臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第102號
上 訴 人 郭弘凱
訴訟代理人 張麗真律師
複 代理人 茆怡文
上 訴 人 羅元馨
被 上訴人 廖蘭珍
共 同
訴訟代理人 陳柏舟律師
上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國100年5月25日
臺灣臺北地方法院97年度建字第75號第一審判決提起上訴，上訴
人羅元馨就提起反訴損害賠償部分並為訴之變更，本院於101年5
月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回郭弘凱後開第二項之訴，及其假執行之聲請。㈡駁回羅元馨後開第三項之訴，及其假執行之聲請。㈢上開廢棄改判訴訟費用之裁判，均廢棄。
羅元馨應給付郭弘凱新台幣貳拾壹萬參佰捌拾陸元，及自民國97年4月8日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。郭弘凱應再給付羅元馨新台幣壹拾萬貳仟叁佰元，及自民國97年6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。郭弘凱應給付羅元馨新台幣捌萬柒仟捌佰陸拾柒元，及自民國97年6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。郭弘凱、羅元馨其餘上訴駁回。
關於廢棄部分第一、二審訴訟費用，本訴部分由羅元馨負擔，反訴部分由郭弘凱負擔，關於駁回其餘上訴第二審訴訟費用，由郭弘凱、羅元馨各自負擔。變更之訴訴訟費用由郭弘凱負擔。 事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民 事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法 第446條第1項定有明文。本件上訴人羅元馨(下稱羅元馨)於 原審對上訴人郭弘凱(下稱郭弘凱)提起反訴，就臺北市○○ 區○○路202巷10號8樓房屋（下稱系爭房屋）造成7樓住戶 房屋漏水而無法出租，致生7樓房屋漏水修繕工程費用新台 幣（下同）4萬4,000元、租金利益損失4萬3,867元，共計8 萬7,867元，原依據民法第495條第1項請求損害賠償（見原 審卷㈡第11頁）。嗣於本院本於同一原因事實，改依民法第 227條第2項為同一請求（見本院卷㈠第143頁正、反面、本 院卷㈡第206頁正、反面）。核上訴人所為訴之變更，與原 訴係基於同一基礎事實，且其主要爭點有其共同性，各請求 利益之主張在社會生活上可認為同一，而就原請求之訴訟及
證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或 一體性，得期待於在同一程序得加以解決，避免重複審理， 符合民事訴訟法第255條第1項第2款之情形，依同法第446條 第1項但書規定，應予准許。
二、本訴部分：
上訴人郭弘凱主張：其獨資經營凱翔工程行，於民國96年11 月16日與上訴人羅元馨簽訂工程承攬單(下稱系爭契約)，約 定郭弘凱裝修羅元馨之母即被上訴人所有系爭房屋，承攬實 際總價為240萬元，惟因羅元馨私人因素而要求記載為220萬 元，其中差價20萬元則由羅元馨之表哥即訴外人嘉士德股份 有限公司（下稱嘉士德公司）葉維中先行墊付。另郭弘凱履 約過程中曾依羅元馨要求追加工程，且全部工程皆於約定期 限內完工，羅家如期搬入系爭房屋居住，郭弘凱乃依約請求 羅元馨給付第三期30%總工程款，惟羅元馨僅支付20萬元， 嗣郭弘凱再請求給付餘款時，羅元馨竟以工程有瑕疵未修補 拒絕付款，郭弘凱隨即派人前往修繕，然竟遭拒門外，羅元 馨拒絕配合郭弘凱履行債務，藉以拒付系爭工程餘款，郭弘 凱乃檢附「凱翔工程追加減帳計價單」（下稱系爭計價單） ，委託律師於97年2月4日函請羅元馨給付欠款，詎羅元馨於 同年月6日回函限期3日內完成並驗收核可未完工之項目，郭 弘凱於同年月12日收受律師通知後，即於次日前往系爭房屋 修繕，惟仍遭羅元馨以重新訂約等理由拒於門外。另系爭工 程之衛浴設備，原約定不指定品牌之工程費用約10萬元，由 郭弘凱免費贈送，嗣羅元馨改指定壹太及凱薩品牌，故羅元 馨就衛浴設備應再給付郭弘凱11萬1,250元。總計羅元馨就 系爭工程已支付款項為159萬3,000元，尚積欠79萬7,450元 。又被上訴人雖未與郭弘凱簽訂工程合約，惟系爭房屋因郭 弘凱之施工而增值，被上訴人受有利益並致郭弘凱受有損害 ，羅元馨與被上訴人為不真正連帶債務關係。爰依系爭契約 、民法第179條規定，聲明：羅元馨或被上訴人應給付郭弘 凱68萬6,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 週年利率百分之五計算之利息。羅元馨或被上訴人應給付郭 弘凱11萬1,250元，並自98年5月21日起至清償日止按週年利 率百分之五計算之利息。並陳明願提供合作金庫銀行光復南 路分行定期存款單擔保，請准宣告假執行。原審判決郭弘凱 敗訴。郭弘凱聲明不服提起上訴。上訴聲明：原判決關於駁 回郭弘凱後開第二、三項之訴部分廢棄。上廢棄部分，羅元 馨或被上訴人應給付郭弘凱68萬6,200元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。羅 元馨或被上訴人應給付郭弘凱11萬1,250元，及自98年5月21
日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 羅元馨、被上訴人則以：依系爭契約之承包金額記載議價後 為220萬元，且系爭契約第15點約定完工之定義為不影響生 活起居，然郭弘凱之施工已造成房屋內多處漏水及損害，不 但無法符合老年人生活起居之水準，甚而嚴重影響一般人平 日之生活起居，旋因羅元馨原居住之房屋於97年1月11日已 移轉登記並交付訴外人黃麗霓，不得已先行搬遷至系爭房屋 ，並非系爭工程已完工。又羅元馨並未為追加工程，且郭弘 凱於存證信函中所附系爭計價單之工程項目及數量皆浮濫不 實，有關衛浴設備郭弘凱於系爭計價單早已表明為贈送，羅 元馨並未為其他指定。另系爭工程因郭弘凱施工不當，存有 多處瑕疵，未達系爭契約所約定之品質，且尚未施作完成， 可歸責於郭弘凱，致羅元馨受有損害，依民法第492條、系 爭合約第15點之約定，郭弘凱自不得向羅元馨請求給付工程 款。再者，羅元馨於97年2月6日曾以存證信函請求郭弘凱繼 續施工，並未拒絕郭弘凱入屋修繕，且郭弘凱並未依債務本 旨提出修補工程，自此後未再施工，而羅元馨已支付郭弘凱 工程款179萬3,000元，郭弘凱未施工完成部分之工程為32萬 5,650元，浮報工程數量及金額部分為24萬3,165元，計56萬 8,815元，爰據以主張抵銷。縱認系爭工程已完工，然所完 成之工程因施工不當存有瑕疵，且可歸責於郭弘凱，於瑕疵 修補前，羅元馨依不完全給付、民法第264條之規定主張同 時履行抗辯權。又被上訴人受有系爭房屋增值之利益，係基 於羅元馨與郭弘凱簽訂之系爭契約，並非無法律之原因等語 ，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、反訴部分：
羅元馨主張：系爭工程約定完工日期為97年1月10日，其於 約定完工前即多次聯絡郭弘凱修補瑕疵，並於97年1月24日 、26日及28日開門讓郭弘凱進入系爭房屋施工，然郭弘凱非 但不欲繼續施工，反於97年2月5日聚眾於系爭房屋樓下要脅 羅元馨付款。羅元馨再於97年2月6日以存證信函通知郭弘凱 修補瑕疵，惟郭弘凱置之不理，故郭弘凱自97年1月10日起 至反訴起訴狀送達日即97年6月23日止，共計遲延162天，以 系爭工程總價220萬元之千分之三計算，每日逾期罰款為6,6 00元，故郭弘凱應給付106萬9,200元（220萬元x0.3%x162天 ）。另系爭工程尚未驗收，故郭弘凱對工程保留款22萬元並 無請求權，而未施工部分之工程款項為50萬2,760元、未收 尾工程費用7萬3,250元（收尾費用11萬7,100元-修復漏水導 致之瑕疵費用4萬3,850元），則系爭工程款金額應為140萬 3,990元（220萬元-22萬元-50萬2,760元-7萬3,250元）。而
羅元馨已支付郭弘凱179萬3,000元，故減少報酬後郭弘凱應 返還羅元馨38萬9,010元（179萬3,000元-140萬3,990元）。 再者，系爭房屋因郭弘凱施工不當，造成多處漏水，羅元馨 已支付漏水修繕金額為21萬元，然其中4萬3,850元為未收尾 費用，故扣除後為16萬6,150元；且漏水已侵害至樓下7樓住 戶，羅元馨並已賠償7樓住戶租金損失4萬3,867元，及7樓修 繕費用4萬5,000元，計8萬8,867元（嗣改稱8萬7,867元，本 院卷㈡第8頁正、反面)。爰依系爭契約第7點約定、民法第1 79條、第494條、第495條第1項規定，聲明：郭弘凱應給付 羅元馨197萬3,900元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保 請准宣告假執行。原審判決郭弘凱應給付羅元馨7萬2,600元 ，及自97年6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息。駁回羅元馨其餘反訴。並就羅元馨勝訴部分宣告供 擔保後准假執行。兩造各就其敗訴部分聲明不服提起部分上 訴，羅元馨就反訴之上訴聲明：原判決關於駁回羅元馨後開 第二項之訴部分廢棄。郭弘凱應再給付羅元馨159萬6,610元 (經扣除變更之訴8萬7,867元部分)，及自97年6月24日起至 清償日止按週年利率百分之五計算之利息。另變更之訴依民 法第227條第2項規定請求郭弘凱給付8萬7,867元，及自97年 6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並 陳明願供擔保請准宣告假執行。就郭弘凱之上訴，答辯聲明 ：上訴駁回。
郭弘凱則以：羅元馨於97年1月10日完工搬入系爭房屋後， 郭弘凱即須得其同意始得進入施工，惟依系爭房屋監視器擷 取相片，除97年1月21日氣密窗廠商、同年1月26日冷氣廠商 進入外，郭弘凱於同年1月24日及28日進入屋內查看羅元馨 所稱牆壁油漆及插座之瑕疵後，請羅元馨指定可前來修理之 時間，惟羅元馨嗣並未通知郭弘凱前往施工。郭弘凱已完成 系爭工程第三期工程，羅元馨依約即應給付第三期工程款， 然卻拒絕付款且不配合驗收，郭弘凱方於97年2月4日發函催 其付款。羅元馨嗣於97年2月6日函覆，要求郭弘凱於3日內 驗收並完成尚未完工之工作，郭弘凱因電話聯絡不上羅元馨 ，便帶工程師傅前往系爭房屋，惟遭訴外人即羅元馨之父羅 縱拒於門外，僅得再次發函請羅元馨於函到3日內通知郭弘 凱核驗，惟遭郵局以逾期無人受領退回。另臺北市建築師公 會99年2月2日勘驗系爭工程時已逾交屋2年，100年2月11日 會勘，又距第一次勘驗超過1年，不應該將事後之瑕疵全歸 咎於郭弘凱，且依民法第492條規定，系爭工程完工後始有 瑕疵之問題，如羅元馨主張系爭工程未完工，即不發生瑕疵
擔保責任。有關系爭房屋施工所造成加害給付部分，實為羅 元馨與7樓鄰居通謀虛偽意思表示，應舉證證明，況已逾民 法第498條發見瑕疵之期間、民法第514條第1項請求瑕疵修 補、償還修補費用1年時效。再者，郭弘凱否認系爭工程有 浮報未施工款項50萬2,760元、未收尾費用7萬3,250元，而 羅元馨實際給付工程款159萬3,000元，而非179萬3,000元。 則羅元馨既拒絕郭弘凱繼續施工，應有終止之意思，應依承 攬之規定結算，縱結算後有退款，亦非屬不當得利等語，資 為抗辯。就反訴部分之上訴聲明：原判決關於命郭弘凱給付 部分廢棄。上廢棄部分，羅元馨在第一審之反訴駁回。就羅 元馨之上訴，答辯聲明：上訴駁回。並陳明如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第64頁反面）： 郭弘凱獨資經營凱翔工程行，96年11月16日與羅元馨簽訂系 爭工程之工程承攬單，裝修被上訴人所有之系爭房屋。工程 承攬單約定：「付款辦法：預付總工程款30%，木作進場乙 週時付總工程款30%，完工時（工程進度達100%時），付總 工程款30%。（現金匯款）甲方驗收確認無誤於30日內支付 剩餘10%。乙方需於請款前三（漏載日或週等）通知甲方。 」「工程期限：12/28/07需可將物品搬入，八樓完工日期為 12/30/07，九樓完工日期為1/10/08。」「逾時罰金：⑺八 樓逾時每日罰款工程款之千分之三，九樓逾時每日罰款工程 款千分之三。」「⒂完工定義為不影響生活起居」。有工程 承攬單為證（見原審卷㈠第5頁）。
五、本訴部分：
郭弘凱主張系爭工程已依約完工，羅元馨應依工程承攬單付 款辦法給付剩餘、追加工程款，然為羅元馨所否認，並抗辯 稱郭弘凱逾時未完成系爭工程，且存有瑕疵造成羅元馨損害 ，請求減少報酬、損害賠償及逾時罰款。查：
㈠兩造約定之承攬報酬為何?羅元馨已支付郭弘凱承攬報酬為 何？
⒈郭弘凱主張兩造約定承攬報酬為240萬元，惟因羅元馨私人 因素而要求記載為220萬元，其中差價20萬元約定由葉維中 墊付。惟羅元馨抗辯稱系爭承攬契約之報酬為220萬元，已 給付159萬3,000元，暨委託葉維中墊付20萬元，合計其已給 付郭弘凱179萬3,000元。
⒉依系爭契約記載承包金額經議價後為220萬元（見原審卷㈠ 第5頁)，是郭弘凱主張約定承攬報酬240萬元，自應由郭弘 凱負舉證之責。
⒊郭弘凱主張系爭承攬合約報酬為240萬元，固舉證人卓士傑
證稱：「因為該公司與被告最後確定的價格是240萬元，可 是被告知道不希望給被告爸爸知道那麼多錢，所以估價單上 面寫220萬元，其他20萬元是因為被告錢不夠，嘉士德公司 的葉先生先（按係指葉維中）借給被告。」等語（見原審卷 第175頁)。惟依證人卓士傑與證人葉維中談話錄音譯文記載 ：「(卓)阿你那時候不是說額外，就是說不夠部分你會幫他 出20萬，……（葉)對阿，所以他一共是240，她好像220是 給他爸爸看的」(見原審卷㈡第53頁)，且依證人葉維中證稱 ：「有從240萬元講到220萬元左右（開頭更多），……我們 談價錢的時候，有講好220萬元，超過加減項部份，由我付 20萬元，當時工程還沒有開始前，我們四個人談價錢，羅元 馨只願意支付220萬元，超過220萬元的加減項部分，由我付 20萬元，因為羅元馨父親不願意撥款，郭弘凱、卓士傑打電 話給我說需要這筆款項，希望我幫忙，我才跟羅元馨說，羅 元馨先跟我借20萬元匯款過去，匯款人是我公司（嘉士德股 份有限公司）名義匯款，羅元馨大約隔年1月多還我錢…… 當時工程還沒有開始前，我們四個人談價錢，羅元馨只願意 支付220萬元，超過220萬元的加減項部分，由我付20萬元， 因為談價錢的過程中，240萬元是最理想的。但是我匯款的 20萬元是在羅元馨要給的220萬元裡面，與我承諾要另外負 擔的20萬元無關」等語(見本院卷㈠第104頁反面、第105頁) 。是綜合前揭證人陳證，羅元馨就系爭承攬合約僅願支付22 0萬元，而證人葉維中雖同意就加減項部分另外給付郭弘凱 20萬元，但葉維中以嘉士德公司名義匯款予郭弘凱部分，係 羅元馨向葉維中所借，且已返還葉維中，有借款契約書（兼 作收據）在卷可參（見原審卷㈠第75頁)。是本件工程款僅 為220萬元，且羅元馨已支付郭弘凱之承攬報酬，連同向葉 維中借款代為墊付20萬元部分，合計179萬3,000元，至葉維 中承諾額外給付20萬元部分，則尚未支付予郭弘凱。郭弘凱 以證人葉維中承諾額外給付20萬元，據為羅元馨同意給付之 承攬報酬240萬元，且誤解證人葉維中給付20萬元非羅元馨 支付之工程款云云，不足為採。
㈡系爭工程是否完工？郭弘凱得請求工程款？
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判例意旨參照）。
⒉本件工程承攬單約定：「付款辦法：預付總工程款30%，木 作進場乙週時付總工程款30%，完工時（工程進度達100%時 ），付總工程款30%（現金匯款）甲方驗收確認無誤於30日
內支付剩餘10%。乙方需於請款前三（漏載日或週等）通知 甲方。」「工程期限：12/28/07需可將物品搬入。八樓完工 日期為12/30/07，9樓完工日期為1/10/08」。第⒂點：「完 工定義為不影響生活起居。」（見原審卷㈠第5頁至第6頁反 面）。而兩造簽訂系爭工程係因應系爭房屋供老人生活起居 之用，且羅元馨原所居住舊屋於97年1月11日移轉並交付訴 外人黃麗霓使用，故有第⒂點之約定，此為兩造所不爭，因 此兩造約定完工之目的在於使羅元馨及被上訴人能提早搬遷 進住，是系爭工程是否完工，自應以不影響羅元馨、被上訴 人生活起居為限。惟關於第三期30%工程款部分，依系爭合 約之記載不僅須完工，且其註記工程進度達100%始得請領， 而工程尾款則須迨羅元馨驗收後請領至明。
⒊系爭工程範圍如96年11月15日凱翔工程估價單所載（見原審 卷㈠第5頁至第6頁反面），關於郭弘凱是否已施作100%，經 原審囑託臺北市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定結果， 系爭工程未施作工程項目有：玻璃鐵工工程：第14項九樓訂 製門框門斗1式，3,500元。裝修工程：第6項八樓木作衣櫃 （書房）9尺，3萬7,800元、第7項八樓木作書桌（書房）9 尺，1萬800元、第8項八樓木作衣櫃（主臥）12尺，5萬400 元、第9項八樓木作衣櫃（書房）5尺，2萬1,000元、第10項 八樓木作書桌（書房）8尺，9,600元。水電工程：第11項八 、九樓開關箱更新2式，1萬5,000元、第12項無熔絲開關更 新2式，3萬2,000元、第16項廚房排風扇1組，850元、第17 項主臥排風扇3組，1,050元。衛浴設備：第6項凱薩洗手臺 （不含）臺面2套，5, 600元。廚具設備：廚具設備1式，13 萬5,750元，計12項尚未施作工程項目32萬3,350元，另有實 際施作數量較約定數量短少工程項目達25項等情，如附表一 所示，其中雖有兩造合意減作部分如附表二部分工程27萬8, 600元，有建築師公會99鑑字第0611號鑑定報告書（下稱 鑑定報告1）可考（外放），惟仍可見郭弘凱就系爭工程施 工進度尚未達100 %，郭弘凱自不得依系爭契約請求30%工程 款。郭弘凱主張羅元馨及被上訴人已在97年1月10日之前已 經搬入，且從搬入即住到現在，即得證明不影響其生活起居 ，其施作工程已達合約之完工程度，而得請求給付該工程款 云云，不足為採。
㈢羅元馨是否已終止契約？
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。茲因契約 終止並無溯及效力，故承攬人於契約終止前已完成部分之工 作，仍得向定作人請求報酬。
⒉本件郭弘凱因尚未完成系爭工程進度100%，而尚不得請領30 %工程款，且羅元馨曾於97年1月24日、26日及28日讓郭弘凱 進入系爭房屋施工，業據提出該監視器畫面為證(見原審卷 ㈠第193頁至第196頁)，詎郭弘凱在未完成100%工程時猶於9 7年2月4日以臺北監察院郵局第65號存證信函（下稱郭弘凱2 月4日存證信函），請求羅元馨給付剩餘工程款（見原審卷 ㈠第7頁至第10頁）。羅元馨收受後，於97年2月6日以木柵 郵局第48號存證信函（下稱羅元馨2月6日存證信函），檢附 「臺北市○○路202巷10號8樓裝修工程未完工及待修繕處」 清單，要求郭弘凱於文到3日內完成驗收及未完工之項目（ 見原審卷㈠第13頁至第18頁）。郭弘凱主張於97年2月12日 收受後，即於次日與施作人員前往系爭房屋修繕，遭羅元馨 等拒於門外（見原審卷㈠第3頁），乃復於97年2月18日以臺 北監察院郵局第69號存證信函（下稱郭弘凱2月18日存證信 函）指陳：「羅女士覆函要本人函到3日內完成驗收核可， 否則自負法律責任。本人獲知即連絡，惟羅女士家中電話、 手機皆不通，翌日與師傅親自登門欲收尾工，但羅女士竟以 要求重新訂約等為由拒本人於門外，完全違背函意旨，羅女 士拒絕本人收尾工非常明確」（見原審卷㈠第19頁至第24頁 ）。而郭弘凱2月18日存證信函因羅元馨未能收受招領逾期 而遭退回（見原審卷㈠第25頁、卷㈡第30頁、本院卷㈡第43 頁至第48頁）。是依前揭存證信函所示，羅元馨於郭弘凱請 求給付工程款時，即以系爭工程尚未完工，且系爭工程有瑕 疵為由拒絕給付，並限期郭弘凱於文到3日完成驗收，惟郭 弘凱嗣欲完成收尾工作時，卻為羅元馨所拒絕。羅元馨雖否 認有拒絕郭弘凱入系爭房屋工作云云。惟依證人卓士傑證稱 ：「我陸續都有參與，一直到收尾的小瑕疵不讓我進去，至 於詳細時間我已經不記得。小瑕疵是被告跟郭弘凱反應，郭 弘凱次日帶工人去，我與郭弘凱的工人約在現場，可是被告 卻不讓我們進去，這種情形發生二、三次。……是，因為不 得其門而入，我知道郭弘凱已經將鑰匙交給被告。我記得最 後一次我、郭弘凱及工人都到場還帶著材料，但是被告不讓 我們進去，最後只有郭弘凱一個人進去，工人有些從臺北縣 去的，但是被告不讓工人進去等於白跑。」等語（見原審卷 ㈠第174頁至第175頁），參酌羅元馨陳稱郭弘凱於97年2月5 日聚眾於系爭房屋樓下要脅付款（原審卷㈠第180頁），有 羅元馨提出之97年2月5日臺北市政府警察局受理非刑事案件 報案二聯單為證（登載報案人：羅元馨，案類：糾紛，受理 方式：親自。見原審卷㈠第197頁）。則郭弘凱於97年2月5 日至系爭房屋要求羅元馨給付工程款時，雙方已發生爭執，
羅元馨因此至警察局報案，並於次日寄送2月6日存證信函要 求郭弘凱完成收尾及驗收工作，而郭弘凱於97年2月12日收 受該存證信函後，於次⒀日與施作人員前往系爭房屋修繕， 遭羅元馨等拒於門外，郭弘凱乃再於2月18日寄出存證信函 ，惟羅元馨已拒絕收受。是由兩造上述爭議過程，可見兩造 對是否已完成系爭工程生有爭議，羅元馨嗣形式上雖仍有請 求郭弘凱完成系爭工程之意思，惟羅元馨自97年2月5日警局 報案後，雙方自此已無信任基礎，羅元馨再無可能令郭弘凱 進入系爭房屋完成系爭工程，羅元馨自有終止系爭契約之意 思至明，此復為羅元馨所不爭(見本院卷㈠第145頁反面)。 羅元馨雖提出97年2月13日監視錄影畫面（見原審卷㈠第196 頁)，據以證明其有讓郭弘凱進入系爭房屋，惟為郭弘凱否 認，且細譯郭弘凱進入羅元馨屋內之畫面部分，並未有時間 之記載，而羅元馨就此復未能提出證據證明，郭弘凱抗辯系 爭契約已經羅元馨終止，應可採信。
⒊系爭契約既經羅元馨於97年2月5日終止，揆諸前揭說明，郭 弘凱在系爭契約終止前已完成之工作，仍得向羅元馨請求報 酬。茲郭弘凱完成工作之報酬，分述如下：
⑴系爭工程約定短少部分之工程款50萬2,760元，如附表一所 示，有鑑定報告1可憑，此部分自應予以扣減為169萬7,240 元。
⑵另郭弘凱主張系爭工程有追加工程款30萬6,146元，惟為羅 元馨否認，而此部分經原審囑託建築師公會鑑定結果，確有 追加工程款如附表三計30萬6,146元，有該鑑定報告1可考。 羅元馨雖否認有同意該追加之工程，但郭弘凱、羅元馨簽訂 系爭契約時，本就承攬報酬為220萬元、240萬元錙銖必較， 已經證人卓士傑、葉維中陳證在卷，是倘羅元馨於履行契約 中，未增、減施作項目，郭弘凱斷無於原約定範圍內多為羅 元馨施作高達30餘萬元之工項，羅元馨抗辯其未追加施作工 項云云，無足可取。另郭弘凱主張追加帳衛浴設備編號7至 12部分計11萬8,650元，原約定不指定品牌之工程費用約10 萬元，由郭弘凱免費贈送，惟羅元馨指定壹太及凱薩品牌， 因必須另外購買，此部分經鑑定扣除10萬元部分，應予補回 云云。惟羅元馨否認有任何指定品牌之意思表示，且依郭弘 凱97年2月4日存證信函所附之凱翔工程追加帳計價單早已表 明為贈送（見原審卷㈠第12頁），郭弘凱就前揭約定復未舉 證以實其說，是郭弘凱請求羅元馨另給付補回10萬元，或請 求不指定品牌衛浴設備11萬1,250元云云，不足為採。 ⑶羅元馨雖抗辯稱前揭追加工程乃因施工不當所造成品質瑕疵 所致，且未依據追加單之估價，故應扣除15萬7,700元云云
，然羅元馨就此並未舉證以明其實，且追加之工項已經鑑定 如前，即經本院請建築師公會指派為鑑定之鍾英光、李健志 、簡福來到場說明時，羅元馨就此並未質疑前揭鑑定，而有 請再為鑑定或說明，羅元馨前揭抗辯，不足為採。 ⑷是以上揭⑴+⑵合計200萬3,386元(1,697,240+306,146=2,00 3,386)。而羅元馨已給付工程款179萬3,000元，則郭弘凱請 求羅元馨給付工程款21萬386元(2,003,386-1,793,000=210 ,386)，為有理由，應予准許。
㈣郭弘凱是否得請求被上訴人給付不當得利？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段固有明文。惟按「於指示給付關係中 ，被指示人係為履行其與指示人間之約定，始向領取人（第 三人）給付，被指示人對於領取人，原無給付之目的存在。 苟被指示人與指示人間之關係不存在（或不成立、無效或被 撤銷、解除），被指示人應僅得向指示人請求返還其無法律 上原因所受之利益，至領取人所受之利益，原係本於指示人 而非被指示人之給付，即被指示人與領取人間尚無給付關係 存在，自無從成立不當得利之法律關係(最高法院92年度臺 上字第2581號判決意旨參照)。郭弘凱雖主張被上訴人無法 律上之原因，受有系爭房屋價值增加之利益，構成不當得利 ，應予返還云云。惟郭弘凱之給付，係基於與羅元馨之承攬 契約，其給付係為履行承攬契約之行為，並非無法律上原因 ，而郭弘凱與羅元馨間系爭承攬契約仍屬有效，參照前揭說 明，被上訴人廖蘭珍因而受有系爭房屋增值利益，尚非屬不 當得利，郭弘凱自不得依民法第179條規定請求被上訴人返 還。
六、反訴部分：羅元馨主張其就系爭工程已溢付郭弘凱工程款43 萬2,860元（179萬3,000元【已給付報酬】-136萬140元 (220萬－22萬【工程尾款】- 502,760【未施作款項】-117, 100【未收尾工程費用】)）(見本院卷㈡第7頁反面)，郭弘 凱自受有不當得利，應負返還義務。另系爭工程有瑕疵，其 自行支付修繕用21萬元，經扣除未收尾費用4萬3,850元，郭 弘凱依民法第495條規定應賠償16萬6,150元。又因郭弘凱施 工不當而漏水至7樓，導致該住戶林秀如須為修繕，且因該 屋漏水而無法出租，致羅元馨賠償其修繕費用4萬4,000元， 暨租金損失4萬3,867元，羅元馨自得依民法第227條第2項規 定請求加害給付8萬7,867元。再者，郭弘凱自97年1月10日 起至反訴起訴狀送達日即97年6月23日止共計遲延完工162天 ，以系爭工程總價220萬元之千分之三計算，每日逾期罰款 為6,600元，故郭弘凱應給付罰款106萬9,200元（220萬元x0
.3%x162天）。惟為郭弘凱所否認。查： ㈠系爭工程是否存有瑕疵？羅元馨得否請求損害賠償？ ⒈按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補之必要費用。承攬人不於前條第一 項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬 ，民法第493條第1項、第2項、第494條前段分別定有明文。 又按民法第493條至第495條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定 ，原則上固於工作完成後始有其適用（最高法院92年度臺上 字第2741號判決意旨參照）。惟契約解除，法律關係溯及消 滅，故買受人或定作人於行使瑕疵擔保請求權時，自不得於 契約解除而溯及消滅後，再請求減少價金；但契約之終止， 僅係向後失其效力，就已失效部分，固不得再請求減少價金 ，但終止以前之契約關係仍有效存在，則就該有效存在部分 ，要無不許當事人行使瑕疵擔保請求權之理(最高法院99年 度台上字第543號判決意旨參照）。
⒉系爭工程已施作部分有瑕疵，原經羅元馨本已請郭弘凱修補 ，且郭弘凱亦曾僱工入系爭房屋內修繕，有羅元馨提出97年 1月21日、97年1月24日、97年1月26日入屋修繕錄影照片可 憑（見原審卷㈠第194頁至第196頁)。惟郭弘凱未修繕完成 ，且嗣因兩造對是否完工生有爭議，乃經羅元馨終止系爭契 約，已如前述，則羅元馨依前揭規定請求郭弘凱就已完工部 分負瑕疵損害賠償責任，自應准許。
⒊原審就羅元馨主張因系爭工程所造成之損害及該漏水部分修 繕金額（見原審卷㈠第241頁至第276頁)，經囑託建築師公 會鑑定結果，認定瑕疵應扣減之工程項目、金額如附表四所 示，計2萬2,200元。另因八樓書房、臥室大部分木地板及臥 室二部分木地板(浴室二入口附近處)確因採光罩、氣密窗、 浴室防水等問題而漏水損毀，並影響七樓後陽台、客廳及臥 室平頂摻水致油漆脫落，故八樓損毀應拆除重舖，天花板（ 八樓客廳）、牆壁（浴室二及臥室六）因原採光罩及防水等 問題而漏水變色、損毀處需修重新油漆之，七樓平頂滲水部 亦應重新油漆，其所需修復金額附表五3萬5,600元，以上總 計5萬7,800元，有鑑定報告1可憑。
⒋另關於系爭工程未收尾工項費用，連同修繕導致瑕疵修補費 用，經原審再囑託建築師公會鑑定結果(參補充鑑定書第2頁 至第4頁)，認定：
⒈編號4號儲物鞋櫃門破損不均，編號12、28、37、42、47、 52、63、70、77、81、89、93等號之門片/框破損不均事項 ：修補門片、噴漆(含門框油漆)工料1式13,000(元，下同)
⒉編號5、18、19、22、24、43、53、56、61、62、64、67、 71、72、78、85、90、94、96、97等號之牆面或天花板龜裂 事項(照片2,12,13,14)：
⑴重新披土油漆(一底二度)工料76坪 @400 30,400 ⑵22號處重新水泥粉刷(含拆除原有粉刷層)工料1式 3,000 ⒊編號6號天花漏水事項：
⑴八樓屋頂(採光罩)防水處理(拆除接縫原有矽膠重新填補矽 膠)，收尾工作工料1式 12,000
⑵原鑑定報告已列修復油漆費用，但天花板上之隔音棉因採光 罩漏水導致隔音棉棉濕及矽酸鈣板變形必須抽換隔音棉及矽 酸鈣板(照片3,4)：天花板重作(含抽換隔音棉及矽酸鈣板) ，損害修復工作工料5坪@3,450 17,250 ⒋編號7號地磚高低不平事項：
地磚四角接觸處雖不平整，尚不致影響居住、通行，地磚細 裂紋為完工後發生原因無法判定(照片1)，此事項並無收尾 之工作。
⒌編號8號地面牆邊滲水已長香菇事項：
屋頂(採光罩)及氣密窗防水處理後清除之。
⒍編號9、13號之氣密窗漏水、窗台已爛事項(照片6)： ⑴編號9、13號之氣密窗下窗框與RC牆頂接觸處防水水泥粉刷( 含除原有粉刷層及內部牆板、窗台並修復)工料1式 22,250 ⑵編號9、13號之氣密窗窗框填補矽膠工料1式 5,000 ⒎編號14號原因不明之臭味事項(照片5)： 屋主地板重舖後已無臭味。
⒏編號15號燈組不亮事項：
承包商提供之燈組不亮無法取證。
⒐編號17號拉門軌道下陷，導致軌道凸起絆腳事項： 屋主重舖地板時已拆除不使用。
⒑編號12,59,60號門檔裝置壞的(照片12)，編號20,79號警報 器，配電箱被油漆封死，編號28,69,82號門檻未處理，編號 35,73,86號施工水泥油漆未請除，編號84號磁磚上端未收邊 龜裂剝落，編號103號檯面伸出至鄰居遮雨棚下，導致雨水 內溢等事項：編號12,59,60號由木工重新裝置外其餘事項均 小工收尾工作工料1式6,000
⒒編號23號走廊安全扶手不牢固，會搖㨪事項：己拆除不使用 。
⒓編號31,32,34號浴室一之器具安裝瑕疵事項：水電工之收尾 工作工料1式3,000
⒔編號39號安全扶手不牢固事項(照片9)： 已修好。 ⒕編號44號窗戶窗台漏水事項(照片10)：外推窗頂棚與外牆接
觸處填補矽膠工料1式600
⒖編號45,66,91,95號冷氣設備裝設不良事項：冷氣設備裝設 收尾工作工料1式3,000
⒗編號59號大門鉚釘外露危險事項：大門框之形狀關係其施工 方式尚合理
⒘編號74號淋浴間內有電線孔事項：電線孔內並無配電線。 ⒙浴室一、二地坪(牆腳處)填補矽膠工料1式 1,600 以上工程費用合計11萬7,100元，至修繕導致漏水之瑕疵， 其所需費用為前項(一)之2-(2)、3-(1)、6-(1),(2)及18之 費用共新台幣4萬3,850元(此金額已含在前項(一)之合計金 額11萬7,100元之內)。有建築師師公會100年3月16日100 鑑字第0479號函附鑑定報告可考（見原審卷㈠第340頁、外 放資料）。是羅元馨請求系爭工程瑕疵之修繕費用計17萬4, 900元(117,100+57,800=174,900)，為有理由，應予准許。 ⒌羅元馨主張其因前揭瑕疵而支出修繕費用計21萬元，固據提 出其與訴外人曾耕文所簽訂工程合約書為證（見原審卷㈡第 13頁)，惟為郭弘凱所否認，且系爭工程瑕疵應支出之修繕 費用，已如前鑑定，而羅元馨提出前揭工程合約書簽訂日為 99年5月18日，距系爭工程於97年2月5日終止，已2年3月餘 ，是其是否系爭工程所生之必要修繕費用，已無從查證，羅