損害賠償
臺灣高等法院(民事),建上更(二)字,100年度,13號
TPHV,100,建上更(二),13,20120629,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 100年度建上更㈡字第13號
上　訴　人　榮金營造工程股份有限公司
法定代理人　侯憲航
訴訟代理人　李蒨蔚律師
被上訴人　　內政部營建署
法定代理人　葉世文
訴訟代理人　何兆龍律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年3
月9日臺灣臺北地方法院96年度建字第52號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，經最高法院第2次發回更審，本院於101年6月5
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰零壹萬貳仟貳佰伍拾陸元，及自民國九十四年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 446第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原 審係主張兩造於民國（下同）91年10月8日所簽訂之工程契 約（下稱系爭契約）業經上訴人合法解除，而依據民法第 507條、第231條及第254條之規定請求，嗣於第1次發回前本 院追加備位之訴，依系爭契約第28條第㈢項約定，請求終止 契約後之損害賠償（見本院上字卷第32頁背面至第33頁）。 經核上訴人所為訴之追加，其請求之基礎事實與原審所為請 求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許，合先敘明。二、上訴人主張：兩造於91年10月8日就「台北都會區○○○○ 道路台北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第 七標）」（下稱系爭工程）訂立系爭契約，由上訴人以工程 總價新台幣（下同）157,999萬元，向被上訴人承攬系爭工 程，惟被上訴人遲未通知上訴人開工，上訴人遂於94年1月 13日依系爭契約第28條第㈢項約定，發函向被上訴人表示終 止系爭契約並請求損害賠償，上訴人則於94年2月14日函覆 同意終止系爭契約，爰依系爭契約第28條第㈢項約定，請求 被上訴人給付如附表所示金額，合計13,877,859元，及加付 法定利息等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人13,877,8 59元，自94年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 （上訴人所為先位之訴業經判決確定，爰就此部分之主張及



陳述不予贅述；上訴人所追加備位之訴，經第2次發回前本 院為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經最高法 院將第2次發回前本院就備位之訴所為判決部分廢棄，發回 本院更為審理。附此敘明）
三、被上訴人則以：其已於97年3月10日依兩造所達成之共識給 付上訴人3,355,727元，上訴人不得再請求被上訴人給付任 何款項。又上訴人所請求如附表所示各項賠償內容，均不符 系爭契約第28條第㈢項約定，且已罹於民法第514條第2項或 第127條第7款規定之消滅時效，被上訴人得拒絕給付。退步 言之，縱認上訴人得請求被上訴人賠償，然被上訴人自92年 4月24日起即函請上訴人審慎評估是否繼續履約，及提醒上 訴人行使系爭契約第28條第㈢項之終止權，而上訴人遲至94 年1月13日始發函表示終止系爭契約，則上訴人就其損害之 發生或擴大，亦與有過失等語，資為抗辯。被上訴人對於上 訴人追加之訴則聲明追加之訴駁回。
四、經查兩造於91年10月8日簽訂系爭契約，約定由上訴人以工 程總價157,999萬元向被上訴人承攬系爭工程，惟被上訴人 未通知上訴人開工。嗣被上訴人於97年3月10日給付上訴人 3,355,727元（含承攬契約書裝訂費26,976元、承攬契約書 印花稅1,509,707元、什項購置費1,600元、什費480元、文 具印刷費11,876元、旅費7,384元、運費29,500元、郵電費 150元、修繕費9,393元、交通費4,624元、燃料費2,685元、 租金42,855元及履約保證手續費1,548,700元）等情，有系 爭契約、被上訴人97年3月10日勞署工務字第0972903744號 函及統一發票可稽（見原審卷㈠第7至23頁、本院更㈡卷第 17、18頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。五、按契約之合意終止為契約行為，於合意終止後得否請求他方 賠償損害，悉依當事人之約定定之；而約定終止權之行使則 屬單獨行為，其發生效力與否，端視有無約定終止之事由存 在，至當事人之於行使終止權後得否請求他方賠償損害，則 取決於契約之約定，無待他方當事人之承諾或同意（最高法 院100年度台上字第783號判決本次發回意旨參照）。經查： ㈠系爭契約第28條關於「契約終止或解除」，其第㈠項約定： 「契約終止：甲方（即被上訴人）認為工程有終止必要時， 經報上級機關核准，得隨時終止本契約之全部，或一部分的 工程。乙方（即上訴人）在接獲甲方的通知後，應立即停工 ，並負責遣散工人，清理現場，其已完成之工程數量及已進 易計價經（保留部分）檢驗合格之材料、設備，均由甲方核 實給價，但乙方如認有直接的損失時，得檢具損失清單向甲 方求償，甲方應以協議方式處理之。」（見原審卷㈠第21頁



）；另於第㈢項約定：「因非歸責於乙方之事由，於簽訂本 契約之次日起，在6個月內未能開工，或開工後無法繼續施 工而停工，其停工時間達6個月仍無法復工者，經乙方於1個 月內向甲方要求終止本契約，並得就下列項目提出相關證明 文件向甲方核實求償。或經甲方以書面徵詢乙方同意繼續履 約者，嗣後恢復開工，乙方不得據以請求賠償」（見原審卷 ㈠第21頁背面）。
㈡查兩造於91年10月8日簽訂系爭契約後，因被上訴人遲未通 知開工，上訴人於91年11月12日以榮字第3924號函請被上訴 人確認開工日期（見原審卷㈡第79頁）；被上訴人則於91年 11月26日以營署北北字第091319850號函覆上訴人，請上訴 人儘速測量標示基礎現地位置，另俟剩餘土石方處理有明確 解決時間表再告知開工日期（見同卷第80頁）。嗣上訴人又 於92年3月21日以榮字第4152號發函予被上訴人，表示：上 訴人及協力廠商之人員、機具均已待命進場中，協力廠商並 紛紛詢問開工時辰，為免難以掌握其機具動向，請被上訴人 儘速告知開工日期（見原審卷㈠第24頁、卷㈡第98頁）；被 上訴人則於同年4月2日以營署北字第0923192103號函覆上訴 人，謂：「…由於近年來水文驟變，經濟部水利署第十河川 局否定原已核准之『防汛破堤計畫』…本署北工處隨即於92 年3月20日函請大豐工程顧問股份有限公司儘速辦理變更設 計；提供圖說資料交本署北工處轉送該局審查，由於鋼棧橋 越堤便道案尚未提交送審，本署北工處當積極洽商辦理，惟 因此目前無法開工，俟鋼棧橋越堤審查通過後再通知貴公司 開工」（見原審卷㈠第25頁、卷㈡第100頁）。上訴人乃於 92年4月4日以榮字第4177號函請被上訴人同意暫時解除履約 保證責任，以減少成本支出（見原審卷㈡第102頁）；被上 訴人則於92年4月24日以營署北字第0920019467號函覆上訴 人，表示：本件不符合系爭契約第22條第5項第1款提前發還 或解除保證責任約定，無法同意暫時解除履約保證；另請上 訴人依系爭契約第28條第㈢項約定，審慎評估是否同意繼續 履約（見原審卷㈡第104至105頁）。嗣上訴人復先後以92年 4月29日榮字第4221號函、92年5月9日榮字第4242號函催請 被上訴人儘速開工（見原審卷㈠第26、27頁），並於92年5 月8日以榮字第4236號函請被上訴人明確告知系爭工程狀況 ，以利決定是否依系爭契約約定終止契約（見原審卷㈡第10 6至107頁）；經被上訴人於92年5月12日以營署北字第09200 24858號函覆，謂：「延宕本工程開工最主要原因是沿線居 民、部分民意代表及學者反對設計雙層高架道路；92年5月1 日本署邀請交通部、地方政府有關人員說明、溝通及評估結



果，將朝單層高架道路或道路拓寬方案變更，連同環境影響 說明及交通維持計畫審查，需時至少六個月以上，變更設計 後須依政府採購法相關規定辦理後續作業」，並請上訴人參 酌被上訴人92年4月24日營署北字第0920019467號函關於解 除履約保證責任及契約終止規定之說明（見原審卷㈡第110 頁）；上訴人即於92年5月21日以榮字第4281號發函予被上 訴人，表示上訴人仍願配合等待變更設計之結果再論，並請 被上訴人同意先退還90%履約保證金，待完成變更設計手續 後，開工前再將保證金額度補足（見原審卷㈡第111頁）。 嗣被上訴人於92年7月17日就「臺北都會區○○○○道路臺 北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標） 訂約後已逾六個月以上未能開工，承商是否願意終止契約抑 或願意等待變更設計後繼續履約相關事項」召開協調會，上 訴人於協調會中表示：希望能等待變更設計完成後繼續履約 而不造成求償問題，及同意以賠償或補償損失作為雙方合意 解約之停止條件等語。俟經作成結論：「本案提報本署工程 會報建請有條件下終止契約，俟有所裁示後續行協調辦理」 （見原審卷㈡第114至116頁）；又於同年月30日就上開事項 召開第2次協調會，並作成結論：「㈠本署(即被上訴人）以 工程契約第28條辦理終止本工程契約，在先退還履約保證金 之原則下，承商(即上訴人）同意雙方協議終止契約。㈡請 榮金公司提出補償金額詳細表，供本署另行開會研議。㈢若 補償費用無法達成協議，本署同意榮金公司提爭議調處。㈣ 為減少直接損失，避免增加補償費用，請北工組簽報大署核 處據以辦理先退還本工程履約保證金事宜」（見原審卷㈡第 118至120頁）。而上訴人於收受上開協調會紀錄後，於92年 8月15日以榮字第4401號函覆被上訴人，表示：「…本公司 再次重申，應以賠償或補償本公司損失為解約或終止之停止 條件，並請儘速退還本工程之履約保證金，以減少雙方損害 及計算補償金額之困擾。…」（見原審卷㈡第121頁）；被 上訴人即於92年8月22日以營授北字第0923106542號函覆上 訴人，有關賠償或補償方面，請上訴人依92年7月30日會議 結論第㈡點提出分項詳實合理說明、計算方式及相關佐證資 料，以利被上訴人研議（見原審卷㈡第122至123頁）；復於 92年8月28日以營授北字第0923196327號函致上訴人，表示 ：依系爭契約第28條約定，由被上訴人終止契約者，須報上 級機關核准；請上訴人先以書面同意辦理終止契約，被上訴 人據以辦理履約保證金及續辦補償協議事宜（見原審卷㈡第 124頁）。上訴人乃於92年8月29日以榮字第4419號函覆被上 訴人，表示須俟被上訴人退還履約保證金後，始依會議結論



辦理（見原審卷㈡第40頁），並於92年9月9日以榮字第4429 號函覆被上訴人，重申92年7月17日及92年7月30日2次協調 會結論，係以先退還履約保證金之原則，同意有條件終止契 約（見原審卷㈡第125頁）。由上足見，被上訴人並未依系 爭契約第28條第㈠項約定行使終止權；又上訴人於上開92年 7月17日及同年月30日之協調會，係以被上訴人同意賠償或 補償上訴人之損失，及退還履約保證金為條件，始同意解除 或終止系爭契約，而兩造就賠償或補償金額並未達成協議， 且迄至92年9月9日止，被上訴人並不同意解除系爭工程之履 約保證責任，是難認系爭契約於上開協調會議中業經兩造合 意終止。
㈢因上訴人一再請求被上訴人先行退還履約保證金，被上訴人 乃於92年11月13日以營署工務字第0922918176號函覆上訴人 ，謂：「本工程逾六個月未能開工，貴公司可依契約第28條 規定終止契約或繼續履約，請依契約第28條第3項規定函覆 表示，其暫時解除百分之九十履約保證責任一節，俟貴公司 函覆後協商辦理」（見原審卷㈡第126頁）。嗣上訴人於92 年11月20日以榮字第4478號函覆被上訴人，表示：「本公司 於92年10月22日在貴署總工程師室協調雙方同意依合約第28 條第3項繼續等待履約，並請辦理退還履約保證金90%，俟復 工後再繳回」（見原審卷㈡第127頁）。被上訴人即於92年1 2月15日以營署北字第0920073091號函致第一商業銀行仁和 分行，同意暫時解除該行就系爭工程之履約保證責任90%， 計142,199,100元（見原審卷㈡第128頁）。上訴人復於93年 6月25日以榮字第4769號致函被上訴人，請被上訴人告知開 工日期，以利該公司決定是否繼續等待或解約（見原審卷㈡ 第129頁），經被上訴人於93年7月1日以營署北北字第09331 05011號函覆上訴人，告知系爭工程規劃進度及系爭工程預 估短期內尚無法開工，且變更設計後須依政府採購法規定辦 理後續作業，請上訴人自行審慎評估（見原審卷㈡第130至1 31頁），上訴人乃於94年1月13日以榮字第5051號發函予被 上訴人，表示：「主旨：請依工程契約第28條規定辦理『台 北都會區○○○○道路台北縣側建設計畫－中、永和市○○ ○○路段工程（第七標）』契約終止，並請支付相關損失。 說明：…然本工程因沿線居民、部分民意代表及學者反對興 建雙層高架道路，致本工程拖延迄今無法開工，查貴我雙方 訂約已逾2年，何時開工遙遙無期，為期及早結案，請依據 工程契約第28條規定辦理契約終止。三、檢附因無法開工所 造成之一切損失費用計新台幣二六、一九三、九五二元整， 惠請貴署審核支付，無法獲得貴署合理補償之部分，本公司



將送請行政院公共工程委員會申請調解。…五、如貴署同意 終止契約，請速解除本公司由第一銀行仁和分行出具之履約 保證函，並函覆保證銀行，以減低費用之繼續發生」（見原 審卷㈡第132頁）；被上訴人於94年1月17日收受上開函文（ 見本院更㈡卷第40頁）後，於同年2月14日以營署北字第094 3100572號函覆上訴人，表示：「…本案貴公司函請終止契 約，本署同意即日起依工程契約第28條『契約終止或解除』 第3款規定終止契約，有關貴公司請求補償應依該條款第1目 『工程簽訂契約後未能開工者』之求償項目辦理…」（見原 審卷㈡第134至135頁）。則依上開函文所載，系爭工程係因 非可歸責於被上訴人之事由，致未能於系爭契約簽訂後6個 月內開工，而具有系爭契約第28條第㈢項所定終止契約事由 ，而上訴人已於94年1月13日依該項約定行使契約終止權， 則系爭契約於上訴人上開終止契約之意思表示到達被上訴人 時即94年1月17日發生終止之效力，不待被上訴人同意，此 亦為兩造所不爭執（見本院更㈡卷第34頁）。是被上訴人事 後雖函覆表示同意上訴人終止契約，然並不因此發生合意終 止契約之效力。
六、依系爭契約第28條第㈢項第1款約定，系爭工程簽訂契約後 未能開工者，上訴人依本項約定終止契約者，得就下列項目 提出相關證明文件向被上訴人核實求償：①契約書裝訂成本 費，含印花稅；②依契約規定項目已實際執行準備工作之費 用；③已建築完成之工棚及租金費用，得依契約相關項目之 金額比例計算；④工地現場已裝設水電、電話設施之水電費 、電話費，得按實付金額計算；⑤工地現場看管之勞工費， 並以最多兩員及6個月基本工資為限；⑥依工程施工進度必 須預為訂製之特殊材料，經事先向被上訴人報備有案，且經 會同檢驗合格者，得依廠商之訂購成本收購，但不得超過契 約中該項材料費之金額，一般購置之材料則由上訴人自理（ 見原審卷㈠第21頁背面）。查系爭工程因非可歸責於被上訴 人之事由，致未能於系爭契約簽訂後6個月內開工，而經上 訴人依系爭契約第28條第㈢項約定終止契約，已如前述，是 上訴人自得依上開約定請求被上訴人賠償。茲就上訴人請求 之金額分述如下：
㈠關於上訴人請求分包契約之印花稅部分：
⒈依系爭契約第10條關於「工程分包」約定：「廠商不得以不 具備履行契約分包事項能力或未依法登記或設立之廠商為分 包廠商。對於分包廠商履約之部分，得標廠商仍應負完全責 任。分包契約報備於甲方者，亦同」（見原審卷㈠第9頁） ，足見系爭契約並未禁止上訴人將所承攬之系爭工程分包予



其他廠商。又依系爭契約第18條第㈡項約定：「上訴人應擬 定施工計畫書，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施 工相關圖，送請被上訴人核定。…」（見原審卷㈠第12頁） 。依此約定，上訴人固應將施工計畫書送請被上訴人核定， 然對照系爭契約第10條後段約定，有關分包契約僅須向被上 訴人報備，而無須經被上訴人核定。是被上訴人抗辯上訴人 與協力廠商所簽訂之分包契約須經被上訴人審查同意云云， 自屬無據，而不足取。
⒉上訴人主張其於簽訂系爭契約後，為辦理各項開工前準備工 作，將系爭工程其中鋼構工程分包予訴外人長榮開發股份有 限公司（下長榮公司，嗣更名為榮重鋼構股份有限公司，下 稱榮重公司），將全套管基樁工程分包予訴外人同豐營造工 程股份有限公司（下稱同豐公司），將剩餘土石方處理工程 分包予訴外人嘉慶環保設備有限公司，及將預壘基樁工程分 包予訴外人浙豐工程行，上訴人均已依法貼銷印花稅，共計 860,459元（詳如附表項目一編號①至④號所載）等情，業 據其提出合作金庫銀行代售印花稅水單及工程合約為證（見 原審卷㈠第45至84、127至198頁，原審卷㈢第172至179頁） ，堪信為真實。又上訴人於92年4月間向被上訴人提出「基 本施工計畫書」，其內記載就系爭工程其中全套管場鑄基樁 部分工程以同豐公司為協力廠商，其中鋼橋工程所使用鋼材 構件由長榮公司加工製造及吊放安裝，而經被上訴人審核後 ，並未對上開協力廠商提出異議，亦有系爭工程「基本施工 計畫書」及備忘錄可稽（見原審卷㈡第216至222頁），是上 訴人據以主張被上訴人於92年4月間即已知悉上訴人將系爭 工程分包予上開協力廠商，且未為反對之表示，應屬可取。 則上訴人簽訂系爭契約後，為履約而與上開分包廠商簽訂契 約，其因此支出之印花稅，堪認係屬「依契約規定項目已實 際執行準備工作之費用」，是上訴人依系爭契約第28條第㈢ 項第1款第2目約定，請求被上訴人賠償此部分款項903,482 元（即860,459元加計5%營業稅之金額），洵屬有據，應予 准許。
㈡關於為履約所支出之利息部分：
上訴人主張其為參與系爭工程投標，於91年9月24日投標時 繳付押標金5,000萬元現金，於得標後，該押標金於翌(25） 日轉換成履約保證金之一部分，嗣於91年10月8日簽約時再 提供15,800萬元以補足所應繳納之履約保證金，而上訴人為 籌措此鉅額資金，向銀行融資借款，迄至被上訴人解除全部 履約保證責任為止，上訴人共支出利息2,315,715元（詳如 附表項目二編號①至④號所載）等語，並提出第一商業銀行



91年10月9日通知、交通銀行台北分行收據、華僑銀行放款 利息收據及計息明細表、中國國際商業銀行信義分行利息收 據、台灣土地銀行信義分行放款利息收據、台灣中小企業銀 行利息收據、合作金庫銀行放款繳款存根及被上訴人92年12 月15日營署北字第0920073091號函為證（見原審卷㈢第5至 128頁，本院更㈡卷第65至178頁）；被上訴人則抗辯上訴人 參與投標本即應準備押標金及履約保證金，其為籌措履約保 證金所支付之貸款利息，並非屬系爭契約第28條第㈢項第1 款第2目所定「依契約規定項目已實際執行準備工作之費用 」，且被上訴人於91年10月28日已同意上訴人以履約保證書 代替履約保證金，自無返還利息之義務等語，亦提出被上訴 人91年10月28日營署工務字第0912916683號函為證（見本院 更㈡卷第49頁）。查：
⒈依系爭契約第22條關於「履約保證金」部分，其第㈠項約定 ：「乙方（即上訴人）應於訂約時繳納履約保證金。乙方得 以現金、銀行支票或銀行本行支票、銀行保付支票、無記名 政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之 不可撤銷擔保信用狀、銀行書面連帶保證、保險公司之連帶 保證保險單為之。…」（見原審卷㈠第17頁），則上訴人依 此約定，於訂約時即負有繳納履約保證金之義務，至其係以 自有資金或借貸所得以支付履約保證金，則屬上訴人之資金 運用問題，故倘上訴人為籌措資金繳納履約保證金而向他人 借貸，其因此支出之利息，乃屬上訴人應自行承擔之資金成 本，尚非屬「執行準備工作所支出之費用」。又依系爭契約 第22條關於「履約保證金」部分第㈤項約定：「乙方依投標 須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，提前 發還或解除保證責任：⒈不可歸責於乙方之事由，致終止或 解除合約者。…」（見原審卷㈠第18頁）。依此約定，上訴 人於終止契約後固得請求被上訴人返還所繳納之履約保證金 及孳息，然此所謂「孳息」，係指被上訴人因受領履約保證 金所獲致之孳息，而非上訴人為籌措履約保證金所支付之利 息。
⒉查系爭契約係因不可歸責於被上訴人之事由，致未能於系爭 契約簽訂後6個月內開工，而由上訴人依系爭契約第28條第 ㈢項約定終止契約，已如前述，則依系爭契約第22條之約定 ，上訴人得請求被上訴人返還所繳納之履約保證金及孳息。 又依被上訴人91年10月22日營署工務字第0912916685號函所 載：「貴行（即第一商業銀行仁和分行）出具履約保證金連 帶保證書，保證榮金營造工程股份有限公司向本署承攬『台 北都會區○○○○道路台北縣側建設計畫─中永和界至保安



路段工程第七標工程』換抵新台幣壹億伍仟柒佰玖拾玖萬玖 仟元整原繳履約保證定存單及押標金，依工程契約規定，本 署同意辦理」（見原審卷㈡第5頁）；又依被上訴人91年10 月28日營署工務字第0912916683號函所載：「主旨：貴公司 （即上訴人）承攬本署『台北都會區○○○○道路台北縣側 建設計畫─中永和界至保安路段工程第七標工程』，以履約 保證書更換原繳交之履約保證定存單及押標金轉作之履約保 證，依工程契約規定本署同意辦理。…說明：…押標金轉 作之履約保證金計伍仟萬元整匯入貴公司承保銀行第一銀行 仁和分行存款帳戶…。另有關申退原繳交之履約保證定存 單，逕寄貴公司具領」（見本院更㈡卷第49頁），是被上訴 人抗辯上訴人於得標後，係以所繳納5,000萬元現金之押標 金及10,800萬元之履約保證定存單作為系爭工程之履約保證 金，於91年10月28日，經被上訴人同意以第一銀行仁和分行 所出具之履約保證書更換上開履約保證定存單及押標金轉作 之履約保證金等情，堪信為真實。又上訴人主張其係於91年 9月24日繳交5,000萬元押標金予被上訴人，於翌（25）日轉 作履約保證金之一部分，經被上訴人於91年10月26日退回（ 見本院更㈡卷第55頁背面至第56頁），此為被上訴人所不爭 執，則依上述⒈之說明，被上訴人僅須返還所受領5,000萬 元現金於此期間所生之利息；至上開10,800萬元之履約保證 定存單部分，於被上訴人將該定存單返還予上訴人時，即已 將該定存單所表彰之本息一併返還。則按臺灣銀行91年9月 及10月之活期存款利率年息0.8%（見本院更㈡卷第205、206 頁）計算，上訴人得請求被上訴人給付履約保證金之利息為 35,068元（計算式為：50,000,000×0.8%×32/365＝35,068 ，小數點以下四捨五入）。
㈢關於榮重公司所請求之賠償金部分：
上訴人主張其就鋼構工程與榮重公司簽訂分包契約，並由榮 重公司協助完成系爭工程之工作計畫及施工圖，且參與北區 勞動檢查所召開之系爭工程危險評估審查會，並擬訂鋼橋架 設計畫、繪製相關施工圖表送交被上訴人審核，卻因被上訴 人無法通知開工致無從履約，榮重公司乃要求上訴人賠償為 配合作業所支出之費用共計786,833元（詳如附表項目三編 號①至④號所載，上訴人誤算為786,815元－見本院更㈡卷 第200頁背面），上訴人得依系爭契約第28條第㈢項第1款第 2目之約定，請求被上訴人如數給付等語，並提出工程合約 、印花稅票、請購單及統一發票為證（見原審卷㈠第127至 207頁）；惟為被上訴人所否認。查：
⒈如附表項目三編號①所示「榮重公司分包合約印花稅」716,



619元部分，經核係與如附表項目一編號①所示「鋼構工程 分包合約印花稅」716,619元為同一筆費用，上訴人就此費 用重複請求，自無理由，不應准許。
⒉查上訴人曾於94年11月25日向行政院公共工程委員會申請就 本件工程爭議進行調解，並經該會調解委員提出調解建議， 而依該調解建議書所載，系爭工程之鋼構工程繪圖成果將近 400多張，被上訴人亦於該調解程序承認上訴人確有將該成 果圖送審（見原審卷㈠第41頁⑷所載），是上訴人據以主張 因此所支出如附表項目三編號②至④號「內容」欄所示費用 ，係屬「依契約規定項目已實際執行準備工作之費用」，應 屬可取。又依上訴人所提上開請款單及統一發票所載，如附 表項目三編號②號之費用為47,250元（見原審卷㈠第199至2 01頁），編號③號之費用為11,678元（見同卷206、207頁） ，編號④號之費用為11,268元（見同卷第203、204頁），是 上訴人依系爭契約第28條第㈢項第1款第2目約定，請求被上 訴人賠償此部分費用73,706元（計算式為：47,250＋11,678 ＋11,268＝70,196，加計5%營業稅為73,706元），洵屬有據 ，應予准許。
㈣關於待工期間之人事費用部分：
上訴人主張系爭工程項目繁多且雜，其為準備系爭工程之進 行，需投入人員進行規劃、踏勘、製圖、測量、結構計算、 撰寫危評及品管報告等工作，動用之人力高達1,946人／日 ，且所投注之人力均為專職、專業資深人員，平均薪資達45 ,000元以上，此等專業人員自投標開始之91年8月間起即專 職擔任系爭工程之各項作業，直至92年12月止，仍持續待命 中，因被上訴人始終未明確告知能否開工，再難繼續維持龐 大人員費用，乃於93年初陸續資遣人員，僅保留部分人員繼 續待命開工，自91年10月起至94年2月止，所支出之薪資及 資遣費合計9,254,001元（詳如附表項目四編號①、②號所 載，上訴人誤算為8,989,603元－見本院更㈡卷第210頁）， 均屬「已實際執行準備工作而支出之費用」，自得依系爭契 約第28條第㈢項第1款第2目之約定，請求被上訴人賠償等語 ，並提出工程人員名單、工程人員費用表、工程人員資遣費 用表、工資表、人力資源統計表、專案人員工時統計表、專 案人員組織表、勞工保險卡、執行狀況統計表、發圖單、會 議紀錄、系爭工程規格表、分包建議表、工程聯絡單、工程 進度表、圖面說明、工作人員工作明細、薪資轉帳證明、薪 資表、請款單、存款憑條、資遣費匯款證明、支票、執行費 用明細表、扣繳憑單及勞工保險被保險人投保資料為證（見 原審卷㈠第85至88、208至297、334至335頁，原審卷㈡第22



9至280、290至332頁）；惟為被上訴人所否認，並抗辯上訴 人所主張此部分費用無法證明與系爭工程具有因果關係，且 此人事費用應受系爭契約第28條第㈢項第1款第⑸目之限制 等語。查：
⒈上訴人雖主張其於92年1月間已向被上訴人呈報「危險性工 作場所施工計畫摘要暨安全評估報告申請書」，其內已列載 系爭工程所需工作人員名單，而該評估報告申報書更經行政 院勞工委員會北區勞動檢查所召開審查會議後審查合格，且 經被上訴人同意備查等語，並提出上開評估報告申報書、行 政院勞工委員會北區勞動檢查所92年2月26日勞北檢營字第0 925001175號函、被上訴人92年3月17日營署北北字第092319 1814號函及行政院勞工委員會北區勞動檢查所97年12月8日 勞北檢營字第0971021029號函附系爭工程危險性工作場所審 查相關資料為憑（見原審卷㈡第224至228頁，卷㈢第131至1 41頁）。惟查上開「危險性工作場所施工計畫摘要暨安全評 估報告申請書」固就「施工安全評估小組」記載其組成人員 之單位、職稱及姓名，惟此充其量僅足證明該等人員就系爭 工程所擔任之職務，尚不足以證明彼等為準備履行系爭契約 已實際執行何等內容之準備工作。又依上訴人所提之上開書 證，亦不足以證明上訴人係專為準備履行系爭契約而聘僱上 開人員，且上開人員於系爭工程等待開工期間無為上訴人執 行其他工作，故上訴人據以主張其所支付上開人員之資薪及 資遣費等，係屬為執行系爭契約準備工作而支出之費用云云 ，尚屬無據。
⒉依系爭契約第28條第㈢項第1款第⑸目約定，上訴人固得請 求「工地現場看管之勞工費，並以最多兩員及六個月基本工 資為限」。惟查上訴人自認被上訴人就系爭工程並未提供現 場讓上訴人進場施工（見本院建上字卷第68頁背面第2至3列 ），足見上訴人並未派人看管工地現場，則上訴人既未支出 此部分費用，自不得請求被上訴人賠償。
㈤被上訴人雖抗辯其已依兩造所達成之共識給付上訴人3,355, 727元，上訴人不得再請求被上訴人給付任何款項等語。惟 查上訴人於94年11月25日向行政院公共工程委員會申請就 本件工程爭議進行調解（見原審卷㈡第146頁），經該會調 解委員提出調解建議，而被上訴人於96年1月16日函覆不接 受上開調解建議內容，惟同意就兩造達成共識部分（即如第 1次發回前本院判決附表㈠所示項目及金額）給付上訴人3,3 55,727元等情，有行政院公共工程委員會96年1月3日工程訴 字第09600002960號函、調解建議及被上訴人96年1月16日營 署北字第0960000503號函可稽（見原審卷㈠第38至43頁）。



足見被上訴人就上訴人請求賠償之項目及金額，僅就其同意 給付部分而為給付；至就被上訴人不同意給付部分，兩造既 未達成共識，而被上訴人亦未舉證證明上訴人有拋棄此部分 請求之事實，則被上訴人抗辯上訴人於受領被上訴人所為上 開給付後，不得再就兩造未達成共識部分請求被上訴人給付 云云，自屬無據，而無足取。
㈥被上訴人固抗辯其自92年4月24日起即數度函請上訴人審慎 評估是否繼續履約，並提醒上訴人行使系爭契約第28條第㈢ 項之終止權，惟上訴人遲至94年1月13日始發函表示終止系 爭契約，則上訴人所請求款項時間點應算至91年10月8日止 ，逾此範圍之損害，上訴人與有過失等語。查上訴人所得請 求之分包契約印花稅903,482元、履約保證金利息35,068元 及榮重公司請求賠償金額73,706元，合計1,012,256元，並 不會因上訴人等待履約期間之延長而擴大損害，故上訴人就 此部分之損害並無與有過失之情事，而無民法第217條規定 之適用。
㈦被上訴人雖又抗辯上訴人本件請求已罹於民法第514條第2項 或第127條第7款規定之消滅時效，被上訴人得拒絕給付等語 。查：
⒈按承攬人之損害賠償請求權，因其原因發現後1年間不行使 而消滅，民法第514條第2項固定有明文。此所稱之損害賠償 請求權，乃指民法有關承攬章所規定之損害賠償請求權，如 民法第506條第3項、第507條第2項及第511條之規定而言（ 最高法院98台上2481號判決意旨參照），並不包括依契約所 約定之損害賠償請求權。本件上訴人係依系爭契約第28條第 ㈢項第1款之約定請求被上訴人賠償損害，依上開說明，並 無民法第514條第2項短期時效規定之適用。 ⒉依民法第127條第7款規定，承攬人之報酬，因2年間不行使 而消滅。查本件上訴人係依系爭契約第28條第㈢項約定，請 求被上訴人就契約終止為損害賠償，而非請求被上訴人給付 承攬報酬，自無民法第127條第7款規定之適用。 ㈧按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者 ，自損害發生時起，加給利息，民法第213條第1項、第2項 定有明文。查被上訴人依系爭契約第28條第㈢項約定所負契 約終止損害賠償責任，應以給付金錢為之，依前揭規定，其 就所應給付之金錢應自損害發生時起加給利息。查上訴人係 於94年1月13日依系爭契約第28條第㈢項約定行使終止權， 而於同年月17日發生契約終止之效力，已如前述，則上訴人 請求被上訴人就應賠償金額自94年3月1日起加付利息，自屬



有據，應予准許。
七、綜上所述，上訴人追加備位之訴，依系爭契約之約定，請求 被上訴人給付1,012,256元，及自94年3月1日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍 之請求為無理由，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要。附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由 ，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬
法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具