓仁的衣服，之後還有發生幾次性行 為，前面幾次在其家，有後面二、三次在他家，97年12月及 98年1月都有等語（見偵查卷第7至9頁）。而於100年1月12 日偵查中證稱：其曾與陳泓仁及其他朋友一起睡在其家客廳 沙發及地上，大約晚上一、二時許，其突然發現陳泓仁用手 摸其下體，並以手指插入其陰道，其就醒來問他在做什麼， 他就放手，並說要回去了，因為這次其下體沒有流血，所以 其認為與陳泓仁第一次發生性行為，是之後隔一、二天，在 其家的沙發上，他以陰莖插入其陰道，他沒有戴保險套，其 下體有流血，沾到陳泓仁的衣服，陳泓仁有將其衣服帶回去 洗，其與陳泓仁共發生約十幾二十次性行為，最後一次是在 他家等語（見偵查卷第28至30頁）。另於原審100年8月11日 審理時證稱：第一次發生性行為，是在家看電視，那時有其 他朋友在，於晚上10時左右，其好像已經在睡覺，有點意識 到，就動來動去，那天陳泓仁以手指伸入其陰道內，有插入 ，其一直動之後，陳泓仁就回到他原來坐的沙發位置，其問 他怎麼了，他說太晚了，要回家，後來他就回去了，那天他 沒有將陰莖放到其下體內，是到隔2、3天的晚上，在其家客 廳，其與陳泓仁的衣服都脫掉，就發生性行為，那次陳泓仁 沒有戴保險套，因為其血有沾到陳泓仁的衣服，所以其記得 很清楚，是因為其拿陳泓仁的衣服蓋在胸部、肚子的位置， 所以衣角沾到血，其馬上把陳泓仁的衣服拿到陽台去洗，因 為他說怕被他媽媽罵，第三次是去陳泓仁家，那天是假日的 白天，陳泓仁的媽媽、弟弟都在，是在陳泓仁的房間發生性 行為的等語（見原審卷第75頁背面至77、79至81、83頁）。 綜合證人A女於警詢、偵查、原審之證詞，可知證人A女就各 次發生之地點、次數、方式及如何處理被告沾血衣服等等， 所述未盡符合，是否可採，容有可疑。
2.證人A女雖於99年7月13日偵查中指訴：在其家與陳泓仁發生 性行為後，陳泓仁使用的保險套是丟到其房間隔壁廁所的垃 圾桶，保險套用衛生紙包起來等語（見偵查卷第10頁）；然 於99年1月13日警詢時卻陳稱：B女在其房間內的垃圾桶發現 有保險套，有問其，其跟B女說是與陳泓仁發生性行為等語 （見警卷第4頁背面），另於100年1月12日偵查中證稱：B女 發現其房間外面的防火巷及其廁所有用過的保險套及衛生紙 一團團的等語（見偵查卷第30頁），再於原審100年8月11日 審理時證稱：其沒有跟B女說有跟陳泓仁發生性關係等語（
見原審卷第76頁），可見證人A女就使用過的保險套丟棄地 點及是否有向證人B女陳述曾與被告發生性行為一事，前後 所述容有齟齬。再者，證人B女於99年7月13日偵查中陳稱： 其沒有在房間或廁所發現過使用過的保險套，是住家後面的 鄰居有說防火巷裡有人亂丟東西，有掃到保險套包裝盒及保 險套，但其沒有看到過，其沒有聽A女或陳泓仁說他們有發 生過性行為等語（見偵查卷第11頁），而於100年6月30日審 理時到庭證稱：其發現A女房間垃圾桶有使用過的一坨衛生 紙，其感覺是沾有男孩子精液的衛生紙，其問A女，A女都沒 有說話，後來整理A女房間時，於垃圾桶發現有保險套空盒 ，沒有發現使用過的保險套，衛生紙與保險套空盒是一起在 垃圾桶發現的，其問A女為何房間會有這個東西，A女就一直 說沒有啊，沒有啊，最後也沒有告訴其有發生何事等語（見 原審卷第6366至67頁）。可見證人B女不僅前後所述不盡相 符，亦核與證人A女上開所述不相吻合，是尚難以證人A女、 B女上開所述，遽認被告有與證人A女發生性行為之事。 ㈢證人B女固曾於99年7月13日偵查中即原審100年6月30日審理 時證稱：其曾看過A女與陳泓仁二人睡在同張床上等語（見 偵查卷第11頁，原審卷第63至64頁）；然復證稱：當時A女 與陳泓仁的衣著都是完好的，其也沒有問他們做過什麼事情 ，那是一張大床，一人躺一邊等語甚明（見偵查卷第11頁， 原審卷第63至64頁）。則依證人B女之上開證詞，可知證人B 女僅看見被告與證人A女衣衫整齊地同躺在一張床上，並無 親眼目睹被告有與證人A女發生性行為之事，是縱證人B女曾 看見被告與證人A女同躺在一張床上之情，亦無法直接推論 被告必有與證人A女發生性行為。
㈣觀之被告於警詢時、國防部中部地方軍事檢察署偵查中，均 未坦承曾與證人A女發生性行為等情（見警卷第5頁背面至7 頁，國防部中部地方軍事法院檢察署偵查卷宗第8至9頁）， 是依被告於警詢時、國防部中部地方軍事檢察署偵查中之供 述，亦無法證明被告有於公訴人所指之3次時間、地點與證 人A女發生性行為之事。
㈤另外，因公訴人未指明被告與證人A女發生性行為3次之確實 日期，至本院亦無從判斷公訴人所指日期是否為被告上課或 打工上班之日，是關於國立臺中高級農業職業學校附設進修 學校101年2月6日中農進修字第1010000508號函附被告於95 、96、97學年度第1、2學期班級課表、97學年度第1學期學 生缺曠課請假資料表、95、96、97學年度第1、2學期成績通 知單1份（見本院卷第46至59頁），及證人李東祐（即被告 於公訴人所指案發期間任職之全家便利商店潭子大成店店長
）於本院審理時到庭所證述之被告任職期間及出勤情形（見 本院卷第97至100頁），均無法資為對被告有利或不利之佐 證，併此敘明。
㈥又員警受理本案時，臺中市家庭暴力及性侵害防治中心並無 無任何受理通報紀錄，以致當時無法開案訪視，故無相關訪 視及心理輔導紀錄，然為維護證人A女權益，已請警局於100 年11月3日補送傳真通報紀錄，並於同年月4日開案受理輔導 證人A女等情，有臺中市家庭暴力及性侵害防治中心100年11 月8日家防護字第1000010629號函1份存卷可證（見本院卷第 36頁）。另證人戴嘉玟即臺中市家庭暴力及性侵害防治中心 社工於本院審理時到庭證稱：其未曾參與A女之警詢、偵查 筆錄製作過程，自本案開案以來，有以電話試著要約談A女 、B女，但時間上都喬不攏，所以還未與A女見面，而依其與 A女電話會談過程，A女並無因本案而心理受到傷害，亦無須 進行心理諮商等情明確（見本院卷第101至102頁），是本案 尚無案發後之證人A女之心理諮商報告或心理衡鑑足資審酌 ，附此說明。
㈦此外，證人A女係於99年1月5日涉犯竊盜案件經臺灣臺中地 方法院少年法庭發佈協尋，於99年1月13日協尋到案，於當 日警詢時方陳述曾於97年11月間與被告發生性行為之事，然 當時警員未帶證人A就醫驗傷等情，業經證人A女於警詢時陳 述明確（見原審卷證物袋之證人A女99年1月13日11時35分起 至11時45分止之調查筆錄），並有臺中市家庭暴力及性侵害 防治中心100年11月8日家防護字第1000010629號函1份存卷 可參（見本院卷第36頁），足認本案就證人A女所為有與被 告發生性行為之指訴，尚無相關驗傷診斷書可資佐證證人A 女所述內容為真，本院再遍查全卷其餘證據資料，均未能查 得任何之客觀書證或證物，可資以補強證人A女上開之指證 ，是證人A女上開指證內容，尚無從據引為被告不利之認定 。
㈧就被告經臺灣臺中地方法院檢察署鑑定人李錦明實施測謊結 果，關於「你有沒有和A女發生過性行為？（答：沒有。） 」、「你有沒有在房間內和A女發生過性行為？（答：沒有 。）」之部分，固呈不實反應等情，有測謊鑑定書1份附卷 可參（見偵查卷第33至57頁）。惟按測謊結果經鑑定人分析 判斷有不實之情緒波動反應，依補強法則，不得作為有罪判 決之唯一證據，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職 權，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時 ，可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定（此有最 高法院88年度臺上字第2936號判決意旨可參，另同院92年度
臺上字第2282號、91年度臺上字第371號、89年度臺上字第 2010號、88年度臺上字第5038號、87年度臺上字第3928號、 87年度臺上字第3339號判決意旨亦同）。由上可知測謊鑑定 之受測者否認犯罪之供述，呈現不實之情緒波動反應，不得 採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不 實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事 實，自得採為有利於受測者之認定。本案被告經檢察官起訴 之3次對於未滿14歲之證人A女為性交犯嫌，如前述理由㈠至 ㈦所述，均無從證明被告有與證人A女發生性行為，此外復 查無其他證據可資證明上情，是依上開說明，此部分測謊鑑 定之內容，自不得採為認定被告有罪判決之唯一證據。 ㈨綜上，依公訴人所舉之上開證據，客觀上均不足以證明被告 有起訴書所載3次對於未滿14歲之證人A女為性交之事實。從 而，被告上揭所辯其與證人A女未曾發生性行為等語，尚非 不可採。
七、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉 證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證 ，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成 立，致違刑事舉證分配之法則。本案檢察官既不能舉證證明 被告有對證人A女為之對於未滿14歲之女子為3次性交之行為 ，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被 告原則，應對被告為有利之認定。此外，本院在得依或應依 職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以 認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原 審未為詳查，遽對被告論罪科刑，即有未合，是被告上訴否 認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決 撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 101 年 6 月 8 日