貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,100年度,1572號
TCHM,100,上訴,1572,20120627,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1572號
上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　吳柏儒
選任辯護人　張崇哲律師
　　　　　　楊佳勳律師
上列上訴人等因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法
院 99年度訴字第718號中華民國100年6月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署 99年度偵字第691號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳柏儒公務員，對於非主管、監督之事務，明知違背法律，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。
犯罪事實
一、吳柏儒自民國95年1月3日起，擔任南投縣政府地政局地用管 理課課長（現改制為地政處地用管理科科長），負責非都市 土地使用編定後各種用地之管制業務，係依法令服務於地方 自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。而有關 河川公有地管理、土石資源開發管理等事項，為工務處主管 及監督之事務；有關農地利用規劃、水土保持及山坡地保育 及管理等事項，則為農業處主管及監督之事務。緣南投縣仁 愛鄉○○段第 14-2、14-14及14-22號等3筆地號土地，為南 投縣仁愛鄉民溫鄭桂完、溫進南及溫進乾等人所共有（使用 區分為森林區、使用類別為農牧用地），且坐落南投縣仁愛 鄉眉溪溪畔，原作為耕作農作物之用，於93年間七二水災後 ，坐落位置變成河床，南投縣政府於 93年9月間雖曾辦理「 仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程（該工程係 由盛造營造有限公司《下稱盛造公司》得標承攬）予以疏濬 整治，並於94年4月8日驗收完竣，惟因該土地位處眉溪行水 區域，易遭河流土石掩埋，已無法作為農業利用而荒廢迄今 。砂石業者蔡敏聰（違反水土保持法部分，業經臺灣南投地 方法院於99年8月25日，以98年度訴字第139號刑事判決，判 處有期徒刑 2年，現上訴由本院以99年度上訴字第2072號刑 事案件審理中）因曾於93至95年間，受僱於余嘉文（向盛造 公司承攬上開工程），並與余嘉文私下在眉溪段第 14-14、 14-15 地號土地，盜採並堆置土石（盛造公司向南投縣政府 申請臨時堆置疏濬土石的地點，並不包括眉溪段第 14-14、 14-15 ，而知悉可利用該眉溪段附近土地，逐年坐收採取風



災後堆疊土石之利益。而余嘉文、蔡敏聰因涉嫌於 95年1月 16日 8時許，在眉溪段第14-14、14-15地號土地盜採土石外 運（土地座標X：256267；Y：00000000，盜採土石堆置面積 約1900平方公尺），為南投縣政府警察局仁愛分局查獲，而 將余嘉文、蔡敏聰等人共犯竊盜罪嫌，移送臺灣南投地方法 院檢察署偵辦，該署檢察官偵查後，雖以該地點被查獲堆置 之土石，係余嘉文向盛造公司承攬「仁愛鄉眉溪及南山溪清 淤工程及土石標售」工程後，將挖掘疏濬之土石堆置在該地 點，並非盜採的土石，且為警查獲余嘉文、蔡敏聰堆置土石 的地點，該署檢察官於 95年5月22日欲聯繫進行現場勘驗時 ，因該地點堆置之土石，已因河水沖刷而未能保持現場，致 無法進行現場勘驗，認為余嘉文、蔡敏聰犯罪嫌疑不足，於 96年 1月12日，以95年度偵字第1397號為不起訴處分確定， 惟因余嘉文並未先擬具水土保持計畫，送南投縣政府核定， 即擅自開挖及堆置砂石，仍遭南投縣政府流域管理局（現已 解散，相關業務改併南投縣政府農業處辦理），於 95年2月 24日，以府流保字第 09500528550號函，裁處余嘉文新臺幣 （下同）6萬元罰鍰，並自處分書收受之日起2年內，暫停眉 溪段第14-14、14-15地號土地之開發申請，此時原先堆置在 眉溪段第14-14、14-15地號土地上之土石，已因河水沖刷而 不復存在，更與「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售 」工程無關。蔡敏聰為擅自盜採土石變賣圖利，復於 96年8 月間起，未經地主溫鄭桂完、溫進南及溫進乾之同意，且未 向南投縣政府申請土石採取許可，未先擬具水土保持計畫書 ，送請南投縣政府審核核可，即再度假藉上開工程合法標售 土石之名義，擅自僱工在眉溪段第14-2、14-14、14-22地號 土地盜採土石，而遭南投縣政府警察局仁愛分局南豐派出所 於96年8月16日下午7時18分許查獲，報經南投縣政府聯合取 締小組會同勘查，嗣經當時的山坡地主管機關南投縣政府水 利局（現已解散，相關業務改併南投縣政府農業處）派員會 勘，發現上開 3筆私人土地上，堆置有來源不明土石，面積 約 2000平方公尺，土地座標為X：255550、Y：0000000，該 局遂於96年9月29日，以府水管字第09601855480號裁處書， 以蔡敏聰在上開地號之山坡地上，未經申請核准，而擅自堆 積砂石，違反水土保持法第12條、第33條第1項第2款規定， 裁處罰鍰 6萬元，上開行政處分並副知吳柏儒任職之非都市 土地主管機關南投縣政府地政局（即地政處前身），吳柏儒 受理簽辦時，以蔡敏聰上開所為，雖同時違反區域計畫法第 15 條規定，然依行政罰法第24條規定，及內政部90年4月12 日臺 90內中地字第9081115號「非都市土地違反使用編定管



制，因其為同一人、事、時、地、物之違規情事，如同時違 反數個罰則，且該數個罰則處罰種類相同者（如同處以行政 罰鍰），基於司法院大法官會議釋字第 503號解釋，不應重 複處罰。」之函示，遂未依區域計畫法第 21條第1項規定， 對蔡敏聰另為罰鍰之處分（惟亦未依區域計畫法第 21條第1 項規定，為限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢 復原狀之處分），合先敘明。
二、於97年8、9月間，辛樂克、薔蜜等強度颱風先後侵襲全台， 眉溪段第14-2、14-14、14-22地號土地，又遭風災沖刷堆疊 大量土石，蔡敏聰又萌生未經向南投縣政府申請土石採取許 可及擬具水土保持計畫書，送請南投縣政府審核核可，即擅 自僱工盜採土石之犯意，先假藉租地為由，於97年10月14日 起，向不知情之地主溫鄭桂完、溫進乾及溫進南簽約租用眉 溪段第14-2、14-14、14-22地號土地，再僱工盜採土石及堆 置，嗣遭民眾於97年12月10日，向南投縣政府工務處陳情， 經該處資源開發管理科短期晉用人員廖宜慶、林漢鑫到場會 勘，發現蔡敏聰在衛星定位土地座標（1） X：255537、Y： 0000000 及（2）X：255562、Y：0000000處有堆置土石，蔡 敏聰當場出具南投縣政府96年9月29日府水管字第096018554 80號違反水土保持法裁處書，並主張為 93年9月間「仁愛鄉 眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程所標售之土石堆置 迄今，嗣工務處移請負責非都市土地使用編定後各種用地管 制業務之地政處辦理時，吳柏儒明知依水土保持法第12條第 1項第2款規定，水土保持義務人於山坡地或森林區內從事採 取土石行為，應先擬具水土保持計畫，送請南投縣政府核定 ；且依土石採取法第3條第1項規定，土石採取，應依土石採 取法取得土石採取許可，而有關河川公有地管理、土石資源 開發管理等事項，為工務處主管及監督之事務；有關農地利 用規劃、水土保持及山坡地保育及管理等事項，則為農業處 主管及監督之事務，均非地政處主管或監督之事務。工務處 於97年12月10日會勘紀錄所載蔡敏聰土石堆置位置之衛星座 標，已與 96年9月29日間，蔡敏聰違反水土保持法裁處書上 所載衛星座標不同，而「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土 石標售」工程，早已於94年4月8日即驗收完竣，農業處技士 江梧森於會辦簽註意見中，亦有明確記載「『仁愛鄉眉溪及 南山溪清淤工程及土石標售」係本府前身流域管理局辦理， 於93年9月8日開工，至94年2月28日完工，工程亦於94年4月 8 日驗收完竣。」等語，表示蔡敏聰上開違法堆置的土石， 與上開工程無關，該眉溪段第14-2、14-14、14-22地號土地 上之土石確係風災形成，再經蔡敏聰盜採後違法堆置，除就



違反區域計畫法部分，應依法為適當的行政處分，且公務員 執行職務知有犯罪嫌疑，依刑事訴訟法第 241條規定，應為 告發外，不得以區域計畫法第 21條第1項「限期拆除其地上 物恢復原狀」之規定，命蔡敏聰將盜採後堆置的土石清除外 運，否則無異使蔡敏聰得以利用該「限期拆除其地上物恢復 原狀」之行政處分，於限期內得將盜採後堆置或繼續盜採的 土石外運販賣圖利，竟基於對於非主管、監督之事務，明知 違背土石採取法第3條第1項及水土保持法第12條第1項第2款 之法律規定，利用職權機會圖其他私人不法利益及行使公務 員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書接續犯 意，先行介入該原屬地用管理科科員史新光承辦之蔡敏聰違 反區域計畫法案件，於98年1月8日與不知情之史新光會同蔡 敏聰、南投縣政府埔里地政事務所人員鄭誠芳，共同前往眉 溪段第 14-2、14-14及14-22等3筆地號土地會勘，由史新光 於現場以手寫之方式擔任紀錄，史新光當場於南投縣政府98 年1月8日會勘紀錄表（手寫版本）之案由欄記載：「會勘蔡 敏聰先生於仁愛鄉○○段 14-2、14-14及14-22地號等3筆土 地堆置土石，涉違反區域計畫法土地使用管制案現場」，於 實地情形概述欄內記載：「一、本案現況與后附工務處97年 12月10日勘查紀錄所附照片相符。二、現場有堆置砂石。三 、行為人有到場指界。」，於各會勘單位意見欄記載蔡敏聰 之意見：「現場堆置砂石，請縣府協助辦理」。吳柏儒於98 年1月8日會勘完畢回到南投縣政府之後，未經知會原承辦人 員史新光，即先在自己職務上所掌南投縣政府98年1月8日會 勘紀錄表（電腦版本）之公文書上，以電腦打字列印之方式 ，於案由欄虛偽登載：「仁愛鄉○○段 14-14地號土地違規 使用案件會勘」，於實地情形概述欄內虛偽登載：「1 、實 地已堆置砂石，堆置位置為眉溪段14-14地號。2、本案之來 源係本府農業處發包『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石 標售』，有南投地檢署 96年1月12日不起訴處分書為證。」 ，並自行增列結論欄，虛偽登載：「本案土地編定為森林區 暫未編定用地，其來源依南投地檢署 96年1月12日不起訴處 分書，係本府農業處發包『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及 土石標售』，惟農牧用地於未經申請許可前，仍不容許臨時 堆置土石，行為人蔡敏聰顯已違反區域計畫法第 15條第1項 之規定，擬依區域計畫法第21條規定，處行為人新臺幣 6萬 元之罰鍰，並限期 3個月內變更使用或清除地上土石恢復原 狀。」等不實事項，嗣經呈核批示後，不知情之地政處副處 長陳錦白、處長王麗燕、參議林德芳、秘書長陳正昇、副縣 長陳志清、縣長李朝卿等人均批示同意裁處蔡敏聰 6萬元之



罰鍰，並限期 3個月內變更使用或清除地上土石恢復原狀。 吳柏儒接續於98年2月2日，在其職務上所掌南投縣政府府地 用字第 09800271880號裁處違反區域計畫法案件處分書之公 文書上，虛偽登載「違規地點：仁愛鄉○○段14-14、14-15 地號」及「違規面積：約5000平方公尺」等不實事項，並經 過呈核批示後，不知情之地政處副處長陳錦白、處長王麗燕 、參議林德芳、秘書長陳正昇、副縣長陳志清、縣長李朝卿 等人均批示同意裁處蔡敏聰 6萬元之罰鍰，並限期於處分書 送達次日起 3個月內，變更使用或清除地上土石恢復原狀， 且地上土石不得再移至其他地點違規堆置。吳柏儒再以該登 載不實之南投縣政府 98年2月3日府地用字第09800271880號 裁處違反區域計畫法案件處分書持以行使，以正本通知蔡敏 聰，以副本副知臺灣南投地方法院檢察署、南投縣仁愛鄉公 所、南投縣政府警察局仁愛分局等單位，吳柏儒接續於98年 2月13日，在其職務上所掌府地用字第09800354390號函之公 文書主旨欄上，虛偽登載「有關台端涉於仁愛鄉○○段14-1 4、14-15地號土地違規堆置土石案．．．」，於同日接續行 使，以該函正本通知蔡敏聰，副本副知南投縣仁愛鄉公所、 南投縣政府警察局仁愛分局（併轉知轄區南豐派所），要求 蔡敏聰應於文到3個月內依南投縣政府 98年2月3日府地用字 第 09800271880號處分書指定改正事項完成變更使用或拆除 地上物恢復原狀，刻意利用其裁處蔡敏聰違反區域計畫法行 政處分之職權機會，掩飾蔡敏聰實係盜採土石，而非因「仁 愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程，而違法堆置 土石之事實，並利用區域計畫法第 21條第1項「限期拆除地 上物恢復原狀」之規定，使蔡敏聰得以佯裝係為清除「仁愛 鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程所合法採取，卻 違法堆置的土石，需依上開處分書之規定，於處分書送達次 日起 3個月內，清除地上土石恢復原狀，以合法掩護非法方 式，自 98年2月17日起，在眉溪段第14-2、14-14、14-22地 號土地及同段第90005-4、90000-5地號未登錄國有土地，將 前已盜採堆置或繼續盜採的土石外運販賣圖利，並以該處分 書及函文作為護身符，使該處分書、函文副本副知的檢警機 關，誤認蔡敏聰係依該行政處分，進行「清除地上土石恢復 原狀」之行為，進而規避檢警的查緝，足以生損害於南投縣 政府查緝違反土石採取法、水土保持法、區域計畫法案件及 檢警偵查盜採土石案件之正確性。迄至 98年3月18日上午11 時30分許，經南投縣政府警察局刑事警察大隊依民眾檢舉而 前往查獲為止，蔡敏聰共計在面積12萬2876平方公尺之土地 （含河川公地602平方公尺）上，違法採取土石1萬7960立方



公尺對外販售，按第三河川局標售價格每立方公尺 350元計 算，共計圖得蔡敏聰價值 628萬6000元土石之不法利益，並 因而使蔡敏聰獲得利益。
三、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之供述證據 ，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證 據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形 ，原雖無證據能力，且為事人及辯護人所已知，然既經當 事人同意作為證據，或因當事人及辯護人未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，本院審酌上開供述 證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形 ，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認有證據能力。（二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均 屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言， 如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據 ，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之 防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定 者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之 範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當 面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與 否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人



於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為 之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳 述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排 除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第74 48號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審 判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之 權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16 6 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序 之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相 同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確 認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防 ，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證 人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第 248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問 」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此 項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信 之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問， 應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止 證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以補正，而完足為經合法調查之證據。證人黃維和、 林漢鑫、廖宜慶、江梧森、蔡敏聰、溫鄭桂完、溫進南、 、周茂照於偵查中在檢察官前，以證人身分所為陳述，均 已依法具結，被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時 有何不法取供，致上開證人等的證詞，顯有不可信之情況 ，且證人蔡敏聰、江梧森業於原審審理時到庭，接受檢察 官及被告辯護人的交互詰問；證人黃維和亦已於本院審理 時到庭，接受檢察官及被告辯護人的交互詰問，被告及其 辯護人復未再聲請傳喚其他證人進行交互詰問，實已充分 保障被告等詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經 原審審理及本院審理時，將上開證人等之偵訊筆錄，分別 提示並告以要旨，則上開證人等於偵查中之陳述，即屬完 足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。（三）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可 信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1款定 有明文。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書



，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤 、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文 書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保 障極高，且如讓製作者以口頭方式，在法庭上再重述過去 之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代 替性，是除顯有不可信之情況外，上開公務文書應具有證 據能力。本案卷附南投縣政府95年1月3日府人任字第0950 0093790號令影本（詳原審卷第195頁）、南投縣政府95年 2月24日府流保字第 09500528550號函（裁處書）、95年1 月16日會勘案件紀錄表、96年9月29日府水管字第0960185 5480號裁處書、96年9月4日南投縣違規使用山坡地案件現 場會勘記錄（詳調查卷第26至27、30、168至173頁）、97 年12月27日南投縣政府工務處便簽、97年12月10日南投縣 政府會勘案件紀錄表（詳調查卷第157至159頁）、南投縣 政府 93年11月22日府流保字第09302157600號函（詳調查 卷第25頁）、94年4月8日南投縣政府驗收紀錄、工程竣工 驗收表（詳調查卷第130至132頁）、南投縣埔里地政事務 所 99年3月12日埔地一字第0990002665號函附之眉溪段第 14-2、14-14、14-15地號土地登記謄本、地籍圖謄本（詳 第 691號偵卷第34至49頁），係公務員於職務上製作之紀 錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機， 且查無顯有不可信之情況，揆諸上開條文規定及說明，應 認具有證據能力。
（四）按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而 形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容， 並以該內容為證據外，相片所呈現之圖像，並非屬人類意 思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1 項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之 範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其 取得證據之合法性，及已否依法踐行證據之調查程序，以 資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決參照）。經 查，本件卷附之現場照片，均非供述證據，而無傳聞法則 之適用，且上開照片俱為依法利用相機採證所取得，與被 告之犯罪事實具有關聯性，被告亦不爭執上開照片取得之 合法性，且經本院對當事人依法提示並告以要旨，而踐行 調查之程序，自有證據能力。
（五）我國修正刑事訴訟法，對於檢察官偵查中之勘驗筆錄，並 無如日本刑事訴訟法第321條第3項設有傳聞例外之規定（ 即此勘驗筆錄，係於「製作人在公判庭以證人身分受詰（ 訊）問」，且「陳述該筆錄係據實製作」時，例外得作為



證據）。檢察官因調查證據及犯罪情形，依刑事訴訟法第 212 條之規定，得實施勘驗。檢察官之勘驗筆錄係檢察官 針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，依同法第15 9條之4第1款、第3款規定之立法理由解釋，該等筆錄並非 經常處於可受公開檢查狀態之文書，自非該條第 1款規定 由公務員職務上製作之紀錄文書，亦非屬同條第 3款規定 在類型上與前述公文書同具有高度信用性及必要性之其他 可信文書。檢察官之勘驗筆錄，為被告以外之人在審判外 所作之書面陳述，屬於傳聞證據。然檢察官實施勘驗時， 依同法第 214條規定，賦予裁量被告、辯護人得以在場之 機會（即在場權），其勘察、體驗所得結果，應依同法第 42條、第43條法定程式製作勘驗筆錄。此勘驗筆錄乃係刑 事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外 情形而得為證據，是檢察官之勘驗筆錄依同法第159條之1 第 2項規定之意旨，除顯有不可信之情況者外，得承認其 證據能力（最高法院96年度臺上字第7335號判決參照）。 本案檢察官於99年4月7日上午10時15分許，會同被告及周 茂照、林漢鑫、南投縣埔里地政事務所人員等，前往眉溪 段第14-2、14-14、14-22地號土地進行現場勘驗，請林漢 鑫以 GPS定位儀，找出96年9月4日、97年12月10日會勘當 時所記載之衛星座標位置，並由96年9月4日會勘人員，即 南投縣政府農業處人員周茂照，及97年12月10日會勘人員 ，即南投縣政府工務處人員林漢鑫，分別現場指界當時堆 置土石範圍，供南投縣埔里地政事務所人員，實地測量位 置、面積，繪製土地複丈成果圖，並標記衛星座標之勘驗 筆錄，既已會同被告在場，而充分保障被告的在場權，且 查無顯有不可信之情況，揆諸上開說明，自有證據能力。（六）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條 、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。經查 ，本案經引用作為證據之南投縣埔里地政事務所 99年5月 14日埔地二字第 0990005727號函覆之眉溪段第14之2、14 之14、14之22等地號土地複丈成果圖、光波工程顧問有限 公司之南投縣仁愛鄉○○段 14-14地號旁地形實測圖、土 方數量計算表、橫斷面圖，均係檢察官囑託該機關所為之 鑑定，揆諸前揭說明，均屬法律規定得為證據者，而各該



機關之土地複丈成果圖、南投縣仁愛鄉○○段 14-14地號 旁地形實測圖、土方數量計算表、橫斷面圖，均為各該機 關依囑託鑑定所提出之鑑定報告、結果，合於刑事訴訟法 第 206條第1項、第208條規定之形式要件，自有證據能力 。
（七）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明 文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告吳柏儒固坦承其係南投縣政府地政處地用管理科 科長，負責非都市土地使用編定後各種用地之管制業務。 蔡敏聰於97年12月10日，遭民眾向南投縣政府工務處陳情 ，有於眉溪段第14-2、14-14、14-22地號土地採取土石， 嗣工務處移請伊所屬之地政處辦理時，伊有與科員史新光 於98年1月8日，會同蔡敏聰、南投縣政府埔里地政事務所 人員鄭誠芳，至眉溪段第 14-2、14-14及14-22等3筆地號 土地會勘，由史新光於現場以手寫之方式擔任紀錄，史新 光當場於南投縣政府會勘紀錄表（手寫版本）之案由欄記 載：「會勘蔡敏聰先生於仁愛鄉○○段14-2、14-14及14- 22地號等 3筆土地堆置土石，涉違反區域計畫法土地使用 管制案現場」，於實地情形概述欄內記載：「一、本案現 況與后附工務處97年12月10日勘查紀錄所附照片相符。二 、現場有堆置砂石。三、行為人有到場指界。」，於各會 勘單位意見欄記載蔡敏聰之意見：「現場堆置砂石，請縣 府協助辦理」。伊於98年1月8日會勘完畢回到南投縣政府 之後，有在98年1月8日南投縣政府會勘紀錄表（電腦版本 ）之公文書上，以電腦打字列印之方式，於案由欄登載： 「仁愛鄉○○段 14-14地號土地違規使用案件會勘」，於 實地情形概述欄內登載：「 1、實地已堆置砂石，堆置位 置為眉溪段14-14地號。2、本案之來源係本府農業處發包 『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』，有南投地 檢署 96年1月12日不起訴處分書為證。」，並於結論欄登 載：「本案土地編定為森林區暫未編定用地，其來源依南 投地檢署 96年1月12日不起訴處分書，係本府農業處發包 『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』，惟農牧用 地於未經申請許可前，仍不容許臨時堆置土石，行為人蔡 敏聰顯已違反區域計畫法第 15條第1項之規定，擬依區域



計畫法第 21條規定，處行為人新臺幣6萬元之罰鍰，並限 期 3個月內變更使用或清除地上土石恢復原狀。」等內容 ，經呈核地政處副處長陳錦白、處長王麗燕、參議林德芳 、秘書長陳正昇、副縣長陳志清、縣長李朝卿等人批示同 意，裁處蔡敏聰6萬元之罰鍰，並限期3個月內變更使用或 清除地上土石恢復原狀。伊有再於98年2月2日，在南投縣 政府裁處違反區域計畫法案件處分書之公文書上，登載「 違規地點：仁愛鄉○○段14-14、14-15地號」及「違規面 積：約5000平方公尺」等事項，經呈核地政處副處長陳錦 白、處長王麗燕、參議林德芳、秘書長陳正昇、副縣長陳 志清、縣長李朝卿等人批示同意，裁處蔡敏聰 6萬元之罰 鍰，並限期於處分書送達次日起 3個月內，變更使用或清 除地上土石恢復原狀，且地上土石不得再移至其他地點違 規堆置。伊再將南投縣政府98年2月3日府地用字第098002 71880 號裁處違反區域計畫法案件處分書，以正本通知蔡 敏聰，以副本副知臺灣南投地方法院檢察署、南投縣仁愛 鄉公所、南投縣政府警察局仁愛分局等單位，並於 98年2 月13日，以府地用字第 09800354390號函正本通知蔡敏聰 （副本副知南投縣仁愛鄉公所、南投縣政府警察局仁愛分 局《併請轉知轄區南豐派所》），應於文到 3個月內依南 投縣政府 98年2月3日府地用字第09800271880號處分書指 定改正事項完成變更使用或拆除地上物恢復原狀等情，惟 矢口否認有對於非主管、監督之事務，明知違背法律，利 用職權機會圖其他私人不法利益及行使公務員明知為不實 之事項，而登載於職務上所掌之公文書犯行，辯稱： ㈠伊以電腦登載98年1月8日南投縣政府會勘紀錄表時，有 再將蔡敏聰於會勘當時表示相關的陳述意見，加入該會 勘紀錄表中。當初在會勘時，蔡敏聰有陳述他的土石來 源是「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程 ，他在會勘現場口頭陳述有南投地檢署的不起訴處分書 為證。史新光手寫的會勘紀錄，記載違規地點為眉溪段 第 14-2、14-14、14-22等3筆地號土地，但是經過伊實 際會勘後，看到眉溪段第14-14、14-22地號土地上，有 土石堆置，伊以電腦登載時則遺漏眉溪段第 14-22地號 。伊製作的 98年2月3日府地用字第09800271880號處分 書、南投縣政府98年2月13日府地用字第09800354390號 函，記載本件違規地點為眉溪段第14-14、14-15地號， 是當初登載公文時的疏忽，而沒有將地號改成本件之地 號。而98年1月8日以電腦登載之會勘紀錄表及98年2月3 日違反區域計畫法案件處分書，記載違規之地號不一致



，亦是因為伊一時疏忽而誤植，並非故意登載不實之地 號。否則，若伊確有圖利蔡敏聰之犯意，不會登載面積 較小的眉溪段第 14-15地號，而是應該登載面積較大的 其他地號，讓蔡敏聰得以盜採更多土石。
㈡蔡敏聰違法堆置土石案件的來源，是由南投縣政府工務 處資源開發科移送地政處，伊只是作是否違反區域計畫 法的後續處理，並非伊主動辦理該案件，伊會勘後認定 蔡敏聰有違反區域計畫法有關土地使用管制的規定，會 勘結論也有給相關單位，蔡敏聰於96年間，就有違反水 土保持法遭南投縣政府裁處，伊當初係認定本案違反區 域計畫法，係從93年間「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程 及土石標售」工程一直延續過來的。
㈢有關蔡敏聰違法堆置土石地點的座標，96年間的堆置地 點，只是測量 1個點的座標，而地政處的看法認為當時 的測量，並非完整的面，故於97年12月10日工務處會勘 時，就違規地點再行測量的座標位置，不可能會有同一 個地點，不能因為違規地點前後測量的座標不同，即認 為伊有公務文書登載不實及圖利的行為。況且，伊與蔡 敏聰私底下，並無相關的勾結及往來，更無圖利蔡敏聰 的犯意等語。
（二）被告的辯護人則為其辯護稱：
㈠證人王麗燕證稱：土石採取的部分是工務處的職掌，水 土保持的部分是農業處的職掌，但是土石採取後有違法 堆置的情形，有違反區域計晝法及非都市土地使用管制 規則的規定，就是本處（即地政處）的業務職掌範圍。 」；「本處辦理違反土地使用分區管制案件時，會派員 至行為地點會勘，參與會勘人員依個案狀況而定，會勘 內容主要為實地的描述，例如拍照等，另外若違規行為 人有到場，也會參酌他的陳述意見。」；「（經查仁愛 鄉○○段 14-14、14-15地號等2筆土地為森林區之農牧 用地，貴處既認定其上土石為蔡敏聰所有，何以未要求 蔡員依土石採取法逕向南投縣政府工務處申請土石採取 許可？）因為本處認定本案屬於違法堆置土石，並非採 取土石，且依本府工務處移送的內容，本案為違法堆置 土石。」；「（貴處既認定蔡敏聰在仁愛鄉○○段第14 -14及14-15地號等 2筆土地堆置之土石係合法所有，但 違法堆置，而蔡員上開違規堆置行為業經南投縣政府農 業處於 96年9月間以違反水土保持法處分在案，依據行 政罰法第24條一行為不二罰之規定，何以仍要依區域計 畫法第 2l條第l項規定處分及要求恢復原狀？）因為本



府工務處於97年12月27日就本案是否違反土地使用管制 規則，移請本處辦理，所以本處才依職權依法辦理會勘 ，確認違規狀態持續存在，故再進行查處裁罰。」；「 依據區域計畫法規定，如果有違反土地管制使用的規定 ，就應查處並請行為人排除違規狀態，區域計畫法並無 規定探討它的來源，而本案本處有將裁處書副本知會南 投地檢署、仁愛鄉公所、仁愛警分局、本府農業處、工 務處、環保局、原民局等單位。」等語。是以，被告並 非受蔡敏聰之請託或關說而辦理本案，實際上是工務處 移請地政處，就蔡敏聰堆置土石是否違反土地使用管制 規則，進行相關查處、裁罰，絕無被告以裁罰、恢復原 狀等行政處分，掩飾蔡敏聰盜採土石之行為。
㈡被告主要係判斷土石之堆置，有無違反區域計畫法之規 定，釐清有無非法使用之情形，至於行為人採取之土石 是否依法申請、有無違反水土保持法規定，係南投縣政 府工務處以及農業處之職掌，非被告之職務範圍。簡言 之，被告於本案裁處之行政處分重點，在於行為人即蔡 敏聰堆置土石之土地，在使用上有無違反土地使用分區 之規定。佐以證人即南投縣政府農業處山坡地管理科約 僱人員周茂照證稱：「（現場你在此之前有無去過？）