臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第160號
上 訴 人 徐正青
訴訟代理人 賴昱任律師
劉韋廷律師
上 一 人
複 代 理人 江皇樺律師
追 加 原告 徐美榮
徐美麗
被 上 訴人 徐正材
徐正冠
徐美倫
徐美玲
徐高月桂
徐正群
徐正新
徐正己
徐正泰
徐美智
上十人共同
訴訟代理人 陳引超律師
黃福雄律師
上 一 人
複 代 理人 洪郁棻律師
邱玉萍律師
陳慶鴻律師
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國99年11月
22日臺灣臺北地方法院99年度訴字第709號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於101年6月6日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及追加原告之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人及追加原告連帶負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、本件起訴時固列徐美榮、徐美麗為原告，並於其訴狀狀尾蓋 用彼等印文（見原法院北調字卷第3、6頁），然為被上訴人 否認其2人有提起本件訴訟之事，而上訴人因於本件起訴狀 及委任狀蓋用徐美榮、徐美麗印文所涉犯之行使偽造私文書 罪，亦經原法院民國（下同）99年8月25日99年度訴字第155 號、本院100年3月8日99年度上訴字第3330號刑事判決有罪
在案（見原法院訴字卷第65-82頁、本院卷㈡第242-255頁） ，復以徐美榮、徐美麗如確有提起本件訴訟而為被上訴人否 認時，衡諸常情理當積極表示確有起訴，足徵徐美榮、徐美 麗確未提起本件訴訟。上訴人上訴本院後乃依民事訴訟法第 56條之1規定聲請追加徐美榮、徐美麗為原告，經本院前於1 01年1月12日裁定准予追加（見本院卷㈢第53-54頁），且未 經當事人抗告在案。
二、按在第二審訴訟程序所為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形 之一者，不在此限，同法第446條第1項定有明文。復按「訴 狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列情形 之一者，不在此限：…。二請求之基礎事實同一者。…。」 ，同法第255條第1項第2款亦有明文。查上訴人於起訴時以 被上訴人徐正材代表其父徐風和於於民國（下同）82年10月 16日與上訴人父親徐風楷簽立之書據（下稱系爭書據）上半 部第④點約定，請求被上訴人徐正材應將厚生股份有限公司 （下稱厚生公司）股份50萬股轉讓登記為徐風楷之全體繼承 人即上訴人及追加原告公同共有。如有給付不能時，被上訴 人徐正材應給付上訴人及追加原告新台幣（下同）67萬5,00 0元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見原 審北調卷第3頁）。嗣於98年5月1日再以系爭書據與徐風和 全體繼承人有關而追加被上訴人徐正材以外之其他被上訴人 為被告，並請求被上訴人應連帶將厚生公司股份349萬5,094 股移轉登記予上訴人及追加原告公同共有。如有給付不能， 被上訴人應連帶按言詞辯論終結時之厚生公司349萬5,094股 之市價給付上訴人及追加原告，並自起訴狀繕本送達翌日起 算之法定遲延利息（見原審審訴卷第66頁）。上訴人再於99 年10月7日變更請求被上訴人應連帶將厚生公司股份242萬2, 165股移轉登記予上訴人及追加原告公同共有。如有給付不 能，被上訴人應連帶按言詞辯論終結時厚生公司242萬2,165 股之市價給付上訴人及追加原告，其中50萬股市價部分自起 訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，其餘股數市價部分自 原審民事準備㈡狀繕本送達翌日起算法定遲延利息（見原審 訴卷第83-84頁）。上訴人上訴本院後，除先位請求與前述 原審99年10月7日為相同內容之請求外，另以若被上訴人徐 正材未獲其餘被上訴人之授權，其個人亦應依系爭書據履行 而備位請求被上訴人徐正材個人應為先位聲明之內容（見本 院卷㈠第116頁反面、卷㈡第3頁反面、第107頁反面、第209 、210、212頁），嗣因上訴人於101年4月23日當庭所提辯論 意旨狀㈡就其是否為先備位之請求仍有未明（見本院卷㈢第
174頁正、反面、第178頁），經本院受命法官當庭闡明並請 上訴人訴訟代理人再詳加說明（見本院卷㈢第148頁反面） ，旋上訴人訴訟代理人於101年5月7日具狀確認本件請求權 基礎為被上訴人徐正材代理徐風和之全體繼承人即全體被上 訴人簽立系爭書據所為請求，並僅為單一聲明（見本院卷㈣ 第13、16、17頁）；嗣再於本院101年6月6日言詞辯論期日 經審判長當庭闡明確認撤回前開備位請求（見本院卷㈣第75 頁反面）。前開上訴人歷次所為訴之追加，核屬均係基於系 爭書據所載之同一基礎事實所為，依前開意旨，核無不合， 應予准許。又上訴人依系爭書據對被上訴人徐正材個人所為 之請求，既經其撤回，自不在本院審理範圍內，併予敘明。三、本件追加原告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條所列各款情形，應依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為 判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人為徐風和之全體繼承人，在徐風和於 77年11月29日死亡後，為處理徐風和與徐風楷兄弟間分產事 宜，遂由被上訴人徐正材代表被上訴人與徐風楷於82年10月 16日簽署系爭書據，而於系爭書據上半部第④點記載被上訴 人負有計算厚生公司增資股數，並補還徐風楷所有之義務， 參以徐風楷於厚生公司74至80年間之增資持股僅為328萬3,3 32股，如被上訴人有於上開期間通知並由徐風楷參與現金增 資，則其得持有之股數即為636萬9,948股，其間308萬6,616 股之差額依約即應補還予徐風楷，惟徐風楷已於87年1月21 日死亡，上訴人及追加原告為其繼承人，爰依系爭書據及繼 承法律關係，就應補還徐風楷厚生公司股份308萬6,616股之 一部，求為命被上訴人應連帶將厚生公司股份242萬2,165股 移轉登記予上訴人及追加原告公同共有；如有給付不能，被 上訴人應連帶按言詞辯論終結時厚生公司242萬2,165股之市 價給付上訴人及追加原告，其中50萬股自起訴狀繕本送達翌 日起，其餘自上訴人原審聲請暨準備㈡狀繕本送達翌日起算 法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提 起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶將 厚生公司股份242萬2,165股移轉登記予上訴人及追加原告公 同共有；如給付不能時，被上訴人應連帶按言詞論終結時厚 生公司股份242萬2,165股之市價給付上訴人及追加原告，及 其中50萬股部分自起訴狀繕本送達翌日起，其餘部分自上訴 人原審民事聲請暨準備㈡狀繕本送達翌日起，均至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告 假執行。
二、追加原告未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
三、被上訴人則以：徐風和於77年11月29日逝世時被上訴人即已 發生繼承效力，承繼被繼承人徐風和於逝世時之所有權利義 務，其後兄弟姊妹縱有1人代表或代理其中1人或數人與他人 成立任何債權債務關係，亦僅於該等兄弟姊妹間發生代表或 代理之效力，何況上訴人未提出任何得認為其餘被上訴人授 權被上訴人徐正材為代表或代理之證明文件，僅以系爭書據 上載有「徐風和代表」等語，即謂係被上訴人徐正材係代表 「徐風和家族」簽署，要屬無據。又被上訴人徐正材與徐風 楷簽署系爭書據之緣由，係因徐風楷與徐風和於72年簽署分 產協議後，當時經營狀況較佳之厚生化學及厚生玻璃公司係 由徐風楷家族分得，而狀況較差之厚生橡膠公司（即現今之 厚生公司）由徐風和家族負責經營，在徐風和家族之努力下 ，厚生公司股票於81年間開始上市交易，故價值大幅提昇， 未料卻造成徐風楷內心不甘，為求獲得補償遂於82年9月10 日邀請徐風和之長子即被上訴人徐正冠商談家族之事，希望 能與姪兒們依據72年分產協議共同創業之精神討論新方案， 並由江瑞瑭、徐明溏、何敏川、徐正泰等4人依照徐風楷之 想法折衷提出一建議草案，由於該建議草案所列事項皆超出 72年分產協議之範圍，或為厚生公司之資產或事務，故被上 訴人徐正冠無法答應徐風楷之要求，迺徐風楷仍未死心，復 於82年10月16日要求徐風和之次子即被上訴人徐正材出面， 雙方簽署系爭書面亦僅為談話記錄，改由被上訴人徐正材出 面與其他兄弟姐姊妹協調徐風楷希望達成之事務。縱認系爭 書據為協議，充其量亦僅改由被上訴人徐正材負責出面與兄 弟姐妹們協調，雖最終協調未成，然被上訴人徐正材已出面 履行協調義務，故徐風楷就系爭書據所載事項乃因此作罷， 方未於生前持系爭書據對被上訴人為任何履約主張。另厚生 公司於74至78年間歷次增資，皆為董事會、股東會決議後辦 理，且除依法通知股東參與認購外，徐風楷時任厚生公司董 事，均親自出席董事會討論增資議案，顯見其對厚生公司增 資情況甚為明瞭，故有關厚生公司增資認股權實係徐風楷自 願放棄，厚生公司即無補還其股份之義務，且股份補還乙事 涉及徐風楷與厚生公司間股東權行使之爭議，此非被上訴人 徐正材1人所能決定，被上訴人徐正材於法於情於理亦無必 要以「私人名義」與其達成補還厚生公司股份之「協議」。 是系爭書據之簽訂僅係被上訴人徐正材囿於對伯父徐風楷之 尊敬，同意出面「協調」而已，並未允諾履行任何事項。至 於上訴人指被上訴人就系爭書據面上半部第①點莒（系爭書
據上誤載為「繼」）光路塗銷抵押權、第②點山地移轉、第 ③點過光機，以及備註3件公地均已履行云云，並非事實， 且被上訴人向來主張系爭書據僅係談話記錄，不生任何債權 債務關係，故爭執系爭書據下半部乃新債清償、債之更改實 無任何意義。退步言之，上訴人於起訴時係請求厚生公司股 份50萬股，直至98年5月1日始擴張訴之聲明至其餘之厚生公 司股份299萬5,094股，共計主張349萬5,094股（嗣後於原審 民事準備㈥狀修正為242萬2,165股），上訴人除原請求之50 萬股厚生公司股份外，其餘擴張請求部分，自系爭書據作成 日82年10月16日起算，已逾15年之請求時效等語，資為抗辯 。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，被上訴人 願供擔保，請准宣告免予假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈣第76頁、卷㈠第4頁）： ㈠徐風和於77年11月29日死亡，徐風楷於87年1月21日死亡， 被上訴人為徐風和之繼承人，上訴人及追加原告為徐風楷之 繼承人。
㈡徐風楷與被上訴人徐正材均於系爭書據上簽字。 ㈢系爭書據上半部第④點記載「厚生股份有限公司股票徐風楷 先生所有200萬股，每次增資需照規定辦理，徐風楷先生應 得部分由徐正材先生負責計算股數，應補還徐風楷先生所有 」等語。被上訴人徐正材簽名處下方加註（原則上1993年10 月31日前解決，但中間過程尚需協調可延到1993年11月30日 協調完成）。
㈣厚生公司於92年2月14日發函予訴外人財團法人中華民國證 券暨期貨市場發展基金會之（92）厚財字第001號函提及關 於徐風楷之持股明細中，徐風楷保留厚生公司股份100萬股 ，嗣後口頭變更協議提高為200萬股。
以上事實為兩造不爭執，並有繼承系統表、系爭書據、厚生 公司函文可稽（見原審北調卷第7、9-11頁、原審審訴卷第7 1頁），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人依系爭書據應補還徐風楷厚生公司股份 308萬6,616股，就其一部即242萬2,165股或其市價本息並依 繼承法律關係請求渠等為給付等情，為被上訴人所否認，並 以前揭情詞置辯。
六、查上訴人主張被上訴人應連帶給付上訴人及追加原告厚生公 司242萬2,165股股份或其市價，無非以系爭書據係被上訴人 徐正材「代理」徐風和之全體繼承人即全部被上訴人與徐風 楷所簽立，此可由系爭書據上被上訴人徐正材以「徐風和代 表」名義簽名為顯名主義，且其餘被上訴人未曾否認被上訴 人徐正材前開代理行為，亦屬表見代理，而與徐風楷達成協
議云云（見本院卷㈣第13頁）。
㈠按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭 句，民法第98條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表意 人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤 須斟酌交易上之習慣，及當事人所欲達成之經濟上效果、合 理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解 釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規 及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將當事人之目的列 為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介 於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟 酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；又解釋契約應 以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事 實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真 意（最高法院18年上字第1727號判例、19年上字第58號判例 、19年上字第453號判例、88年度台上字第1671號判決要旨 參照）。又代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人 或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。由 自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理 人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但 第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第16 7條、第169條分別定有明文。所謂知他人表示為其代理人而 不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本 人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上字第1081 號判例意旨參照）。又契約須當事人之一方將欲為契約內容 之旨，提示於他方，得他方之承諾，而後契約始能成立。其 僅由一方表示要約之意思，而他方不表示承諾之意思，或一 方所表示之意思與他方所表示之意思，彼此不一致者，他方 當然不受拘束（最高法院83年度台上字第955號裁判意旨參 照）。
㈡查被上訴人徐正材固於82年10月16日在系爭書據之「徐風和 代表」之後簽名（見原審調卷第9頁），且斯時徐風和（已 於77年11月29日死亡）業已亡故，縱有上訴人所稱顯名代理 之情，在被上訴人徐正材以外其他被上訴人否認授與代理權 之情況下，系爭書據上之前開記載，尚不足證明其餘被上訴 人曾授與被上訴人徐正材簽立系爭書據之代理權。又上訴人 就被上訴人徐正材以外之其餘被上訴人以自己行為表示授權 被上訴人徐正材代理簽立系爭書據，及其餘被上訴人知悉被 上訴人徐正材自任為其等代理人簽立系爭書據之有利事實， 均未能舉證以實其說。是上訴人主張其餘被上訴人應就被上 訴人徐正材簽立之系爭書據負本人或表見代理之責云云，自
不足取。
㈢次查，系爭書據（見原審調卷第9頁）之前言記載「徐風楷 先生同意如下意見由徐正材先生全權負責處理完成。」；另 被上訴人徐正材簽名處下方加註（原則上1993年10月31日前 解決，但中間過程尚需協調可延到1993年11月30日協調完成 ）。參諸證人即系爭書據所載見證人何敏川於另案本院92年 度重上字第609號履行協議事件中證稱：「那是徐風楷一條 一條的說出來但是徐正材沒有答應，當時只是說回去要與其 他兄弟商量後再處理」等語（見原審審訴卷第23-25頁）、 於另案原審94年度訴字第3903號履行契約事件中證稱：「（ 問：提示原證一〈指系爭書據，下同〉82年10月16日之文書 ，證人是否看過？）是我寫的」、「（問：當初為何寫這份 文書？）那時董事長徐風楷先生要我找徐風和先生的兒子徐 正材過來，徐正材和我一起去徐風楷的家…」、「（問：原 證一的書面經過過程？）那天星期天，去徐風楷先生家，本 來要徐顧問寫，他沒有帶眼鏡，所以要我寫，是徐風楷先生 說，由我來寫，是要徐正材做的事情」、「（問：內容的部 分，證人是否知悉？）這些事情有的我知道，有的我不知道 。山地部分我不知道，他說厚生南崁土地的事情我知道，那 是橡膠公司的財產，那時徐正材也不敢簽，公司還有股東， 他還要問兄弟和股東，他不敢作主，所以徐風楷先生同意給 他一個月聯絡，因為太趕，後來又改二個月去聯絡。徐正材 當時沒有說什麼，協調了二個月還是沒有協調好。徐正材有 打電話給徐風楷，徐風楷很不高興，徐正材跟我說他沒有協 調好，他們都沒有同意，當場就打電話給徐風楷」、「（問 ：原證一所載決議五點合併處理？）那是徐風楷先生要我寫 的」、「（問：除了簽名之外，是否都是證人的筆跡？）是 。徐正材不敢負責，所以下面最後二行加上他去協調的條件 ，徐正材才願意簽名。最後二行是徐正材的筆跡」、「（問 ：這份文件要經過協調才有效力？）徐正材才剛擔任厚生的 董事長，這些事情都是公司財產，他也不敢決定，要問過股 東、兄弟才能決定」、「（問：這份文件中，為何沒有附加 條件要大家同意才生效？）這是徐風楷先生一直說，要求徐 正材辦理的事情，要我依據他說的記載」、「（問：這份文 件為何沒有補充效力的條文？）底下徐正材有加二條，他要 去協調，他才簽名」、「（問：徐正材所加的協調完成，為 何沒有寫協調不成協議就不生效？）是否會協調完成不知道 ，徐風楷說的徐正材也不是全部知道，是二個月內協調看是 否完成，結果沒辦法」、「（問：徐正材有簽名，簽名的時 候有無同意這些內容？）不同意，只是同意協調」等語（見
原審審訴卷第26-31頁）、於另案本院98年度重上更㈠字第4 號履行契約事件中證稱：「（問：本院卷109頁正面82年10 月16日文書是否你簽名的？）是的，這是我寫的」、「上開 文書有寫決議五點合併處理條件如下，其真意如何？）文書 上半段五點是徐風楷自己說的，叫我寫。徐正材說他不能作 決定，雙方說著說著，徐風楷又濃縮為以下四點。後來徐風 楷又叫徐正材在82年10月31日前辦畢」等語（見原審審訴卷 第107頁反面）。是依系爭書據記載之文義及簽立系爭書據 之過程以觀，可知系爭書據之內容係證人何敏川依徐風楷單 方陳述所為之記載，而該內容或為被上訴人徐正材所不知， 或因涉及厚生公司權益非其個人所能決定，徐風楷就系爭書 據內容所為之要約被上訴人徐正材當場僅表示其須再協調而 未為承諾至明，是徐風楷與被上訴人徐正材就系爭書據所載 之內容並未達成意思表示一致，被上訴人徐正材於系爭書據 上簽名亦不受該書據內容之拘束，是上訴人主張被上訴人應 依系爭書據上半部第④點協議補還厚生公司股份云云，自屬 無據。又系爭書據記載前言「由徐正材先生全權負責處理完 成」、上半部第①點「…地上設定由徐正材先生負責解除設 定，完整交還徐風楷先生所有權利證件。」第②點：「山地 …由徐正材負責處理。」第③點：「…徐正材同意負責處理 。」第④點：「…徐正材先生負責計算股數」；備註：「徐 正材同意放棄。」、下半部「決議…雙方同意辦理」，決議 第⒊點：「…無其他意見雙方同意。」第⒋點：「本案82.1 0.31辦畢」等均係證人何敏川依徐風楷單方所述之記載，如 前所述，尚難認係被上訴人徐正材之意思表示；而被上訴人 徐正材親書之「（原則上10/31/93前解決，但中間過程尚需 協調可延到11/30/93協調完成）」文字，所載「解決」、「 協調完成」益徵其未同意系爭書據上所載事項，蓋被上訴人 徐正材若有同意，以上訴人所稱徐風楷生前即與徐風和之繼 承人多次為兄弟間之分產事宜進行協調觀之，徐風楷焉有不 要求被上訴人徐正材為明確記載「同意」之理，何況係在徐 風楷於系爭書據復提出其他合併辦理方案（即系爭書據下半 部5點）以簡化紛爭之情況下；又上訴人質疑被上訴人徐正 材真意若僅為負責協調，尚可於系爭書據附加解除條件表示 「倘其他繼承人不同意即失效」云云；然被上訴人徐正材若 附加此解除條件，即可認被上訴人徐正材本人同意系爭書據 所載事項，然被上訴人徐正材未附此解除條件益徵其本人對 系爭書據所載事項亦未能認同。是上訴人以前開系爭書據所 載文義主張系爭書據為意思表示已達成一致之協議云云，亦 不足取。又證人何敏川前開證詞核與系爭書據所載文義相符
，如前所述，則上訴人以何敏川於其他相關刑案中非對系爭 書據簽立之詳細經過所為之證述，或與前開證詞不相關之其 他陳述不一的證詞質疑前開證詞之正確性云云，亦不足取。 ㈣上訴人另依79年2月25日洽談記錄記載被上訴人徐正材向徐 風楷表示「就有關山西舊案、過光機轉售、莒光路土地等案 ，前來請教四伯高見，但敝人強調兄弟一致仍以尊敬四伯決 定為原則，本日僅提供我們兄弟之意見…」（見本院卷㈠第 251-255頁）、臺灣臺北地方法院檢察署83年偵字第15968號 案件84年10月14日偵查庭開庭筆錄：「檢察官問徐正材：『 於82年10月16日為何與徐風楷簽立此協議？』徐正材答：『 因為自我父親過世後，每次討論分配財產時，都會把所有的 財產拿出來討論，包括這一筆。』」、被上訴人徐正冠表示 「我們希望能以善意的原則下，在82年9月10日於來來飯店 ，與我四伯父協議能趕快依與父親生前協議處理財產事宜」 （見本院卷㈡第94-97頁）、臺灣臺北地方法院83年度自字 第1238號案件83年12月15日筆錄：「法官問：『對被訴內容 有何意見？』徐正材答：『協議書是我基於對伯父的尊重， 當時與兄弟協調後才回答。』」（見本院卷㈡第101-102頁 ）、證人何敏川在原審83年度自字第1238號案件84年4月20 日開庭作證表示：「(系爭協議書)照了徐風楷的意思寫是符 合徐風楷的意思，我們的目的是讓他們不要吵架，能合好… 我打電話叫徐正材來，他說既然寫好，可以解決的話，經過 兄弟們同意後，也沒意見，後來依協議書做」（見本院卷㈡ 第101-102頁），主張被上訴人徐正材業經其餘被上訴人授 權簽立系爭書據云云。惟查，被上訴人否認79年2月25日洽 談記錄（見本院卷㈠第251-255頁）之真正，經本院依上訴 人聲請傳訊參加該洽談記錄之吳全國，經吳全國2度具狀拒 絕到庭作證（見本院卷㈡第58、191頁），上訴人乃當庭捨 棄此證據方法（見本院卷㈡第206頁反面），雖上訴人再度 聲請證人陳賀陽證明吳全國於100年11月24日告知證人陳賀 陽79年2月25日洽談記錄為其記錄並參與（見本院卷㈡第226 -227頁），然兩造並不爭執證人吳全國有陳述能力，是有關 79年2月25日洽談記錄之待證事實，仍宜由親身見聞之吳全 國到庭所為之陳述始具有較強之證據力，況且79年2月25日 洽談記錄記載亦為參加人員之何敏川於原審94年度訴字第39 03號履行契約等事件中亦證稱：伊未看過該洽談記錄，伊未 參加，這種會議不會有楊明福與吳全國等語（見本院卷㈡第 33頁反面），益徵尚不得以陳賀陽之傳聞證詞代替吳全國對 親身見聞事實之陳述，因此本院受命法官當庭駁回上訴人聲 請訊問證人陳賀陽在案（見本院卷㈢第3頁反面），是上訴
人未能舉證證明79年2月25日洽談記錄之真正。縱該記錄為 真正，然觀諸該記錄應分為兩份（見本院卷㈠第251-255 頁 ），一份記載內容為79年2月25日徐正材代表兄弟向徐風楷 表達有關山西案、過光機尾款、莒光路土地、各自撤回投資 案等之意見；徐風楷當日回以自印尼回國後再回答。一份記 載79年2月25日記錄之延續，然該延續之記錄是否有開會？ 何日開會？參加人為何？何人所達成之結論？等均未載明， 且該79年2月25日會議之延續所記載之結論，除與79年2月25 日由被上訴人徐正材所表達之內容不同外，亦與系爭書據所 載各點內容非完全相同，自難以徐正材曾經其餘被上訴人之 授權於79年2月25日與徐風楷洽談，即可認約3年多以後之82 年10月16日所簽立之系爭書據內容業經其餘被上訴人授權被 上訴人徐正材並與徐風楷達成協議。至被上訴人徐正材、徐 正冠、證人何敏川於前開刑事案件所為之陳述，亦僅表明渠 等曾於相關文件上簽名並與徐風楷進行協調，且基於對長輩 之尊重或於事前先與兄弟協議後才回答徐風楷相關問題之意 見，然尚非可證明徐正冠、徐正材於相關文件上簽名即係同 意或代表全體被上訴人同意文書上所載事項，況且既已形諸 文字，則該文書之效力即應先探究文義判斷之（本院就系爭 書據文義之判斷，已如前述），而非僅以渠等於刑事庭所為 之簡略陳述即可認被上訴人徐正材就系爭書據業經其餘被上 訴人授權並與徐風楷達成合意。是上訴人援此所為主張，尚 不足取。
㈤上訴人再主張系爭書據上半部第①點莒光路土地塗銷抵押權 、第②點新店、土城山地之過戶移轉、第③點過光機、及備 註記載三件公地部分均已履行，其中上半部第①、②點部分 均由被上訴人自認履行完畢，且係依系爭書據履行，故系爭 書據為協議，非被上訴人所稱之協調云云。
⒈有關莒光路土地塗銷抵押權部分：
查莒光路土地原設有交通銀行、中央投資股份有限公司（下 稱中央投資公司）之抵押權，前者係因擔保厚生公司之借款 、後者係因中央投資公司於75-79年間投資厚生公司特別股 ，為擔保中央投資公司與厚生公司簽立之合資協議書暨由徐 風楷、徐風和、徐正冠、徐正材擔保該協議書之連帶保證人 所應履行之相關義務，嗣徐風楷委託律師於83年4月21日發 函交通銀行核發債務清償證明書以便塗銷抵押權，並由徐風 楷個人於83年5月31日聲請塗銷前開2抵押權並於83年6月23 日塗銷該抵押權登記等情（上訴人自陳該2抵押權之塗銷登 記為其申請，見本院卷㈡第73頁），為兩造所不爭，且有臺 北市○○區○○段2小段446地號土地登記簿、83年4月21日
律師函、債務清償證明書、土地登記申請書、異動索引、中 央投資公司100年6月24日100央投法字第1000049號函及檢附 之合資協議書為憑（見原審審訴卷第151-154、164-184頁、 本院卷㈡第153-160頁），堪信為真實。上訴人再主張因前 開抵押權之債務人厚生公司清償債務並拋棄以該不動產供其 借款擔保之權利，是被上訴人業已依系爭書據上半部分第① 點所載履行云云，為被上訴人所否認。查厚生公司以莒光路 土地向交通銀行設定抵押之借款業於77年12月31日之前業已 清償等情，有被上訴人所提出上訴人未爭執其真正之厚生公 司77年及76年度財務報表、交通銀行放款合約為憑（見原審 審訴卷第155-163頁），而兆豐國際商業銀行板橋分行(100) 兆銀板橋發字第0041號函亦記載：「…三、另抵押人在最高 限額抵押權決算確定前，單獨申請塗銷時，除本行確認已無 結欠餘額並不再繼續發生債權，而拋棄該擔保之權利外，通 常不予受理；至於本行拋棄擔保權利而同意塗銷最高限額抵 押權，依法並無通知債務人或得其同意之義務，內部作業程 序就此亦無相關規定」等語（見本院卷㈡第103頁），核與 最高法院66年台上字第1097號判例意旨所稱最高限額抵押權 人得於存續期間拋棄為其擔保之權利以塗銷抵押權相符，則 交通銀行於抵押人即徐風楷申請核發債務清償證明書以便塗 銷莒光路土地之抵押權時，於確認該抵押物擔保之債務已無 結欠且厚生公司自78年起即未再以莒光路土地為擔保借款， 在未通知厚生公司之情況下拋棄莒光路土地之抵押權，難認 係經厚生公司同意並拋棄該擔保利益所為。又前開中央投資 公司100年6月24日100央投法字第1000049號函亦記載：「… 說明：三、…且合資協議書各條款完全履行後，本公司即應 將本案設定之不動產辦理塗銷，是無債務人於最高限額抵押 權存續期間得再行向本公司借款或要求續行投資之約定。四 、另查本公司並無有關同意塗銷最高限額抵押權之作業規定 ，惟針對抵押人如厚生公司及徐風楷等之塗銷請求，本公司 皆會依個案判定，循公司層級簽報核准後方予同意。」等語 （見本院卷㈡第153頁反面），是以中央投資公司設定抵押 權係為擔保75-79年間對厚生公司之投資，該抵押權亦無一 般最高限額抵押權存續期間內再提供其他借款或投資之擔保 利益，是中央投資公司於83年核發清償債務證明書予徐風楷 ，尚難認係因厚生公司清償投資款及同意拋棄抵押物擔保利 益所致。此外，上訴人復未能舉證證明徐風楷取得前開2抵 押權人之清償證明書係因被上訴人依系爭書據之履行所致， 上訴人主張莒光路土地抵押權之塗銷係被上訴人依系爭書據 所載上半部第①點為履行，並援以主張系爭書據為已達成之
協議云云，尚不足取。至最高法院66年台上字第1097號判例 意旨固稱抵押人於最高限額抵押權存續期間屆滿前無請求塗 銷抵押權設定登記之權利，然與本件前述該2抵押權之塗銷 ，或因抵押權人拋棄擔保權利，或因該擔保之合資協議書條 款完全履行所致，核與抵押人有無終止權利無涉，自不足為 上訴人有利之認定。又上訴人亦自陳被上訴人於另案答辯有 關莒光路土地部分已依徐風楷、徐風和於72年5月13日所簽 訂之協議書第5點「履行」等語（見本院卷㈢第190頁反面） ，則被上訴人本即否認依系爭書據上半部第①點為履行，且 被上訴人於另案所稱有關莒光路土地之履行，亦未經上訴人 舉證證明係上訴人所稱依系爭書據上半部第①點「厚生公司 清償債務並拋棄以該不動產供其借款擔保之權利」之履行行 為，是上訴人以被上訴人於另案有關莒光路土地之答辯於本 件訴訟發生被上訴人自認履行系爭書據上半部第①點之效力 云云，自屬無據。
⒉有關新店、土城山地之過戶移轉部分：
上訴人主張被上訴人徐正材、徐正冠於78年5月間擅將新店 、土城山地移轉於瑞孚公司名下，被上訴人等為免刑事追訴 而同意簽署系爭書據，並經渠2人於刑事偵審程序中主張有 效，是被上訴人業已履行系爭書據上半部第②點，故系爭書 據為意思表示一致之協議云云。然查，上訴人前述主張必須 先舉證上訴人或徐風楷在該土地於78年5月間經移轉至瑞孚 公司名下迄82年10月16日簽立系爭書據之前，曾謂被上訴人 徐正材、徐正冠係不法移轉新店、土城山地才能成立；惟觀 諸上訴人所稱79年2月25日洽談記錄（見本院卷㈠第251-255 頁，被上訴人否認其真正，如前所述）僅於記錄之延續所載 結論中言及山地可與周榮中名下之南崁土地、中國電器股票 交換，即厚橡放棄山地的1/2保有周榮中名下全部南崁土地 及全部中國電器股票；另82年9月10日之會議記錄亦僅記載 由雙方共同出售或共同開發雙方名下之新店、土城之全部土 地；所得之價款及利得各得二分之一，稅款按各自應付部分 負擔等情（見原審審訴卷第69頁），均未見徐風楷或上訴人 質疑被上訴人徐正材、徐正冠於78年5月間將新店、土城山 地移轉於瑞孚公司名下係不法行為；況且前開刑事案件中被 上訴人徐正材、徐正冠係抗辯徐風楷與徐風和為分產協議， 且徐風楷解除厚生公司董事長職務後，即交還徐風楷之印章 及印鑑證明，旋經徐風楷同意始辦理該新店、土城山地所有 權之移轉；同案被告周榮中亦稱其於78年4、5月間親自到厚 生化學公司董事長辦公室親自交徐風楷過目，並親取印鑑章 、印鑑證明、身分證影本，當場用印後，始以雙方代理人身
分辦理該土地所有權之移轉乙節，經法院認無證據證明前開 辦理過戶之徐風楷印鑑章係遭盜取，且所需印鑑證明係徐風 楷交付周榮中，並為判決被上訴人徐正材、徐正冠無罪之部 分理由等情，有原審83年度自字第1238號、本院84年度上訴 字第2803號刑事判決影本可憑（見本院卷㈡第36-40、169-1 71頁），則被上訴人徐正材、徐正冠是否需取得系爭書據以 便免除此部分偽造文書之刑責，要非無疑；況且徐風楷於該 刑事案件中就系爭書據係陳稱其應被上訴人徐正材之要求而 同意具載上半部第②點等語（見本院卷㈡第39頁反面），亦 即徐風楷係同意記載該上半部第②點，則被上訴人徐正材、 徐正冠自得於刑事案件中提出該有利之證據，然尚難據此即 可認被上訴人徐正材業已同意系爭書據上所載內容，或被上 訴人業已依該第②點所載為履行。是上訴人既無法證明被上 訴人業已履行系爭書據上半部第②點，則其據此主張系爭書 據為意思表示一致之協議云云，自不足取。又上訴人亦自陳 被上訴人於另案答辯有關新店、土城山地部分已依徐風楷、 徐風和於72年5月13日所簽訂之協議書第3點「履行」等語（ 見本院卷㈢第190頁反面），則被上訴人本即否認依系爭書 據上半部第②點為履行，且上訴人係主張被上訴人徐正材為 免刑事追訴而同意簽署系爭書據，並經被上訴人徐正材、徐
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網