臺灣高等法院民事判決 101年度重家上字第13號
上 訴 人 吳楊阿有
吳振興
蘇吳月娥
吳振文
吳佰勝
吳富春
前列六人共同
訴訟代理人 林鈺雄律師
李典穎律師
被 上訴人 陳明清
徐義萬
徐桂蘭
陳對
徐玉秀
徐義昌
陳昭益
徐韻婷
徐韻茹
兼上 二人
法定 代理 曾嬿之
人
前列十人共同
訴訟代理人 黃文明律師
被 上訴人 財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處(即被
繼承人徐林参之遺產管理人)
法定代理人 吳泰焜
訴訟代理人 李燿光
上列當事人間分割遺產事件，上訴人對於中華民國101年1月20日
台灣桃園地方法院97年度訴字第170號第一審判決提起上訴，經
本院於101年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
上訴人追加洪正義等30人為被告，因係不合法，本院另以裁 定駁回，本件僅就原審被告為判決，合先敘明。貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：
㈠兩造之被繼承人徐香於民國42年8 月16日死亡，遺有坐落桃 園縣大園鄉○○段後厝小段0000-0000、0000-0000、0000-0 000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、000 0-0000地號，面積各為1,642、223、73、2,000、2,000、1, 000、1,000、2,000平方公尺，權利範圍各為二分之一、二 分之一、二分之一、全部、全部、全部、全部、全部等8筆 土地（以下稱系爭土地，如附表所示）。被繼承人徐香之遺 產，依法應由其配偶吳烈棠及父母徐同坤、徐林参共同繼承 ，應繼分分別為2分之1、4分之1、4分之1。繼承情形為訴外 人吳烈棠於原配徐香死亡後，再與上訴人吳楊阿有結婚，育 有子女即上訴人吳振文、吳振興、吳佰勝、蘇吳月娥、吳富 春等5名，而吳烈棠於82年11月16日死亡時，其應繼分2分之 1，應由配偶吳楊阿有及子女吳振文、吳振興、吳佰勝、蘇 吳月娥、吳富春等6人繼承，每人之應繼分各為12分之1。徐 香之父親徐同坤於51年11月22日死亡，徐同坤生前收養徐罔 ，故其應繼分4分之1，由其配偶徐林参（即被上訴人國有財 產局臺灣北區辦事處桃園分處，下稱國產局桃園分處）及養 女徐罔繼承，每人應繼分各為8分之1。徐罔與配偶陳春生育 有徐義昌、陳昭賢、徐文萬、陳昭益、徐義隆、陳對、徐阿 有、徐玉秀等8名子女，而徐罔於72年3月7日死亡，徐林参 與徐罔僅係直系姻親關係，徐林参並非徐罔之繼承人，故徐 罔之應繼分8分之1，應由前述9人繼承，每人之應繼分各為 72分之1。被上訴人徐義昌等人於訴訟之後階段方提出徐林 参過世時並非無繼承人，尚有包括洪林員、鄭林有、邱林緞 等尚存之姊妹可為繼承之抗辯，顯為延滯訴訟之意圖。上開 3人早於幼年時即出養予他人，脫離與本生父母關係，有戶 籍謄本（見原審99年4月15日陳報狀）為憑，其等對徐林参 之遺產根本無繼承權。關於徐林参有無繼承人之事實，前已 經台灣桃園地方法院調查翔實後方作出選定國有財產局為遺 產管理人之裁定（97年度財管字第48號裁定），該裁定業告 確定，則於該裁定確定後再度提出對徐林参有無繼承人之爭 執暨調查證據聲請，實無必要。
㈡原繼承人徐同坤及徐林参業已死亡，均未辦理該部分之繼承 登記，故系爭土地迄今仍登記於被繼承人徐香名下，被上訴 人應先就系爭土地辦理繼承登記。繼承人得隨時請求分割遺 產，又將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質 上屬分割遺產方法之一。各共有人得隨時請求分割共有物， 系爭土地並無不能分割之情形，兩造復無不分割之協議，因 徐香之繼承人未辦理繼承登記，兩造無法達成分割之協議， 為免年代日久，兩造當事人越多，彼此權益關係益趨複雜，
且不利土地之經濟利用，上訴人自得請求准予分割。 ㈢於原審求為判決：⒈被上訴人應就被繼承人徐香所遺坐落如 附表所示土地，辦理繼承登記。⒉徐香所遺如附表所示土地 ，准依上訴人主張之方法（原審卷五第40至43頁之附件）分 割。
二、被上訴人徐義昌、陳明清（原名陳昭賢）、徐義萬、陳昭益 、陳對、徐桂蘭（原名徐阿有）、徐玉秀、曾子君、徐韻婷 、徐韻茹則以：
徐林参為徐香之繼承人，徐林参於77年12月19日死亡，當時 尚有徐林参之繼承人林員（即徐林参之胞姊，89年12月21日 死亡）、林有（即徐林参之胞妹，86年6 月16日死亡）、林 緞（即徐林参之胞妹，86年11月5 日死亡）存在。而林員、 林有、林緞先後死亡當時又各有其繼承人多人存在，徐林参 死亡後並非處於無人繼承之狀態。上訴人以國產局桃園分處 ）為徐林参之遺產管理人，當事人不適格。徐林参於77年11 月30日所立遺囑應屬成立、有效。上訴人吳楊阿有之配偶及 上訴人吳振文等人之父吳烈棠，未對被繼承人徐香之父徐同 坤盡孝道。徐香之財產係來自於徐同坤之贈與，徐香於41年 8月6日招贅吳烈棠為夫，嗣徐香於42年8 月16日過世，徐香 之屍骨未寒，吳烈棠即要求徐同坤為其續弦，徐同坤不允， 吳烈棠即自行離家，徐同坤甚是不悅，於43年3月2日立下「 聲明書」，斷絕贅婚關係，當日經台灣新竹地方法院公證處 認證，並刊登在聯合報第五版。吳烈棠自42年8月間不告而 別、逕行離家，又與上訴人吳楊阿有於45年間再婚，對於被 繼承人徐香之父母不聞不問、未盡孝道，竟於五十餘年後， 主張繼承來自徐同坤之遺產，於法、理、情均有未合。自吳 烈棠於42年8月間不告而別後，徐香之遺產即由被上訴人徐 義昌及陳春生管理維護，徐同坤及徐林参亦由陳春生及徐義 昌照料，並支出徐同坤醫療費新台幣(下同) 8萬元、喪葬費 15萬元，徐林参醫療費120萬元、喪葬費80萬元。系爭5筆農 牧用地繳交田賦、水利會費共計91,756元，土地重劃及整地 費用10萬元。被上訴人徐義昌等共支出2,421,756元。系爭 土地建地上之建物係於徐香取得建地所有權之前，即由被上 訴人之祖先所興建，並非徐香之遺產，上訴人並無繼承權。 本件繼承遺產、分割之訴訟，併請審酌合理之分配方法與位 置等語，資為抗辯。
三、財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處即被繼承人徐林 參之遺產管理人，則以：
被上訴人徐義昌提出徐林參臨終前委託訴外人游象芳77年11 月30日執筆之遺囑，不符合代筆遺囑之法定要件，遺囑無效
。該遺囑由訴外人黃阿興、曾登福、曾登旺為見證人並由游 象芳為代筆人，惟見證人及遺囑人均未在遺囑文件上親自簽 名，未依法定方式為之，不生見證及遺囑效力，遺囑無效， 亦不生遺贈效力等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，其上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就被繼承人徐香所遺坐落如附 表所示土地，辦理繼承登記。㈢兩造共有如附表所示土地， 准予分割。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭之事實：
上訴人主張被繼承人徐香於42年8月16日死亡，遺有如附表 所示之遺產，被繼承人徐香死亡時之法定繼承人有徐香之配 偶吳烈棠及父母徐同坤、徐林参等人，惟其等就附表所示之 遺產均未辦理繼承登記，嗣其等3人先後不幸死亡，如附表 所示之不動產迄今仍未辦理繼承登記等情，業據上訴人提出 被繼承人徐香及徐香之繼承人吳烈棠、徐同坤、徐林参之除 戶戶籍謄本、徐香之繼承系統表、土地登記第二類謄本等件 為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、兩造爭執點之論述：
上訴人請求被上訴人辦理繼承登記並分割遺產，本件之爭執 點為：上訴人得否起訴一併請求繼承人辦理繼承登記及分割 遺產：
㈠關於上訴人訴請被上訴人辦理被繼承人徐香所遺坐落如附表 所示土地之繼承登記部分：
⒈按，「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺 產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。又繼承登記 ，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，合法繼承人為2 人以上，其中部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申 請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益 ，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記，其經繼承 人全體同意者，得申請為分別共有之登記，復為土地法第 73條第1項及土地登記規則第29條第1項（註：現已修訂為 第120條）所明定。依此規定，聲請為分別共有之繼承登 記，必須經全體繼承人之同意，始得為之，又各繼承人得 為全體繼承人之利益，單獨聲請為公同共有之繼承登記， 故在繼承人相互間並無以訴請求他繼承人協同辦理繼承登 記之必要，本院70年1月20日第二次民事庭會議決議僅指 不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割時，為求 訴訟經濟起見，可許『他共有人』以一訴請求該死亡之共 有人之繼承人辦理繼承登記及分割共有物，非謂繼承人相 互間亦得以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記。上訴論旨
，執以主張繼承登記如係行使私權之前提或準備行為者， 於繼承人相互間，亦應許其得以訴為請求云云，尚非可採 。」（最高法院83年度台上字第1675號裁判參照）。 2.內政部88年12月2日（88）台內地字第8814343號函，其說 明二、三略謂「二、再轉繼承人不願申報或繳納遺產稅者 ，得准由其他繼承人（申請人）檢附被繼承人之遺產稅繳 清證明書或免稅證明書或同意移轉證明書辦理與再轉繼承 人公同共有之繼承登記，惟登記機關應於未會同申請登記 之再轉繼承人之登記簿所有權部其他登記事項欄註記『未 繳清遺產稅，不得繕發所有權狀』，並將該再轉繼承人所 繼承之不動產資料移送國稅局依法核定並追繳其遺產稅。 」、「三、不動產經再轉繼承而迄未繼承登記者，不以一 代為限‧‧‧」等語。
3.依上開最高法院判決意旨、土地法第73條第1項、土地登 記規則第120條規定、內政部函釋，可知上訴人就繼承之 如附表所示之土地，本得由上訴人單獨聲請為公同共有之 繼承登記，即使於本件有再轉繼承之情形亦然，仍無起訴 請求之必要。上訴人於本院準備程序期日亦自承其單方面 在辦理繼承登記中（本院卷第93頁），足證繼承人相互間 確無以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記之必要。從而， 上訴人訴請被上訴人辦理遺產的公同共有繼承登記，欠缺 權利保護必要，不應准許，應予駁回。
㈡關於上訴人訴請分割系爭遺產：
1.按民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前， 各繼承人對於遺產全部為公同共有。又因繼承於登記前已 取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第 759 條規定甚明。而分割共有物既對於物之權利有所變動 ，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產 物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而 否認其權利；但繼承人如欲分割因繼承而取得公同共有之 遺產，因屬於處分行為，依民法第759條規定，自非先經 繼承登記，不得為之（最高法院69年度台上字第1134號判 例、82年度台上字第1783號、91年度台上字第1754號判決 意旨參照）。準此，繼承人如欲分割其因繼承而取得公同 共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759 條規定，非 經辦理公同共有之繼承登記，不得為之。
2.被繼承人徐香所遺如附表所示土地，固為兩造所公同共有 ，然系爭土地迄今所有權人仍登記在徐香名下，尚未辦理 繼承登記等情，有土地登記謄本在卷足憑，且為上訴人所 自承。附表所示土地雖屬於被繼承人徐香之遺產，惟分割
不動產之遺產屬處分行為，依民法第759 條規定，非經辦 理公同共有之繼承登記，不得請求分割遺產，業如前述， 則上訴人請求被上訴人辦理附表所示土地之繼承登記既經 原審駁回，且迄今仍未辦理公同共有之繼承登記（本院卷 第93頁反面），從而，上訴人訴請分割被繼承人徐香之遺 產，自屬無據。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人辦理繼承登記、分割遺產， 均無理由，應予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法 並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或 與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 張松鈞
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 18 日
書記官 廖婷璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
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│編號│ 土地標示 │地 號│被繼承人徐│面積： │
│ │ │ │香所有之權│平方公尺│
│ │ │ │利範圍 │ │
│ │ │ │ │ │
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│1. │大園鄉○○段後厝小段│1-103 │1/2 │1,642 │
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│2. │大園鄉○○段後厝小段│1-105 │1/2 │ 223 │
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│3. │大園鄉○○段後厝小段│6-2 │1/2 │ 73 │
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│4. │大園鄉○○段後厝小段│375 │全部 │2,000 │
├──┼──────────┼───┼─────┼────┤
│5. │大園鄉○○段後厝小段│376 │全部 │2,000 │
├──┼──────────┼───┼─────┼────┤
│6. │大園鄉○○段後厝小段│377 │全部 │1,000 │
├──┼──────────┼───┼─────┼────┤
│7. │大園鄉○○段後厝小段│377-1 │全部 │1,000 │
├──┼──────────┼───┼─────┼────┤
│8. │大園鄉○○段後厝小段│378 │全部 │2,000 │
└──┴──────────┴───┴─────┴────┘