臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第769號
上 訴 人 簡淑慧
訴訟代理人 萬建樺律師
陳威男律師
被上訴人 洪 網
訴訟代理人 林美倫律師
陳勵新律師
張衛航律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國
100年9月21日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第524號第一審判
決提起上訴，本院於101年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國47年間購買門牌號碼台北市○○○ 路○段27號房屋及其基地台北市○○段○○段628地號土地（ 下合稱系爭房地），嗣於54年間因擔心替人作保受牽連，乃 將系爭房地以買賣名義借名登記於訴外人洪莊麗雪（即伊之 弟媳）名下。再因伊之長子洪炳輝於62年間欲赴美求學，為 助洪炳輝取得出國留學財力證明，始將系爭房地以買賣名義 借名登記於洪炳輝名下，然洪炳輝長年居住國外，系爭房地 均由伊使用。嗣伊為參與都市更新，欲將系爭房地再移轉登 記予伊之長女洪玲美名下，洪炳輝亦遵從伊之指示於90年11 月間委請訴外人王美筑代書辦理，惟因伊及洪玲美無法繳交 新臺幣數百萬元之土地增值稅而作罷，遂依王美筑之建議， 於90年11月間由洪炳輝為預告登記，以表彰洪炳輝承認將來 系爭房地有移轉登記予洪玲美之義務，又於96年間辦理都市 更新作業時，洪炳輝亦出具贈與契約及授權書予洪玲美。詎 洪炳輝於97年1月22日過世後，其配偶即上訴人不顧借名登 記之事實，逕自將系爭房地辦理繼承登記為上訴人所有，且 訴請洪玲美塗銷系爭房地之預告登記，經原審98年度訴字第 1282號判決、本院99年度重上字第265號判決駁回該訴，已 確定伊始為系爭房地之真正所有權人。伊與洪炳輝間之借名 契約已因洪炳輝死亡而消滅。伊依民法第767條第1項前段、 類推民法第541條第2項及繼承之法律關係，提起本訴，爰聲 明請求：㈠上訴人應將系爭房地移轉登記為伊所有。㈡願供 擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人雖購買系爭房地，惟事後洪炳輝將工 作所得交予被上訴人以清償購屋借款，及支出家庭生活費用
，被上訴人即將系爭房地移轉登記予洪炳輝所有，雙方就系 爭房地確實有買賣關係存在，伊為洪炳輝之配偶，洪炳輝死 亡後，伊因繼承而取得系爭房地之所有權，並無不合。另伊 與被上訴人之其他子女洪金洋、大村鈴華（入日籍）、洪玲 美（下稱洪金洋3人）於96年11月3日曾簽署協議書，同意將 系爭房地先由上訴人辦理繼承，再移轉權利比例予洪金洋3 人，由伊為繼承登記亦無不合等語，資為抗辯。爰答辯聲明 ：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即命上訴人應將系爭房地移轉 所有權登記予被上訴人所有，另駁回被上訴人假執行之聲請 。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人之配偶洪炳輝為被上訴人之長子。被上訴人於47年間 購買系爭房地，系爭房地於49年間完工，並以新建為原因， 登記為被上訴人所有，嗣於54年間，以買賣為原因移轉登記 為洪莊麗雪所有，再於62年間以買賣為原因，移轉登記為洪 炳輝所有【杜賣證書、舊登記簿謄本見原審100年度司北調 字第213號（下稱213號）卷14至29頁】。 ㈡系爭房地於90年11月14日為預告登記，由洪炳輝出具預告登 記同意書，並委託王美筑代書辦理預告登記，上開同意書記 載系爭不動產於90年11月14日預約出售予洪玲美，為保全系 爭房地之權利移轉，洪炳輝同意向主管地政機關申辦預告登 記（增值稅額預估表、洪炳輝出具之授權書、土地登記申請 書見213號卷47至53頁）。
㈢洪炳輝於96年5月2日與洪玲美簽訂贈與契約，即由洪炳輝將 系爭房地贈與予洪玲美，洪炳輝並出具授權書予洪玲美，授 權洪玲美代理洪炳輝參與由丹棠長春股份有限公司之都市更 新計畫，洪玲美遂代理洪炳輝簽署「台北市○○區○○段二 小段六二六地號等十六筆土地都市更新合作協議書」，洪炳 輝再於96年9月29日出具經我國駐洛杉磯台北經濟文化辦事 處公證之授權書予洪玲美（贈與契約、都市更新合作協議書 、授權書見213號卷54至58頁）。
㈣洪炳輝於97年1月22日過世，上訴人為洪炳輝之繼承人，將 系爭房地以繼承為原因，登記為上訴人所有。上訴人並以洪 玲美為被告，訴請洪玲美應塗銷系爭房地之上開預告登記， 經原審98年度訴字第1282號（下稱第1282號）判決上訴人敗
訴，上訴人提起上訴，經本院以99年重上字第265號（下稱 第265號）判決駁回上訴人之上訴（業經本院調閱上開卷證 查明屬實）。
五、本院得心證之理由：
㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序 良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為 真正所有權人。又依土地法所為之登記有絕對效力，固為同 法第43條所明定，惟參照司法院院字第1919號解釋，在第三 者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記 名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自 不能據以除斥真正之權利。是以上訴人雖因繼承登記為系爭 房地之所有權人，然被上訴人如為系爭房地之真正權利人， 僅係借用長子洪炳輝之名義，將系爭房地登記為洪炳輝所有 ，則因洪炳輝死亡，該借名契約消滅後，依上述說明，被上 訴人請求上訴人將系爭房地移轉登記為被上訴人所有，於法 有據。
㈡又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段有明文規定，復按民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求。最高法院17年上字第917號判例參照。本件被上訴人主 張其與長子洪炳輝間就系爭房地有借名契約，即應就其此項 利己事實負舉證之責任。經查：
1.證人洪莊麗雪（即洪炳輝之舅媽、被上訴人之弟媳）到院 證述：「（台北市○○○路○段27號這棟房子是誰買的？ ）洪網買的」、「（妳如何知道此事？）我當初嫁給她弟 弟時，她們家很窮，她從小就要去賺錢來養家，都要去撿 火車的煤渣來賣養她們一家人，她買這間房子時有告訴我 這件事」、「（為何登記她兒子洪炳輝的名字？）她說她 因為她兒子洪炳輝要出國，需要財產證明，所以才登記給 洪炳輝，洪炳輝出國唸書時我有送他去桃園機場」、「（ 有無說這間房子要送給洪炳輝？）沒有啦，洪網本來有三 個兒子，小兒子是當完兵之後發生車禍往生，二兒子是洪 金洋，是洪炳輝介紹他到美國去工作賺錢」、「我說的都 是實話，我不會說謊」、「（洪網是否曾經用妳的名義登 記為系爭房屋的所有權人？）我知道，因為洪網曾經當過 人家的保證人，怕這房子被拍賣，她要我的身分證拿給她
登記．．」等語（見本院卷87頁反面、88頁）。該名證人 於前揭第1282號上訴人請求洪玲美塗銷預告登記訴訟中亦 為相同之證述內容（見1282號卷23頁反面、24頁），證人 洪莊麗雪與上訴人之被繼承人洪炳輝、被上訴人均屬至親 關係，且證人年輕時即嫁給被上訴人之弟，深知被上訴人 家境經濟困苦，依賴被上訴人撿拾煤渣養家維生，辛苦攢 錢始能購得系爭房地，自無偏頗任何一造之必要，故本院 認證人洪莊麗雪之證言，應屬可信。是系爭房地雖曾登記 為證人洪莊麗雪所有，因被上訴人為人作保，怕受牽連先 借名登記予洪莊麗雪名下，事後因洪炳輝欲出國留學，需 財力證明，被上訴人再借名登記予洪炳輝名下。 2.參佐證人洪金洋證稱：「（台北市○○○路○段27號房子 ，這個房子是誰買的？）是我媽媽洪網在民國49年間買的 ．．」、「（為何登記給你哥哥洪炳輝？）這個房子曾經 登記在我舅媽洪莊麗雪的名下，我印象中，我哥哥讀師範 大學的時候，他有提到美國出國留學，因為我哥哥讀書比 較行，在我們家裡只有他讀到大學，當他提到留學，我媽 媽覺得很風光，支持他出國留學，但是留學要有不動產證 明及銀行存款證明才能夠拿到留學的簽證，所以我媽媽在 民國62年本來是登記在我舅媽洪莊麗雪名下，就轉登記到 我哥哥的名下」、「（你母親從民國62年到現在房子登記 在你哥哥名下，有無曾經說過這房子要送給你哥哥？）沒 有說過。我69年11月9日我結婚，在民國71年左右建國北 路拓寬高架，當時的工程受益費是我委託我太太去繳的， 這筆錢是我們夫妻拿去繳的，有好幾萬元是現金繳納的， 當時房子是我哥哥的名義，但是錢卻是我們夫妻繳的，我 媽媽怕我太太起疑心，我媽媽有說是不是要將這房子登記 到我名下，但是我說以後再說，所以這個房子不可能是要 給我哥哥或是要給我，應該是兄弟姊妹大家一起分」等語 （見本院卷88頁反面、89頁）、「（證人是否知道建國北 路系爭房屋的實際使用情形？）知道，最主要是我媽媽， 目前來講，我或我妹妹回臺灣，就是在這團聚。」等語（ 見1282號卷26頁）；證人大村玲華亦證稱：「你是否知道 建國北路系爭房屋的實際使用情形？）是媽媽在用。」（ 見1282號卷27頁），均證述系爭房地實際上係由被上訴人 居住使用，被上訴人並無將房地贈與予洪炳輝之意。再觀 諸系爭房地於登記予洪炳輝名下後，仍由被上訴人繳納系 爭房地水電費、電話費及稅金，有該各證明可證【見原審 98年度審訴字第2408號卷（下稱2408號）卷125至151頁】 ，故上訴人之被繼承人洪炳輝除名義上為系爭房地之所有
人外，對於系爭房地未曾基於所有人之地位行使權利，且 係被上訴人為實際之管理使用。
3.又參以上訴人、洪玲美、證人洪金洋、大村玲華等人於洪 炳輝生前即96年11月5日曾簽立之一份協議書，約定洪炳 輝死亡後，就系爭房地先由上訴人及其二名子女辦理繼承 登記，之後由上訴人取得權利40％、洪金洋取得25％、洪 玲美取得25％、大村鈴華取得10％，有該協議書可參（見 原審卷72頁），若系爭房地為洪炳輝個人所有，何以上訴 人願意與洪炳輝之弟妹即洪金洋3人協議分配？ 4.綜上，被上訴人購得系爭房地後，因為人作保，先借用弟 媳洪莊麗雪之名義登記為所有權人，嗣為替長子洪炳輝辦 理出國留學之財力證明，始將系爭房地再借名登記予洪炳 輝名下，而並無積極證據證明被上訴人有將系爭房地贈與 予洪炳輝及使洪炳輝取得真正所有權之意思，甚至借名登 記期間系爭房地仍由被上訴人居住使用，其子女如旅居海 外之洪金洋、大村鈴華返台時，即與被上訴人在系爭房地 團聚，洵堪採信。
㈢上訴人辯稱系爭房地登記予洪炳輝後，係由洪炳輝以收入償 還購屋債務及支付生活費用，以此作價取得系爭房地之產權 ，故洪炳輝與被上訴人間確有買賣關係存在一節，既為被上 訴人所否認，依前揭舉證責任分配原則，應由上訴人就上開 積極事實舉證以明之。然查，上訴人迄未能提出積極證據， 以證明被繼承人洪炳輝曾交付金錢予被上訴人，使被上訴人 持以清償購屋債務，復未能舉證證明洪炳輝每月交付多少金 錢予被上訴人，以維持被上訴人之家庭生活所需，上開辯解 ，已難採信。再則，被上訴人年輕時生活清苦，以撿拾煤渣 維持家計，業據證人洪莊麗雪證述在卷，是長子洪炳輝事業 有成後，縱使曾提供金錢奉養被上訴人，亦屬報答哺育之恩 ，尚難以洪炳輝曾支付家庭生活費用，即推論被上訴人以此 當作房屋之買賣價金而欲將系爭房地出賣予洪炳輝。此外， 證人鄒劉鳳嬌（即被上訴人之外甥女）於上開塗銷預告登記 訴訟中，曾到庭證述：「（洪炳輝之經濟情形為何？）我們 小時候他們家（指洪炳輝）的環境很窮，洪網（即被上訴人 ）幫人家作粗工賺錢供小孩唸書，洪炳輝是念師大，那時有 零用錢可以領，他還有兼家教，畢業以後服兵役完了以後教 書，沒教完，大約教了3年多，就說要出國留學，沒教完要 賠錢，後來洪炳輝說他要出國留學沒錢，洪網跟我媽媽說， 可不可以跟我借一下做為存款證明，幾天後就還我」等語（ 見1282號卷22頁反面），可見洪炳輝師範大學畢業後，縱有 工作收入，亦需負擔賠償金及籌措出國留學費用，其經濟狀
況並不寬裕，衡情應無餘力交付金錢予被上訴人，以還債作 價向被上訴人購買系爭房地。故上訴人上開辯解，洵非可採 。
㈣上訴人再辯稱其於96年11月3日與被上訴人之其他子女洪金 洋3人簽署協議書，同意系爭房地先由其辦理繼承登記，再 移轉權利比例予洪金洋3人，現由其為繼承登記並無不合云 云，並執協議書為證，證人洪金洋於本院證述時雖承認曾簽 署協議書並謂被上訴人有同意等語（見本院卷89頁反面、90 頁），然檢視該紙協議書簽名者為上訴人、洪金洋、大村鈴 華、洪玲美，協議書之文義係同意於洪炳輝百年後，系爭房 地由上訴人及二名子女平均繼承，再移轉予上訴人40％、洪 金洋及洪玲美各25％、大村鈴華15％，此有協議書可參（見 原審524號卷72頁），惟上訴人、洪金洋、大村鈴華、洪玲 美等4人，並非系爭房地之真正所有權人，亦非借名登記之 名義上所有權人，無論該紙協議書是否成立生效，該4人如 何達成協議，均不生拘束被上訴人之效力。且證人洪金洋亦 陳述，被上訴人同意該協議書內容係以親人間不要進行訴訟 為前提，本件上訴人既於前訴訟中對小姑洪玲美訴請塗銷預 告登記，已為訴訟行為，則所謂被上訴人有同意之前提要件 已不存在，上訴人甚難再持此一協議書辯稱其繼承取得系爭 房地所有權，係有所依據。再則，上訴人於前揭塗銷預告登 記訴訟中，以98年7月15日民事準備二狀具狀向承審法院表 示，該紙協議書不成立，簽字時並非4人全在場，其係在自 由意識完全喪失下匆忙簽名，該協議書於97年12月26日其以 97年裁全字第8947號民事抗告狀撤銷之，再以該次書狀繕本 送達為撤銷意思表示之通知等語，業據本院調閱上開卷證查 核屬實（見2408號卷110頁，影本附本院卷144頁），則依民 事訴訟法之禁反言原則，上訴人辯稱應依協議書履行云云， 殊非可取。
㈤綜上，被上訴人為系爭房地之真正所有權人，其與長子洪炳 輝間就系爭房地有借名登記契約存在，足以認定。按借名登 記契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名 者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契 約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，賦予無名 契約之法律上效力，可類推適用民法第550條規定，認借名 登記契約關係因當事人一方死亡而消滅。復按受任人以自己 之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第 541條第2項有明文規定。又按繼承人自繼承開始時，除本法 另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權 利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。民法第1148條
第1項亦有規定。本件被上訴人與洪炳輝間就系爭房地之借 名登記契約，因洪炳輝死亡而消滅，上訴人為洪炳輝之繼承 人，則被上訴人依繼承、借名登記契約、類推適用民法委任 之規定，請求上訴人應將系爭房地移轉登記為被上訴人所有 ，即屬正當。
六、從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、類推民法第541 條第2項及繼承之法律關係，請求上訴人應將系爭房地移轉 登記為被上訴人所有，於法有據，應予准許。原審為上訴人 敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
書記官 明祖全
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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