臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第722號
上 訴 人 侯秀東
訴訟代理人 范翔智律師
複 代理 人 張藝騰律師
上 訴 人 王遠誠
訴訟代理人 游鉦添律師
複 代理 人 李大偉律師
被 上訴 人 陳帝源
訴訟代理人 林東乾律師
上列當事人間請求確認抵押權設定無效等事件，上訴人對於中華
民國100年8月25日臺灣臺北地方法院100年重訴字第317號第一審
判決提起上訴，經本院於101年5月15日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於確認上訴人間於民國99年12月29日就如附表所示不動產所為最高限額抵押權設定行為無效部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人王遠誠負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）95年12月11日向上訴人侯 秀東購買其所受分配之如附表所示臺北市平安新村改建戶房 地（下稱系爭房地），買賣總價金為新臺幣（下同） 1,500 萬元，雙方簽訂不動產預定買賣預約書（下稱系爭買賣預約 書），伊並已給付第1期買賣價金450萬元。依系爭買賣預約 書第5條第1項及第6條第2項約定，侯秀東應於國防部交屋之 同時，將系爭房地現狀交予伊使用收益，並於取得該房地所 有權狀 3日內，交付代書辦理設定預告登記、信託登記及最 高限額抵押權 2,000萬元予伊或伊指定之第三人。嗣系爭房 屋於98年 3月20日興建完成，經編定門牌號為台北市○○街 384號4樓之1，並於98年6月30日辦竣所有權第一次登記，國 防部於99年1月7日將該系爭房屋交付予侯秀東，並於99年12 月24日將系爭房地移轉登記予侯秀東所有。惟侯秀東取得系 爭房地所有權後，竟拒絕依約交付系爭房屋及辦理上揭設定 登記，嗣經伊起訴請求候秀東履行義務，經臺灣臺北地方法 院（下稱臺北地院）99年度訴字第2352號及本院 100年度上 字第 113號判決（下稱系爭履行契約判決）伊勝訴在案；伊 並於99年12月29日聲請假處分，經臺北地院以99年度全字第
1193號裁定准許在案。詎侯秀東於99年12月24日取得系爭房 地之所有權後，旋即於同年12月29日，以擔保其子即訴外人 田振國之債務為由，將系爭房地設定最高限額抵押權 2,500 萬元（下稱系爭最高限額抵押權）予被上訴人王遠誠，並為 流抵契約之登記，顯係為逃避系爭買賣預約書之義務，而為 通謀虛偽意思表示，是該抵押權設定行為應屬無效；縱認該 抵押權設定行為有效，惟侯秀東以系爭房地設定系爭最高限 額抵押權，係為擔保田振國對王遠誠所負過去債務，即屬無 對價關係之無償行為，而有害及伊之債權，上訴人間另約定 流抵契約之登記行為，亦已損及伊之權益，伊亦得依民法第 244條第1項規定，訴請撤銷系爭最高限額抵押權之設定行為 。又系爭最高限額抵押權不論為無效或經撤銷後，伊自得代 位行使侯秀東就系爭房地之物上請求權，請求王遠誠塗銷系 爭最高限額抵押權設定登記等情，爰依民法第87條第 1項、 第244條第1項、第767條第1項、第242條規定， 求為判決： ㈠先位聲明：⒈確認上訴人間於99年12月29日就系爭房地所 為系爭最高限額抵押權設定行為無效。⒉上訴人王遠誠應將 系爭房地之前項最高限額抵押權登記塗銷。㈡備位聲明：⒈ 上訴人間於99年12月29日就系爭房地所為系爭最高限額抵押 權設定行為應予撤銷。⒉上訴人王遠誠應將系爭房地之前項 最高限額抵押權登記塗銷（原審判准被上訴人之先位之訴， 上訴人不服，提起上訴）。答辯聲明求為判決：上訴駁回。二、上訴人侯秀東則以：伊為擔保伊子田振國對王遠誠之借款債 務，故提供系爭房地設定系爭抵押權，並依代書建議而為流 抵之約定，該抵押權之設定自屬真正；又被上訴人對伊之債 權，係以給付特定物為標的，自不得依民法第 244條規定， 請求撤銷系爭抵押權設定行為；且系爭抵押權之設定，並不 影響被上訴人取得系爭房地所有權並為使用收益之權利，亦 難認有何損害被上訴人權利之情事等語，資為抗辯。上訴聲 明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。
上訴人王遠誠則以：侯秀東之子田振國因資金需求，擬向伊 陸續借款 2,500萬元，而由侯秀東簽發本票及提供系爭房地 設定抵押，以為擔保，並依承辦代書之建議，而為流抵契約 之約定及登記。伊已於99年12月31日、100年 1月17日、2月 25日及4月1日，分別以簽發支票或匯款方式，陸續出借合計 1,200萬元予田振國，並由侯秀東簽發面額共計1,200萬元之 本票 4紙交伊收執，系爭抵押權之設定係屬真正；伊就被上 訴人與侯秀東間就系爭房地曾訂立買賣契約及有訴訟糾紛之 事，亦毫不知情；系爭抵押權之設定係屬有償行為，且未詐
害被上訴人之債權，而被上訴人對侯秀東之債權係以給付特 定物為標的，依民法第244條第3項規定，無同條第 1項規定 之適用，被上訴人自不得請求撤銷系爭抵押權設定；又侯秀 東對伊並無任何權利，被上訴人代位請求伊塗銷系爭抵押權 設定登記，亦非有據等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同；又前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原 告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第 247條第1項、第2 項定有明文。本件被上訴人固主張其於95年12月11日向上訴 人侯秀東買受系爭房地，得依約請求侯秀東辦理設定預告登 記、信託登記、最高限額 2,000萬元之抵押權設定登記並交 付系爭房地，乃侯秀東竟與上訴人王遠誠通謀虛偽意思表示 ，而於99年12月29日就系爭房地設定系爭最高限額抵押權， 致其就系爭房地之權利有受侵害之危險等情。惟被上訴人提 起先位之訴，請求確認上訴人間就系爭房地所為系爭最高限 額抵押權設定行為無效部分，係屬確認法律關係基礎事實存 否之訴，依民事訴訟法第247條第2項規定，僅以不能提起他 訴訟者為限，始得提起。而本件上訴人既得起訴請求塗銷系 爭最高限額抵押權登記，亦已提起先位之訴併為請求，則就 上開基礎事實部分，即不得起訴請求確認。是上訴人以先位 之訴請求確認上訴人間於99年12月29日就系爭房地所為系爭 最高限額抵押權設定行為無效部分，即非法之所許，應予駁 回，合先敘明。
四、經查被上訴人主張其於95年12月11日與上訴人侯秀東簽訂系 爭買賣預約書，約定其以總價金 1,500萬元向侯秀東購買系 爭房地，並已給付第1期買賣價金450萬元予侯秀東。嗣系爭 房屋於98年3月20日興建完成，並於同年6月30日辦竣所有權 第一次登記，國防部已於99年1月7日將該系爭房屋交付予侯 秀東，並於同年12月24日將系爭房地移轉登記予侯秀東所有 ，惟侯秀東拒不依約辦理設定預告登記、信託登記、最高限 額 2,000萬元之抵押權設定登記並交付系爭房地予被上訴人 ，旋即於99年12月29日將其所有系爭房地設定系爭最高限額 抵押權予上訴人王遠誠，並為流抵契約之登記等情，業據其 提出系爭買賣預約書、律師函、侯秀東致上訴人函、土地及 建物登記謄本為證（見原審卷10至16、18至20、37至40頁） ，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第 1項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思
表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言， 故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表 示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第 316號判例、51年台上字第215號判例參照）。又第三人主張 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉 證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件被上 訴人主張上訴人間就系爭房地所為系爭最高限額抵押權之設 定行為，係通謀而為虛偽意思表示云云，固為上訴人所否認 。惟查：
㈠上訴人王遠誠就上訴人侯秀東所有系爭房地設定系爭最高限 額 2,500萬元之抵押權，係為擔保債務人即訴外人田振國對 王遠誠現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在最高限 額內所負之債務，包括借款、債務人所簽發之支票、本票、 借據等所發生之債務，擔保債權確定期日為 102年12月26日 ，清償期依照各個債務契約所約定之清償日期，利率按年息 5%計算，每逾 1日每萬元以30元加計違約金，並登記「債權 已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權全部移屬於抵押 權人」之流抵約定，此有系爭土地及建物登記謄本、抵押權 設定契約書及他項權利證明書可按（見原審卷37至40、94、 96頁）。
㈡雖上訴人抗辯：侯秀東為擔保其子田振國對王遠誠所負之借 款債務，因而提供系爭房地設定系爭最高限額抵押權予王遠 誠，王遠誠已於99年12月31日、100年1月17日、2月25日及4 月1日，分別以簽發支票或匯款方式，陸續出借合計1,200萬 元予田振國，並由侯秀東簽發面額共計 1,200萬元之本票交 王遠誠收執，是上訴人侯秀東、王遠誠間就系爭房地設定系 爭最高限額抵押權之行為係屬真正云云，並提出抵押權設定 契約書、他項權利證明書、支票及存款憑條、本票為證（見 原審卷94至96、65至67、84頁）。然查，上訴人侯秀東於99 年1月7日取得系爭房屋之占有後，被上訴人旋即委請律師於 99年 1月13日發函催告辦理交屋手續，乃侯秀東竟復函表示 ：「本人前於95年12月11日與台端（指被上訴人）就台北市 ○○街348巷4樓之1房屋及其坐落基地持分，及編號149號車 位簽訂買賣契約，本人並已收受台端所支付之定金 450萬元 ，惟現本人年事已高，需要上開房屋自住，特懇請台端同意 解除上開買賣契約，本人除返還已收之定金外，並同意適當 補償台端之損失，請台端與本人兒子田振國聯繫處理相關事 宜…」，業據被上訴人提出信函為證（見原審卷20頁），顯 見侯秀東於斯時已有悔約之意。嗣侯秀東於99年12月24日登 記取得系爭房地所有權後，旋即於 5日後之同年月29日，將
系爭房地設定系爭最高限額 2,500萬元之抵押權予王遠誠； 徵諸證人即侯秀東之女田恬在原審證述：「不認識王遠誠」 、「一個多月前我與我母親通電話，我母親告訴我這個房子 應該可以賣 3,500萬元，但我當時告訴我母親不要貪…」（ 見原審卷120頁背面、121頁），足見侯秀東係為逃避對被上 訴人履行系爭買賣預約書之義務，始為上開抵押權之設定。 又王遠誠雖為侯秀東之子田振國之朋友，惟在此之前，田振 國曾向王遠誠借款之金額僅約數十萬元，業據上訴人王遠誠 自認屬實（見原審卷76頁及本院卷63頁背面），乃此次田振 國突然向王遠誠借支鉅額款項，王遠誠竟毫不遲疑立即應允 ，於短短5日內辦妥系爭最高限額2,500萬元之抵押權設定登 記，並辦理罕見之流抵契約登記，旋即陸續交付借款金額達 1, 200萬元，亦見王遠誠明知侯秀東欲藉設定系爭最高限額 抵押權以逃避債務，予以配合而故為虛偽設定之合意，亦即 上訴人間乃通謀而為虛偽設定系爭最高限額抵押權之意思表 示。
㈢雖證人田振國在本院證述：「我從事名牌包生意，…手頭上 需留些資金，而我當時有房屋貸款剩下1,100萬元，前2年只 付利息，第3年開始要攤還本金，每月須付7萬多元，覺得壓 力較大，本來要將我手上現金來清償貸款，但我生意週轉還 是要留一些現金，所以我就跟王遠誠商量，向他借錢去還貸 款，…」、「約定年息5%，不一定多久付一次利息，看我多 久跟他（指王遠誠）結算，基本上是半年」云云（見本院卷 64頁），並有侯秀東提出之兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀 行）貸款利息收據、存摺為證（見原審卷86至93頁）。惟依 上開貸款利息收據所載，田振國之妻賴秀蘭向兆豐銀行辦理 房貸之利率為年息 1.96%（見原審卷92、93頁）；而田振國 向王遠誠借款所約定之利率為年息5%，其以較高利率借款， 以清償尚未屆期之較低利率債務，殊與常情有悖。況依侯秀 東簽交王遠誠之本票所載（見原審卷84頁），其中 500萬元 及60萬元本票之到期日依序為 100年3月31日、同年4月17日 ，另500萬元、140萬元本票未載到期日，見票即應付款，是 田振國所面臨之還款壓力，顯較先前之銀行房貸為大，其證 述欲減輕還款壓力而向王遠誠借款云云，顯難憑取。且田振 國如確有資金需求，而其母侯秀東亦願提供系爭房地設定抵 押以助其取得資金，以當時銀行貸款利息遠較年息5%為低之 情形，自得由侯秀東提供系爭房地設定抵押而向銀行貸款， 乃其竟以系爭房地設定抵押，約定年息5%之利率向王遠誠借 款，並辦理對侯秀東殊為不利之流抵契約登記，亦屬違反常 情。再者，被上訴人於100年3月14日提起本件訴訟，王遠誠
於同年月31日收受起訴狀繕本（見原審卷47頁），已知被上 訴人與侯秀東間就系爭房地有買賣糾紛存在，且被上訴人已 訴請塗銷系爭抵押權，則為避免其債權遭受喪失抵押權擔保 之不利益，王遠誠理應停止繼續交付借款，乃其竟於同年 4 月1日再簽交面額500萬元之支票予田振國，由田振國委託銀 行取款並於同年4月6日取得該 500萬元，有支票及存摺可按 （見原審卷66、90頁），顯見其係刻意製造交付借款之證據 。復經徵諸田振國自100年1月間起陸續向王遠誠取得借款後 ，並未支付按年息5%計算之利息，及至原審判決後之100年9 月30日，始簽交面額36萬8,000元之支票予王遠誠收執，用 以支付所謂借款利息，並提出支票及存摺為證（見本院卷78 、79頁）；而王遠誠執有侯秀東簽發之上開本票到期後，竟 未向田振國請求返還借款，或據以實行抵押權，俱見上開借 款憑證，全係上訴人為虛偽設定系爭最高限額抵押權而配合 製作，自不足據為有利上訴人之認定。
㈣依上所述，被上訴人主張上訴人間通謀而為虛偽設定系爭最 高限額抵押權之意思表示，應屬可取，是依民法第87條第 1 項前段規定，該抵押權設定行為應屬無效。
六、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第 767條第1項中段所明定。又債務人怠於行使其權利時，債權 人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第 242 條前段亦有明文。經查，上訴人間就系爭房地所為設定系爭 最高限額抵押權之行為，係屬無效，已如前述。則被上訴人 之債務人即上訴人侯秀東本於系爭房地所有權人之地位，自 得依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人王遠誠塗銷該 抵押權設定登記；惟因上訴人侯秀東怠於行使此項權利，則 債權人即被上訴人為保全其對侯秀東本於系爭買賣預約書之 債權，因而代位請求王遠誠塗銷系爭最高限額抵押權設定登 記，應屬有據。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第242條、第767條第 1項之規 定，先位之訴請求上訴人王遠誠應將系爭房地之系爭最高限 額抵押權登記塗銷部分，自屬應予准許；至其先位之訴請求 確認上訴人間於99年12月29日就系爭房地所為系爭最高限額 抵押權設定行為無效部分，即屬不應准許（又被上訴人先位 之訴既經一部准許，其備位之訴部分即屬毋庸審究）。從而 原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不 合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第 2項所示。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘 明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
上訴人王遠誠及被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。