損害賠償
臺灣高等法院(民事),消上易字,100年度,4號
TPHV,100,消上易,4,20120626,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度消上易字第4號
上　訴　人　朱秀珠
訴訟代理人　王國慶律師
被　上訴人　興富發建設股份有限公司
法定代理人　鄭欽天
訴訟代理人　李文成律師
　　　　　　賴玉山律師
　　　　　　洪瑞悅律師
　　　　　　張淑敏律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年12
月30日臺灣臺北地方法院99年度消字第6號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於101年5月29日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第25 5條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一， 係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求 利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之 訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同 一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩 請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解 決紛爭者而言。換言之，不論其請求之訴訟標的是否相同， 如法院為判決之基礎事實，均應包括此部分之主張者，為利 紛爭一次解決，並貫徹擴大訴訟制度解決紛爭之功能，即屬 請求之基礎事實同一。
二、上訴人於原審主張其向被上訴人購買坐落新北市○里區○○ 里○段蛇子形小段342-16、343-2、343-8、344-1地號土地 地上建物「春天戀人社區」（即「春天＆戀人」建案）B7棟 9樓之房地（下稱系爭房地），因被上訴人違反消費者保護 法（下稱消保法）第22條規定，有所提供如附表所示預售屋 廣告（下稱系爭廣告）不實之情形，致其誤信而受有損害。 依消保法第23條第1項、民法第354條第1項、第359條規定， 請求被上訴人給付新臺幣（下同）55萬2,000元（原審98年 度審消字第16號卷〈下稱審消字卷〉㈠第5-6頁、卷㈡第167 頁）。嗣於本院審理期間，上訴人主張「春天＆戀人」建案



之「捌柒八建字第伍參肆號建造執照」（下稱系爭建造執照 ）已作廢，被上訴人興建「春天戀人社區」大廈設置開放空 間違法，系爭房地屬違章建築，另依侵權行為及債務不履行 之法律關係，向被上訴人請求損害賠償（本院卷㈠第200頁 背面、卷㈢第201頁、卷㈣第257頁背面）。核上訴人於原審 及本院之追加請求，均係以系爭房地之建造是否與系爭廣告 內容不符為基礎，且兩造所提出之訴訟證據資料，於審理繼 續進行在相當程度範圍內，具有同一性或一體性，得於本件 訴訟一併審理、解決紛爭，俾免日後再為請求而發生裁判歧 異，以達訴訟經濟之目的，屬請求之基礎事實同一，依上開 規定及說明，應予准許。被上訴人表示不同意(本院卷㈠第2 01頁、卷㈡第263頁、卷㈣第96頁)，尚有誤會，先予敘明。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠被上訴人係「春天戀人社區」之起造人，因提供不實之系爭 廣告，致伊深受吸引，認投資購屋可隨時在居家及利用社區 公共設施，享有溫泉SPA等休閒生活。且伊考量被上訴人係 股票上市公司，遂於93年1月19日與被上訴人簽訂房屋土地 預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），向被上訴人購買系 爭房地。兩造於95年5月間完成付款及不動產所有權移轉登 記後，伊始發現被上訴人於系爭廣告及銷售時有下列不實： ⑴關於如附表編號2所示廣告部分：依建造執照及原始設計 圖，「春天戀人社區」1樓屬開放空間，需對不特定人開 放使用，非如系爭廣告所稱限主人專享。且溫泉休閒會館 實際坪數僅400餘坪，未達系爭廣告所稱之千坪空間。又 系爭廣告所稱空中溫泉游泳池，係被上訴人將原始設計在 頂樓之花圃，違規利用二次施工非法變更，且游泳池設在 頂樓亦有結構安全之疑慮。改制前之臺北縣政府（下稱新 北市政府）已發函要求「春天戀人社區」管理委員會回復 原狀，被上訴人經告知後迄未置理。
⑵關於如附表編號3所示廣告部分：被上訴人在社區大樓13 層處設置蓄水池，抽取地下溫泉水經電力鍋爐加溫分送至 各樓層，與系爭廣告所稱不靠人工接管、加溫等情不符， 且大幅增加住戶電費及維護費用，並因此遭行政院公平交 易委員會（下稱公平會）認定廣告不實，裁罰300萬元。 ⑶被上訴人於售屋時聲稱「春天＆戀人」建案為關渡橋畔唯 一溫泉，於與伊簽訂之系爭買賣契約亦載明其開挖之溫泉 及相關管路設備，所有權及使用權均屬「春天戀人社區」 所有權人「共同持有」，惟「春天＆戀人」建案鄰地另有 訴外人國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）起造之「



愛左岸溫泉社區」（原名「天泉社區」），且係由被上訴 人出具同意書授權國揚公司委託申請溫泉開發許可之訴外 人高品有限公司（下稱高品公司）開挖溫泉，已損及「春 天戀人社區」住戶之溫泉正常供水之權利，且影響供水量 及溫泉品質，致減少通常使用之效用。
㈡伊因信賴系爭廣告內容而與被上訴人訂立系爭買賣契約購買 系爭房地，依消保法第22條規定，被上訴人負有依系爭廣告 內容給付之契約義務，被上訴人給付之系爭房地與系爭廣告 內容不符，應負物之瑕疵擔保責任，伊自得依民法第359條 規定請求減少價金。按每坪應減少價金2萬5,000元計算，系 爭房地面積73平方公尺，折合22.08坪，被上訴人應給付伊5 5萬2,000元（25,000元×22.08坪＝552,000元）。爰依消保 法及民法第354條第1項、第359條規定，聲明求為判命被上 訴人給付55萬2,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則抗辯：
㈠依系爭買賣契約第8條第2項、第24條第1項、購屋臨時證明 單上附帶約定欄第3點約定，雙方權利義務以買賣契約書面 為準，系爭廣告平面圖上亦載明：「本平面圖僅供參考，實 際以交屋狀況為主」，系爭廣告內容僅供參考，並不構成買 賣契約之一部分，上訴人無由請求伊負物之瑕疵擔保責任。 ㈡除上訴人及原審共同被告等少數人對伊提起訴訟外，「春天 ＆戀人」建案其餘300多名購買者並未對伊為任何請求。且 伊公司法定代理人鄭欽天亦經臺灣臺北地方法院檢察署（下 稱臺北地檢署）檢察官以97年度調偵字第666號、第813號、 第814 號、97年度偵字第26851號及臺灣士林地方法院檢察 署（下稱士林地檢署）檢察官以97年度偵字第12570號為不 起訴處分。伊並無廣告不實之情形：
⑴有關千坪休閒會館只限主人專享部分：
於「春天＆戀人」建案預售屋銷售期間，現場銷售人員均 告知消費者「春天戀人社區」為開放空間及其範圍，銷售 現場亦擺設建造執照圖供消費者閱覽。依房屋銷售業界習 慣，1樓如屬開放空間，係在廣告平面圖之1樓周圍以樹籬 圍繞表示，如非屬開放空間，則以實線圍繞表示。訴外人 鴻慶廣告事業有限公司（下稱鴻慶廣告公司）所製作「春 天戀人社區」皇家水上休閒會館1樓平面圖，周圍係以樹 籬圍繞表示，且銷售現場房屋模型1樓周圍亦以樹籬圍繞 ，伊更於94年12月5日前即依都市審查主管機關頒佈之開 放空間管理維護執行計畫第10點規定，將開放空間告示牌 矗立在社區現場，任何人均可明確知悉。上訴人應已知悉



「春天戀人社區」1樓係開放空間，並非因誤信系爭廣告 而購買系爭房地。又「春天戀人社區」可供住戶全部共同 使用之公設面積高達3,080坪，扣除開放空間面積432.6坪 ，尚餘2,647.4坪，可供住戶使用之公設面積確實多達千 坪，且住戶搭乘電梯可直達2樓至25樓專屬公共設施部分 ，伊設計此區域予住戶單獨使用之室內空間，外人無從任 意進入。
⑵有關25樓游泳池廣告部分：
依新北市政府工務局核准之建造執照施工圖，25樓未設計 游泳池，預售房屋時銷售現場擺放之大廈模型並無於25樓 施作游泳池，現場銷售樣品屋亦未設置游泳池。又系爭買 賣契約附圖三第25樓露台分管範圍示意圖，並未約定25樓 應施作游泳池。系爭廣告雖將25樓部分露台規劃為游泳池 ，然現場銷售人員已充份揭露25樓游泳池屬二次施工範圍 ，並非合法建物，上訴人不可能因系爭廣告稱25樓有空中 海景游泳池而陷於錯誤認為游泳池係合法建物。上訴人並 未向伊價購25樓施作游泳池處之屋頂平台面積，且伊於領 得使用執照後旋即施作25樓游泳池，並於95年8月間將游 泳池及其它全部公共設施交予社區管理委員會。再者，伊 於87年間申請建造執照時，原於25樓規劃游泳池，然因該 基地位處自來水管供水末稍，主管機關未予核准，現僅需 游泳池供水無虞並經區分所有權人同意，即可向主管機關 提出申請使其合法化，此部分非廣告不實。
⑶有關「不靠人工接管」、「不靠人工加溫」部分： 伊依法在「春天戀人社區」基地內開挖而取得之溫泉用水 ，領有水權證書擁有絕對權利，並非人工接用第三人之溫 泉管線。且溫泉出水口位於社區基地內，出水口水溫高達 攝氏59.3度，毋庸加溫。又依常理，須儲存一定水量備供 住戶使用，一經出儲水槽勢必降溫，伊為提昇社區住戶使 用便利性，於社區儲水槽內加設保溫恆溫控制設備，亦無 廣告不實之情形。
⑷有關伊同意「天泉社區」開挖溫泉部分：
溫泉係國家天然資源，伊於93年7月間經主管機關協調， 始同意高品公司於「天泉社區」基地開發溫泉。且伊係溫 泉開發者，有權出具同意書予高品公司，與上訴人及「春 天戀人社區」購買戶無關。又高品公司承諾其溫泉水井開 發不得對「春天戀人社區」溫泉水井以出水量每日500公 噸有所影響，亦不得與其有相同水層，高品公司開挖溫泉 水井深度僅為1,300公尺，對「春天戀人社區」溫泉出水 量及品質均不影響，並未對「春天戀人社區」全體住戶造



成損害。
㈢上訴人依民法第359條物之瑕疵擔保規定請求減少價金，並 無理由，且上訴人主張每坪應減少價金2萬5,000元，亦未舉 證證明。況上訴人請求減少價金，依民法第365條第1項規定 ，應於交屋後6個月內為之，系爭房地已於95年5月間點交， 依民法第356條第2項規定，應視為上訴人承認其所受領之物 。此情亦有「春天戀人社區」其他購買戶郭正典等人以同一 理由對伊起訴請求損害賠償，經原審法院以97年度訴字第40 57號民事判決駁回郭正典等人之起訴可參。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除補稱 ㈠被上訴人未於「春天戀人社區」之系爭建造執照88年3月2 日到期前開工，依建築法第54條規定，系爭建造執照已作廢 ，且被上訴人亦違法變造系爭建造執照。「春天戀人社區」 設置開放空間屬違章建築，亦屬物之瑕疵，因隨時可能被主 管機關強制拆除，瑕疵重大，遠逾伊主張之其他物之瑕疵， 符合民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款規定之情形。㈡ 立法者制定消保法第22條「企業經營者應確保廣告內容之真 實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」規定之目的 ，即在將原本被認為無法拘束當事人之廣告強行納入契約， 藉此保護弱勢之消費者，屬強行規定，企業經營者無權任意 排除。消保法第17條規定預售屋廣告內容為定型化契約之一 部，賣方不得排除，系爭廣告上「僅供參考」之記載無效。 ㈢被上訴人不得以業界慣例主張其就「春天戀人社區」為開 放空間，已盡告知義務。㈣被上訴人雖於廣告契約中與慶鴻 廣告公司約定不實廣告之賠償責任，惟僅為雙方之內部求償 約定，與被上訴人已否盡廣告主之監督義務無關。被上訴人 既為最終享有系爭廣告宣傳利益之人，於委託受託人代為行 銷廣告時，應對其代為設計製作之各類廣告及接待中心樣品 屋，負有管理及監督責任。㈤伊之瑕疵擔保請求權，及侵權 行為損害賠償請求權，均尚未罹於消滅時效。㈥被上訴人提 出之他案判決，其既判力不及於本案，對本案亦無爭點效之 適用。另檢察官就被上訴人法定代理人之刑事部分予以不起 訴處分，不足以減免被上訴人之民事責任等語。並上訴聲明 ：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人應給付上訴人55萬2,000元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答 辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（審消字卷㈡第208頁背面-209頁）： ㈠坐落新北市○里區○○里○段蛇子形小段342-16、343-2、3 43-8、344-1地號等土地，係由被上訴人於87年間取得系爭



建造執照，興建「春天＆戀人」建案。
㈡被上訴人於93年3月8日與鴻慶廣告公司訂立業務銷售及廣告 企劃合約書，由鴻慶廣告公司負責「春天＆戀人」建案業務 銷售廣告製作。
㈢上訴人於93年1月19日與被上訴人簽訂系爭買賣契約，購買 「春天＆戀人」建案之B7棟9樓房地，總價金為462萬元，被 上訴人於95年5月間將系爭房地點交予上訴人。 ㈣被上訴人於95年8月間點交「春天戀人社區」公共設施予其 管理委員會。
㈤「春天＆戀人」建案於廣告中刊登「溫泉休閒會館，絕對不 對外開放，只限主人專享」等用語，經公平會於96年3月20 日委員會議決議認定為廣告不實，違反公平交易法第21條第 1項規定，處罰鍰300萬元。
㈥上訴人及訴外人施玉祥等人，以系爭廣告不實為由，分別對 被上訴人法定代理人鄭欽天提出刑事告訴，經臺北地檢署檢 察官以97年度調偵字第666號、第813號、第814號及97年度 偵字第26851號予以不起訴處分。上訴人聲請再議，經臺灣 高等法院檢察署檢察長以98年度上聲議字第601號發回續查 ，再經臺北地檢署檢察官以98年度偵續字第150號、第316號 為不起訴處分。
㈦「春天＆戀人」建案之其他買受人郭正典等人，以系爭廣告 不實為由，對鄭欽天提起詐欺告訴，經士林地檢署檢察官以 97年度偵字第12570號處分不起訴，並經臺灣高等法院檢察 署檢察長以98年度上議字第5602號駁回再議處分。 ㈧被上訴人於93年7月12日出具溫泉開發同意書予高品公司， 同意其於「春天＆戀人」建案基地旁之新北市○里區○○里 ○段蛇子形小段第343-145地號土地，申請開發深度溫泉水 井。
五、上訴人主張其因誤信被上訴人所提供之系爭廣告內容為真實 ，而與被上訴人訂立系爭買賣契約，嗣發現被上訴人所起造 之房屋，部分共用設備與系爭廣告內容不相符合，被上訴人 應負有不得低於廣告內容，對出賣物減少通常效用及其價值 之瑕疵擔保責任，其可請求減少價金，並請求被上訴人負債 務不履行損害賠償責任及侵權行為損害賠償責任云云，為被 上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者為：如 附表所示之廣告文字是否為系爭買賣契約之一部分？被上訴 人是否因系爭廣告有不實之情形而就此應負物之瑕疵擔保責 任？上訴人請求被上訴人負債務不履行損害賠償責任，有無 理由？上訴人請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，有無 理由？




六、本院得心證之理由：
㈠按消保法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真 實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明 定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費 者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談 而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營 者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為 契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、 約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂 約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內 容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂 該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度臺 上字第2694號判決意旨參照）。兩造所簽訂系爭買賣契約第 8條第2項約定：「本社區施工標準悉依臺北縣政府工務局核 准之建造執照工程圖說及本契約附件五之建材設備表施工」 、第24條第1項約定：「雙方瞭解並同意…承諾事項均已明 列於本契約書中，一切權利及義務皆以本契約書面約定為準 ，口頭約定不生效力」；且購屋臨時證明單上附帶約定欄第 3點約定：「有關雙方買賣條件，以買賣契約書為準」；被 上訴人1F、25F廣告平面圖亦載明：「本平面圖僅供參考， 實際以交屋狀況為主」等文字（審消字卷㈠第24-47、176、 179-181頁），堪認如附表所示之廣告內容僅供參考，並不 構成系爭買賣契約之一部分。系爭買賣契約已明白約定買賣 系爭房地之權利義務悉以契約書面為準，上訴人所主張若預 售屋無溫泉訴求之廣告，其不可能購買系爭房地乙節，雖係 其購買系爭房地之直接動機，惟此與系爭廣告是否為系爭買 賣契約約款之一部分，仍屬二事，未可遽認兩造明示或默示 合意將系爭廣告內容列入系爭買賣契約。至上訴人所提出之 最高法院87年度臺上字第1190號、88年度臺上字第1892號、 90年度臺上字第1404號及91年度臺上字第1387號等民事判決 ，固認定消費者如因信賴廣告文宣而簽訂契約，則該廣告內 容非不得成為買賣契約內容之一部，惟上開判決之個案與 本件事實不同，未可比附援引。況系爭買賣契約之附件五「 建材設備」，已就系爭房屋之內部設備有所約定，堪認兩造 已就廣告內容另為斟酌，無從援引上開最高法院判決意旨， 認定系爭廣告得以成為系爭買賣契約內容之一部分。再者， 由上訴人所提出訴外人即「春天戀人社區」住戶張弘強與被 上訴人所簽訂之買賣契約，於契約路附註之後，另以手寫加 註「本案廣告文宣視同合約一部分」，並蓋有「鄭欽天銷售 專用章」（本院卷㈢第265頁），對照系爭買賣契約並無「



本案廣告文宣視同合約一部分」之約定，益徵上訴人主張系 爭廣告為系爭買賣契約之一部分云云，委無足取。 ㈡縱系爭廣告屬系爭買賣契約之一，被上訴人所為之給付，亦 無低於系爭廣告內容之情事：
⑴「春天戀人社區」可供住戶全部共同使用之公設面積為1 萬183.08平方公尺（即3,080坪）、開放空間面積為1,432 .91平方公尺（即433.45坪），有新北市淡水地政事務所 建物測量成果圖及建築面積計算示意圖可憑（本院卷㈣第 130-131頁）。經將公設面積扣除開放空間面積後，尚餘2 ,646.55坪，已逾千坪，並無廣告不實情事。系爭廣告之 皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館樓、左岸文學圖書館、 BANYANTREE空中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS水療館、 空中海景SPA等設施，均位在2樓或25樓，而「八里水上花 園區」即1樓廣告平面圖中之荷花池、「大碗公VIP風呂區 」即情人VIP風呂區、皇家水瀑氣派大門廳、戀人棧道、 皇家水上LOUNGE BAR、禪風山水庭園區均位在1樓開放空 間，有臺北地檢署檢察官97年度調偵字第666號、第813號 、第814號不起訴處分書為憑（審消字卷㈠第151-160頁） 。然被上訴人於預售期間所提出之廣告平面圖，1樓周圍 係以樹籬圍繞表示，並無標示圍欄，且依該圖面所示之皇 家水瀑大門廳、荷花池、戀人棧道、禪風山水庭園區、情 人VIP風呂區部分，均可經外界道路進入社區；另系爭買 賣契約附件三第貳點第3項第1款亦載明地上1層有「頂蓋 型開放空間」（審消字卷㈠第35頁），可見如附表編號2 所示之廣告內容，其真意應係除1樓開放空間之範圍外， 其餘之千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，不對外開放，只 限主人專享。「春天戀人社區」扣除開放空間之面積坪數 後，實際可得使用之公設面積尚餘2,000餘坪，另上訴人 亦自陳該棟大樓2樓至25樓並未開放供非住戶使用，堪認 被上訴人就廣告文宣內容所稱「絕不對外開放，只限主人 專享」等文字，並無違背。
⑵依被上訴人提出之照片所攝（審消字卷㈠第335頁），系 爭廣告所載之空中海景游泳池已於95年3月30日完成施作 。被上訴人抗辯其已於95年8月間將該游泳池點交予「春 天戀人社區」管理委員會，亦據提出春天戀人公共設施交 保管人移交清冊可參（審消字卷㈠第261-317頁），堪認 被上訴人所宣傳「春天＆戀人」建案擁有空中海景游泳池 乙事非虛。而依內政部88年7月28日台內營字第8807273號 函所載「開放民間設置游泳池前即已設置之消防蓄水池， 在不妨礙消防專用蓄水池之使用，…得適用行政院同意開



放民間設置游泳池之條件，申請兼作游泳池使用」（審消 字卷㈠第322頁）；且臺灣自來水股份有限公司第十二區 管理處亦就被上訴人申請建置游泳池供水乙案，於97年7 月9日函覆略稱同意所請等語（審消字卷㈠第323頁）；另 新北市政府工務局更於97年8月14日函知被上訴人同意將 原建物25層之露台變更為游泳池使用（審消字卷㈠第324- 325頁）。是倘經「春天戀人社區」之區分所有權人法定 人數同意（依公寓大廈管理條例第11條第1項、第31條規 定，區分所有權人2/3以上，及其區分所有權比例合計2/3 以上出席，以出席人數3/4以上及其區分所有權比例占出 席人數區分所有權3/4以上之同意），向主管機關為變更 申請時，上開本屬無使用執照之游泳池即可成為合法使用 。衡酌上開各情，及被上訴人已於98年3月間通知上訴人 等住戶提供身分證及印章，俾辦理申請程序，有臺北郵局 44支局第100044號存證信函可憑（審消字卷㈠第32 7-329 頁）等節，上訴人主張被上訴人之變更施工為廣告不實云 云，應屬無據。再者，由上訴人於95年5月8日立具之「交 屋切結書」，記載「……爰依與貴公司簽訂之不動產買賣 契約書內容，逐一核對該房屋之結構，裝修及附屬零件等 設備尚無不合，並完成交屋手續，自即日起該房屋由本人 接管使用」（審消字卷㈠第319頁），益徵上訴人知悉25 樓游泳池屬二次施工工程範圍，非合法建物，其無因系爭 廣告而陷於錯誤之情事。
⑶有關溫泉部分，依新北市政府97年1月25日所發給「春天 戀人社區」管理委員會之溫泉水權權狀所載，「春天＆戀 人」建案溫泉湧出地點在新北市○里區○○里○段蛇子形 小段343-8地號，即在該建案所坐落之土地上，且泉溫高 達攝氏59.3度（審消字卷㈠第336頁），系爭廣告所指不 靠人工接管及加溫，應屬真實。而該處之泉溫高達攝氏 59.3度，如從出水口至住戶端使用，原無庸加溫，因一般 住戶使用溫泉之水量有限，有儲存一定水量之必要，溫泉 水一經出水至儲存水槽內，勢必會降溫，始須透過上開設 備加溫。倘僅以上情，遽認被上訴人係以人工加溫及接管 方式提供溫泉，有失公允。上訴人主張被上訴人所抽取之 地下溫泉水，係利用社區大樓13層處設置蓄水池，再經電 力鍋爐加溫後，始分送至各樓層，有廣告不實之情云云， 即不可採。至上訴人另主張被上訴人出具溫泉開發同意書 ，致上訴人使用溫泉受有損害乙節，依上訴人所提出之新 北市政府水利局公告高品公司申請地下水溫泉水權展限登 記所載，高品公司所申請之地段係於新北市○里區○○里



○段蛇子形小段343-145地號土地，水井深度為1,300公尺 （審消字卷㈠第343頁），而「春天＆戀人」建案所申請 之溫泉登記，係於同地段343-8地號土地，水井深度為 1,500公尺，已難認上訴人會因高品公司於鄰地開挖使用 溫泉致出水量及品質下降。況被上訴人抗辯其已於93年10 月間取得溫泉相關之臨時用水執照，亦有新北市政府水利 局97年3月10日北水資字第0970126516號函可稽（審消字 卷㈠第340-341頁），自難指被上訴人所提供之溫泉低於 系爭廣告內容。此部分上訴人之主張，亦屬無據。 ⑷系爭買賣契約既無上訴人所指系爭廣告不實之瑕疵，上訴 人主張被上訴人違反消保法第22條規定，應負損害賠償責 任云云，即無可取。另上訴人依民法第354條、第359條規 定，請求被上訴人負物之瑕疵擔保責任減少價金云云，亦 無可採。
㈢按民法第360條前段，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特 別規定。必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，就物之品 質有特殊保證，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得 依該條規定向出賣人請求債務不履行之損害賠償。被上訴人 於系爭廣告中雖記載「春天＆戀人」建案擁有千坪峇里島皇 家級溫泉休閒設施，包括皇家水瀑氣派大門廳、峇里水上花 園、戀人棧道、皇家水上Lounge Bar、空中海景Kurhaus水 療館、BrnyanTree空中海景游泳池、空中海景SPA，及天然 國寶原湯（溫泉），不靠人工加溫，乃住戶獨享之私密設施 ，絕不對外開放等情，然系爭廣告既不屬系爭買賣契約之一 部分，業如上述，上訴人復未能舉證證明被上訴人就買賣標 的物對上訴人有上開特殊保證品質、故意不告知瑕疵等積極 事實，則上訴人援民法第360條規定請求被上訴人負債務不 履行之損害賠償責任，即屬無據。
㈣被上訴人抗辯其係於87年6月2日領得系爭建造執照，依建築 法第54條第1項規定於領照後6個月內開工，及依同條第2項 規定申請展期3個月至88年3月1日開工，竣工日期為95年12 月1日，嗣依行政院頒佈之「健全房地產市場措施」，對領 得建造執照之建築案，准申請延長建築期限2年，遂再申請 展延工期2年,竣工日期改為97年12月1日。嗣因興建樓層減 少，核定工期由原先之77個月改為63個月，竣工日期改為95 年6月2日，其已於94年12月5日完工並取得使用執照等節， 業據提出系爭建造執照、建築工程開工展期申請書、建築開 （竣）工展期報告書及使用執照為證（本院卷㈡第197頁、 卷㈠第244-245頁、卷㈡第199頁），上訴人亦自陳其已受交 付系爭房地。則上訴人主張被上訴人之系爭建造執照已作廢



，及被上訴人違法變造系爭建造執照，對上訴人構成侵權行 為云云，核無足取。至上訴人主張被上訴人設置之開放空間 屬違章建築，隨時可能被主管機關強制拆除云云，尤與成立 侵權行為之要件不符。況民法第197條第1項前段規定：「因 侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠 償義務人時起，二年間不行使而消滅」，又「關於侵權行為 損害賠償請求權之消減時效，應以請求權人實際知悉損害及 賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成 之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準」(最高法 院72年臺上字第738號判例意旨參照)。自被上訴人於95年5 月8日點交系爭房地予上訴人，迄上訴人於98年7月23日提起 本件訴訟（原審卷㈠第1頁）、100年7月18日追加依侵權行 為之法律關係為請求（本院卷㈠第200頁背面），其侵權行 為損害賠償請求權均已逾二年時效而消滅。此部分被上訴人 為時效抗辯，並無不合。
七、綜上所述，如附表所示之系爭廣告既未屬系爭買賣契約內容 之一部分，且被上訴人所交付之系爭房地亦無低於系爭廣告 內容之情事，上訴人無從援民法第359條規定，請求被上訴 人負瑕疵擔保責任並減少價金。另上訴人依消保法、侵權行 為及債務不履行等規定，請求被上訴人負損害賠償責任，亦 屬無據。從而，上訴人請求被上訴人給付55萬2,000元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決， 核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，上訴人聲請鑑定系爭房地所減少之價值 ，本院認無必要。兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院 審酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併 此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
書記官 余姿慧




附表：
┌─┬─────────────────────────┐
│編│ 廣 告 文 字 │
│號│ │
├─┼─────────────────────────┤
│1 │耗資上億，鑽探地底1,600米，關渡橋畔史無前例的溫泉 │
│ │大發現一舉刷新臺北人的湯宿概念。臺北溫泉渡假區，除│
│ │了北投、陽明山、烏來、金山以外，從今開始還將加上關│
│ │渡橋畔的「春天＆戀人」，100%純屬私擁的資源。 │
├─┼─────────────────────────┤
│2 │居家搭個電梯就能直達峇里島，千坪峇里島皇家級溫泉休│
│ │閒會館，絕不對外開放，只限主人專享皇家水瀑氣派大門│
│ │廳，峇里水上花園區○○○○道、皇家水上LOUNGE BAR、│
│ │大碗公VIP風呂區、禪風山水庭園區、皇家花園宴會廳、 │
│ │左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、BANYANTREE空中溫泉│
│ │游泳池、空中海景KURHAUS水療館、空中海景SPA。 │
├─┼─────────────────────────┤
│3 │溫泉不靠人工接管、不靠人工加溫、純天然、無污染、可│
│ │作為促進健康的有機飲用水，可飲用可治高血壓的溫泉。│
└─┴─────────────────────────┘