臺灣高等法院民事判決 101年度勞上易字第2號
上 訴 人 黃新春
訴訟代理人 黃啟倫律師
被上訴人 城市學校財團法人臺北城市科技大學
（原名：財團法人北台灣科學技術學院）
法定代理人 連信仲
訴訟代理人 周滄賢律師
秦嘉逢律師
上列當事人間給付退休金等事件，上訴人對中華民國100 年11月
11日臺灣士林地方法院100 年度勞訴字第12號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於民國101 年5 月23日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人原名為財團法人北台灣科學技術學院，於民國（下 同）101 年2 月21日經教育部核定修正名稱為「城市學校財 團法人臺北城市科技大學」，因當事人同一性未變更，爰逕 予更名。
二、在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之；但請求之 基礎事實同一或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第446 條第1 項準用第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。查上訴人於原審起訴請求被上訴人給付新臺幣 （下同）209 萬元本息；經原審判決上訴人敗訴，上訴人就 敗訴範圍其中69萬元部分提起上訴，上訴聲明原為：㈠原判 決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部 分，被上訴人應給付上訴人69萬元，及自民事準備二狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷 第10頁民事上訴聲明狀）。嗣將其上訴部分之請求金額減縮 為41萬元4,000 元，同時追加請求命被上訴人聘請上訴人為 學校兼任教師，而變更其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上 訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人 應聘請上訴人為兼任教師，並給付上訴人41萬4,000 元，及 自民事準備二狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息（見本院卷第52頁正面民事上訴理由三狀）。經核 上訴人上開聲明之變更，關於減少請求金額部分，並無變更 其訴訟標的及原因事實，係屬減縮應受判決事項之聲明；關 於請求聘為兼任教師部分，則與原訴請求賠償兼任教師報酬
之主張，均係基於被上訴人違反應聘請上訴人為兼任教師約 定之同一基礎事實而為之訴之追加，皆與首揭民事訴訟法規 定無不合，應予准許，被上訴人指稱上訴人所為變更不合法 ，並違反第二審禁止提出新攻防方法之規定云云，尚非可取 。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：上訴人原受僱於被上訴人擔任機械工程系 專任教師，任教33年，迄97年3 月間依據被上訴人所訂「獎 勵專任教師退休與離職優惠辦法」（下稱系爭優退辦法）於 同年4 月17日申請退休獲准，依系爭優退辦法第5 條規定， 被上訴人應優先聘請依該辦法申請退休或離職之教師為兼任 教師，惟被上訴人於上訴人依該辦法申請退休後，只於第一 年聘任上訴人擔任兼任教師，其後竟因上訴人就退休金爭議 提出申訴，即不顧上訴人無任何教師法第14條所定停聘、解 聘、不續聘之事由，拒不續聘上訴人擔任兼任教師。被上訴 人顯未履行其債務，自應賠償上訴人因此所受之損害即自98 學年度起至65歲屆齡退休止，共計5 年期間未擔任兼任教師 所減少之收入69萬元（計算基礎：自98年9 月起至103 年7 月止，每年上課月數10個月，每月4 週，每週6 小時，時薪 575 元，5 ×10×4 ×6 ×575 ＝690,000 ），爰依系爭優 退辦法第5 條訴請被上訴人給付69萬元本息，並陳明願供擔 保聲請宣告假執行（上訴人在原審逾上開請求部分經原審判 決敗訴後，未聲明不服，該部分已經確定，茲不贅述）。原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並主 張被上訴人已無從依約聘請上訴人擔任98、99、100 學年度 之兼任教師，此部分陷於給付不能，應賠償上訴人在上開年 度原可獲得之兼任教師報酬共計41萬4,000 元，另應依系爭 優退辦法第5 條聘請上訴人擔任101 、102 學年度之兼任教 師等語，而於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開 第二項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應聘請上 訴人為兼任教師，並給付上訴人41萬4,000 元，及自民事準 備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被上訴人則以：聘任兼任講師係由各科系主任自行決定，經 系教評會通過後再送校教評會議決，系爭優退辦法第5 條僅 規定「得」優先聘請擔任兼任教師且不需參與96學年度教師 評鑑，旨在揭明被上訴人於聘請兼任教師時，會優先考量優 退優離教師且無須令參加96學年度教師評鑑而已，並非強制 規定，亦未因此剝奪各科系聘任兼任講師之權利，被上訴人 不因該規定負有必須聘請被上訴人或其他退休教師為兼任教 師之義務，且私立大專院校與兼任講師間係委任契約關係，
依民法549 條第1 項規定，本得隨時終止契約，亦難要求被 上訴人必須無條件聘任上訴人為兼任講師直至65歲，被上訴 人未續聘上訴人，並無債務不履行可言，上訴人之請求自無 理由等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項：（見本院卷第75頁背面，101 年5 月23日 言詞辯論筆錄)
㈠上訴人係於97年4 月17日填具北台灣科技學院獎勵專任教師 自願退休優惠申請書，退休生效日為97年8 月1 日；單位主 管呂立鑫主任於97年4 月18日簽章，97年4 月23日經被上訴 人「獎勵專任教師退休與離職優惠專責小組」第1 次會議決 議通過，同意分3 次核發優退獎勵金160 萬元，被上訴人校 長即法定代理人委由主任秘書黃俊賢於97年5 月30日核章後 ，校長決行。
㈡上訴人於97年10月24日、98年4 月24日、98年10月26日分3 次領取共計160 萬元之優退獎勵金；於97年8 月7 日領取私 立學校教職員工退休金298 萬2,080 元；於97年8 月11日領 取公教人員保險養老給付154 萬1,194 元，以上合計612 萬 3,274 元。
㈢上訴人退休後，被上訴人於97學年度上、下學期聘僱其擔任 兼任教師，自98學年度起未獲被上訴人聘任。 ㈣被上訴人學校就兼任教師是一學期一聘，兼任教師時薪575 元。
以上事實，為兩造所不爭執，並有系爭優退辦法、收據及聘 約簽回聯等在卷可考（見原審卷第21-23 頁、第25-26 頁） ，自堪信為真實。
四、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄）
㈠依系爭優退辦法第5 條規定，被上訴人有無聘任上訴人為兼 任教師並續聘至65歲之義務？
㈡被上訴人未於98、99、100 學年度聘任上訴人，應否對上訴 人負給付不能之損害賠償責任？
五、關於依系爭優退辦法第5 條規定，被上訴人有無聘任上訴人 為兼任教師並續聘至65歲義務之爭點：
㈠查系爭優退辦法第5 條規定：依據本辦法申請退休或離職者 ，「得」優先聘請其擔任本校兼任教師且不需參與96學年度 教師評鑑。據此文義可知被上訴人是否優先聘請依系爭優退 辦法退休或離職之教師，有其裁量權。且所謂優先須以條件 相同為基礎。是被上訴人行使聘僱與否之裁量權若無權利濫 用或悖於誠信情事，即難依上開規定課予聘僱特定優退教師 之義務。
㈡依證人即被上訴人機械工程系系主任呂立鑫於原審證述：系
主任要提名兼任講師，大致以學生受教權、教學品質、目標 為考量，每學期會調查學生下學期修課意願，系辦統計後會 列出下學期開課科目，系主任評估是否需要兼任老師來支援 ，若需要，系主任再找適當的兼任老師，再把名單提交系教 評會審查，系教評會審查通過後交給校教評會審查，兩級教 評會均通過後即可聘任。決定98學年度是否續聘上訴人擔任 兼任教師時，我考慮到學生的受教權及教學品質，人事室有 反應上訴人跟學校有些狀況，再調學生每學期對教師作的教 學評量，發現上訴人相較於其他兼任老師他的的分數偏低， 加上他情緒上比較激動，我為了避免會影響到學生的教學品 質等情綜合考量後，那學期就不再聘他，我將兼任教師聘任 名單提出系教評會，謝仁泓老師有提到為何沒有上訴人，我 有說明這是系辦責任，我會負責，再問所有系教評委員有無 意見，沒有人再表示意見等語（見原審卷第70頁背面至72頁 筆錄），核與證人謝仁泓於原審證述相符（見原審卷第64頁 背面至65頁筆錄），並有機械工程系97學年第2 學期第5 次 系教評會議紀錄、97學年度機械系兼任教師課程教學線上評 量成績表、被上訴人診斷證明書（見原審卷第61至62、97頁 、行政法院卷第108 頁）足資佐證，證人呂立鑫前揭所證堪 以信實，基此，可見被上訴人各系兼任教師之提名乃系主任 之權責，並歷經系教評會、校教評會決議後，始由被上訴人 據以聘任。是以被上訴人聘任兼任教師決意之形成，係就各 教學單位需求、教師教學品質、身心狀況、學生受教權益及 教學評鑑等因素而為綜合考量，尚難認有何恣意違背誠信或 權利濫用情事。此再證諸依系爭優退辦法於97、98年度優退 優離專任教師經被上訴人聘為97至100 學年度兼任講師之人 數，僅占優退離人數之46% ，有被上訴人所提統計表（見本 院卷第48頁）可稽等情，益徵被上訴人並無針對上訴人而恣 意不為續聘之情事。
㈢至於上訴人陳稱系爭優退辦法既在給予一定優惠以獎勵專任 教師退休與離職，該辦法第5 條明載係優惠之「配套措施」 ，其內容在給予自願離職或退休之教師較原本更佳之待遇， 依其制定之本旨，被上訴人自負有聘請依該辦法申請退休或 離職之教師為兼任教師之義務。否則於未制定本辦法之前， 被上訴人原本即得聘任退休教師擔任兼任教師，倘系爭優惠 辦法第5 條規定之目的，並非令被上訴人負有聘請依該辦法 申請退休或離職之教師為兼任教師之義務，如何可稱為給予 自願退休或離職教師之「優惠」，豈非此一優惠配套措施完 全不具意義云云。然系爭優退辦法第5 條固有表彰對於依該 辦法優退優離人員給予優惠之意旨，但其內容究非強制規定
，亦未限制被上訴人不得依各教學單位需求、教師教學品質 、身心狀況、學生受教權益及評鑑等因素，綜合考量聘僱兼 任教師之人選、條件。是縱使該條規定寓有給與優退優離人 員獎勵優惠之目的，解釋上亦僅在限制被上訴人不得恣意違 背誠信或濫用裁量權利之效果，尚非得據以認定被上訴人僅 得優先自優退教師中選擇兼任教師，是上訴人此部分所陳尚 不足憑以認定被上訴人有依上開辦法聘用上訴人之契約義務 。
㈣此外，上訴人另陳稱伊投身杏壇逾數十年，期間除屢受獎勵 之外，更編著有數本專業著作，姑不論學生對於老師所作教 學評量應不得作為是否不續聘教師之唯一考量，且依證人呂 立鑫於100 年8 月11日證稱：「（問：倒數第一的老師有無 續聘兼任教師？）有」等情，亦足證被上訴人未依約續聘上 訴人為兼任教師，委無正當理由云云。然查被上訴人聘用兼 任教師係以各教學單位需求、教師教學品質、身心狀況、學 生受教權益及教學評鑑等因素而為綜合考量，已如前述，尚 無事證可認被上訴人僅憑學生對教師之教學評量作為不續聘 教師之唯一考量，是上訴人此部分所陳亦非可取。 ㈤綜上，系爭優退辦法第5 條尚未課予被上訴人必須聘僱上訴 人之義務，被上訴人自無依該規定聘任上訴人為兼任教師並 續聘至65歲之義務。
六、關於被上訴人未於98、99、100 學年度聘任上訴人，應否對 上訴人負給付不能損害賠償責任之爭點：
按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，民法第226 條第1 項固定有明文。惟依此項規定 請求損害賠償，須以債務人有未依債之本旨提出給付之情事 為前提。查系爭優退辦法第5 條規定並未課予被上訴人必須 聘僱上訴人之義務，已如前述，則被上訴人並無依該規定聘 僱上訴人之債務拘束，其未聘僱上訴人擔任98至100 學年度 之兼任教師，尚無給付不能可言，自不能令負損害賠償之責 任。
七、綜上所述，系爭優退辦法第5 條非可作為請求被上訴人聘僱 上訴人擔任98至102 學年度兼任教師之契約上依據，上訴人 依該條規定主張被上訴人未於98、99、100 學年度聘任上訴 人，應負給付不能損害賠償之責任，賠償上訴人在上開年度 原可獲得之兼任教師報酬共計41萬4,000 元，並應依該規定 聘請上訴人擔任101 、102 學年度之兼任教師云云，並非有 據。從而上訴人求為判決被上訴人應給付上訴人41萬4,000 元本息，不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核 無違誤，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，
為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加之訴求為判決被上 訴人應聘請上訴人擔任101、102學年度之兼任教師，亦無理 由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
勞工法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書記官 顧哲瑜