臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈠字第98號
上 訴 人 羅自坤
李讓
李諦
上 一 人
法定代理人 邵慶芳
李興仁
上 訴 人 邵維恆
法定代理人 邵曰仁
楊敦玲
上 訴 人 陳慰華
陳慰民
林頌安
林頌君
上 二 人
法定代理人 邵含芳
林宗賢
共 同
訴訟代理人 邵曰道
被 上訴 人 寸麗芳
訴訟代理人 趙家統
上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年
10 月23日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1887 號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年5月22日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面
按公同共有物之處分及其他權利之行使，依其公同關係所由 規定之法律、契約或習慣，得由公同共有人之一人為之者， 關於公同共有物及其他權利之爭執，自得由其一人或數人起 訴或被訴，即使此項法律、契約或習慣無此規定或約定，倘 得公同共有人全體同意時，亦得由其中一人或數人起訴或被 訴（修正前民法第828條第1項、 第2項規定及最高法院31年 年上字第3363號、32年上字第3014號、33年上字第5342號、 37年上字第6064號判例意旨參照）。故關於公同共有物及其 他權利之訴訟，並非概為固有必要共同訴訟。又公同共有物 之處分及其他權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，
惟事實上無法得全體公同共有人同意時（如他公同共有人所 在不明），如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之 利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他 公同共有人起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺，亦有司 法院院字第1425號解釋可循。故本件上訴人之被繼承人邵旭 死亡，除上訴人羅自坤、李讓、李諦、邵維恆、陳慰華、陳 慰民、林頌安、林頌君為繼承人外，尹嘉言與尹嘉行均為繼 承人等情，有邵旭之繼承系統表、原審法院89年11月18日桃 院丁民繼春字第464號民事庭通知、89年度繼字第502號民事 裁定、93年7月20日桃院興民繼更君字第1號家事庭通知、尹 嘉言之出生證明、拋棄繼承狀、本院92年度家抗字第359 號 、最高法院93年度台抗字第189號民事裁定可稽 （見原審卷 ㈠第11至15頁、本院前審卷第57頁、第197至203頁），復經 本院依職權調取原審法院92年度繼字第551號、 93年度繼更 字第1號、本院92年度家抗字第359號 、92年度家再抗字第1 號、最高法院93年度台抗字第189號、93年度台聲字第579號 、94年度台聲字第108號、94年度台聲字第714號、95年度台 聲字第408號等卷查明無訛， 並經上訴人於本院表示尹嘉言 、尹嘉行二人均未拋棄繼承等語（見本院卷第22頁），堪予 認定。然上訴人基於因繼承而取得之公同共有權利，主張執 行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，依強 制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，係公同共有權利 之行使，固應得全體公同共有人即邵旭之全體繼承人之同意 ，惟上訴人之訴訟代理人於本院前審陳述：尹嘉言、尹嘉行 二人均在國外，現況伊不清楚，無法聯絡到他們等語（見本 院前審卷第52頁反面、第84頁），於本院審理時陳述：尹嘉 言、尹嘉行二人目前在美國，目前在何處伊不知道，無法與 之聯絡等語（見本院卷第21頁），則部分公同共有人尹嘉言 、尹嘉行現所在不明，事實上無法取得該二人之同意，而上 訴人有對被上訴人起訴之必要，為公同共有人全體之利益， 僅由其餘公同共有人即上訴人提起本件訴訟，揆諸前揭說明 ，尚難謂當事人適格有何欠缺，應屬合法。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國77年間對伊之被繼承人邵 旭提起清償債務之訴，經法院判決邵旭應給付新台幣（下同 ）200萬元（下稱系爭借款）及利息、違約金勝訴確定， 被 上訴人並持以對邵旭所有之桃園縣中壢市龍壽新村37號、38 號房地（下稱系爭房地）聲請強制執行（原法院82年度執字 第5310號，下稱系爭執行程序）。惟邵旭於76年間對被上訴 人提起塗銷抵押權登記事件，經法院判決勝訴確定，且該確
定判決理由認定被上訴人對邵旭之系爭借款債權不存在，具 爭點效力，故被上訴人據以聲請強制執行之系爭借款債權已 不存在，執行程序應予撤銷。又邵旭於79年間另案對被上訴 人就系爭房地提起塗銷抵押權登記等訴訟，亦經法院判決被 上訴人應給付邵旭300萬元確定，則伊對被上訴人之300萬元 債權（下稱系爭債權）與被上訴人所有之系爭借款債權相互 抵銷後，系爭借款債權亦歸消滅，爰依強制執行法第14條第 1 項規定，求為撤銷原法院82年度執字第5310號清償債務事 件強制執行程序等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。） 並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡臺灣桃園地方法院82年度執字第5310號清償債務事件強制 執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：
邵旭於76年間所提起塗銷抵押權登記事件之判決，係認定系 爭借款200萬元非屬抵押權擔保範圍， 故判決伊應塗銷抵押 權登記與系爭借款存在與否無關。另邵旭於79年間對伊所提 起之塗銷抵押權登記等事件之判決，雖命伊給付邵旭300 萬 元，然其理由無非以：伊將邵旭所有系爭房地設定最高限額 300萬元抵押權予訴外人劉馮英珠， 致該財產有減損相當設 定金額價值之損害，故判命伊應負賠償之責。然伊於判決後 已將抵押權登記塗銷，故系爭房地無減損可能，伊自無賠償 責任，上訴人系爭300萬元債權業經消滅而不存在， 自不得 據以主張抵銷；況且上訴人曾以系爭300 萬元債權對伊聲請 強制執行，經伊提起債務人異議之訴，亦經法院判決認定系 爭債權確已消滅不存在等語，資為抗辯。
並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人因請求清償債務事件，曾向原法院對上訴人之被繼 承人邵旭起訴， 經原法院以77年度訴字第780號判決（見原 審卷㈠第16-23頁），判命邵旭應給付被上訴人200萬元，及 自71年11月9日起至73年11月8日止按中央銀行核定放款利率 計算之利息，及自73年11月9日起至清償日止按每百元每日5 分計算之違約金（即系爭借款）。邵旭上訴後，先後經本院 以78年度上字第217號判決上訴駁回（見原審卷㈠第24-32頁 ）、最高法院79年度台上字第2719號判決廢棄發回本院更審 （見原審卷㈠第33-36頁），本院以80年度上更㈠字第37 號 判決上訴駁回（見原審卷㈠第37-43頁），末經最高法院以8 1年度台上字第466號裁定上訴駁回（見原審卷㈠第44、45頁
）確定。嗣被上訴人持上開確定判決為執行名義聲請強制執 行未獲清償，取得板橋地院78年12月23日北板分元民執速字 第39357號債權憑證。被上訴人再於82年12月15 日執上開債 權憑證，聲請原法院強制執行，經原法院以系爭執行程序強 制執行在案，被上訴人請求執行之債權金額為177萬9,766元 （見原審卷㈠第46 -50頁）。
㈡上訴人之被繼承人邵旭曾對被上訴人提起抵押權登記塗銷訴 訟，經原法院76年度訴字第633號判決邵旭敗訴， 上訴後， 經本院以76年度上字第997號判決邵旭勝訴，再經最高法院7 7年度台上字第676號裁定駁回被上訴人上訴而告確定（見原 審卷㈠第164-190頁）。
㈢上訴人之被繼承人邵旭另向被上訴人提起先位請求抵押權登 記塗銷及備位請求損害賠償之訴訟，經原法院79年度訴字第 1212號判決、本院81年度上字第178 號判決駁回上訴人之訴 ，經最高法院83年度台上字第1578號判決部分廢棄發回本院 ，再經本院以83年度上更㈠字第239 號判決命被上訴人應給 付邵旭300萬元，又經最高法院85 年度台上字第2103號判決 廢棄發回本院，末經本院以85年度上更㈡字第375 號判決命 被上訴人應給付300萬元予邵旭（即系爭債權）， 嗣最高法 院以89年度台上字第1671號裁定駁回被上訴人上訴而告確定 （見原審卷㈠第52-103頁）。
㈣上訴人執上開本院85年度上更㈡字第375 號確定判決為執行 名義，就被上訴人之財產聲請原法院以93 年度執字第19521 號強制執行事件為強制執行，被上訴人提起債務人異議之訴 ，經本院於95年9月12日以95年度上字第458號判決被上訴人 勝訴並撤銷該強制執行事件之強制執行程序（見原審卷第14 6-148頁）。上訴後，經最高法院於96年4月26日裁定駁回上 訴確定在案（見原審卷第258-259頁）。四、兩造之爭點及論斷
被上訴人為求償系爭借款200 萬元而聲請本件強制執行程序 ，惟上訴人主張系爭借款200 萬元已不存在，縱仍存在，亦 與系爭債權300萬元相互抵銷而消滅， 故提起本件債務人異 議之訴，求為撤銷系爭執行程序等語。是本件爭點厥為：㈠ 系爭借款200萬元是否存在？ 上訴人主張者是否屬發生於執 行名義成立之後消滅或妨礙債權人請求之事由？㈡上訴人主 張以本院85年度上更㈡字第375 號確定判決命被上訴人給付 邵旭300萬元之系爭債權， 與被上訴人系爭執行程序所請求 尚未全部受償之系爭借款177萬9,766元互為抵銷，有無理由 ？茲分別論述如下：
㈠關於系爭借款200 萬元是否存在？上訴人主張者是否屬發生
於執行名義成立後消滅或妨礙債權人請求事由之爭點： ⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法 第14條第1項定有明文。故執行名義成立後， 有消滅或妨礙 債權人請求之事由發生，或在以裁判為執行名義時，其為異 議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，債務人始得 於強制執行程序終結前提起異議之訴。
⒉經查：
⑴被上訴人訴請上訴人之被繼承人邵旭清償債務，經原法院以 77年度訴字第780號判決命邵旭應返還系爭借款200萬元。邵 旭上訴後，本院以78年度上字第217號判決駁回上訴， 然經 最高法院以79年度台上字第2719號判決廢棄發回本院更審， 嗣本院以80年度上更㈠字第37號判決上訴駁回，嗣經最高法 院以81年度台上字第466號裁定上訴駁回而告確定， 然本院 80年度上更㈠字第37號案件係於80年11月6 日言詞辯論終結 ，此為兩造所不爭執，並有該等判決書在卷可稽，已如前述 ，則被上訴人執上開確定終局判決為執行名義聲請強制執行 ，揆諸前揭說明，上訴人對之提起債務人異議之訴，僅得以 確定判決事實審即本院80年度上更㈠字第37號民事訴訟80年 11月6日言詞辯論終結以後， 所生消滅或妨礙債權人請求之 事由者為限，始謂有理。
⑵上訴人雖主張：邵旭前於76年間對被上訴人就同市○○段、 後寧段等田地提起塗銷抵押權登記之訴，經本院以76年度上 字第997號判決命被上訴人將所設定之200萬元抵押權登記塗 銷，並經最高法院77年度台上字第676 號裁定駁回被上訴人 之上訴而告確定，該判決既認定抵押權應予塗銷，可見系爭 借款不存在，應具爭點效，被上訴人不得為相反之主張，且 被上訴人迄未證明有交付借款之事實云云。惟邵旭於76年間 對被上訴人所提起之塗銷抵押權登記之訴， 係於77年4月12 日經最高法院以77年度台上字第676 號裁定駁回上訴而確定 ，顯較本院80年度上更㈠字第37號民事訴訟80年11月6 日言 詞辯論終結為早，非屬執行名義成立後之事由，尚與強制執 行法第14條之規定不符，上訴人以此為由提起債務人異議之 訴，即非有據。況且本院80年度上更㈠字第37號判決理由中 亦已論述：被上訴人雖有塗銷抵押權之義務，然其理由係因 本件系爭200萬元之債權，為普通債權， 不屬該抵押權所擔 保之債權，故抵押權雖應塗銷，亦與系爭借款之清償與否無 關等語（見原審卷㈠第42頁）。由此足認上訴人於76年間對
被上訴人所提起之塗銷抵押權登記之訴並取得勝訴確定判決 等情，實經本院80年度上更㈠字第37號判決中所審酌，並認 被上訴人雖負有塗銷抵押權登記之義務，但與系爭200 萬元 借款是否存在及已否清償完畢無關，則上訴人再執此主張系 爭借款200萬元已不存在，尚非可採。 另關於被上訴人是否 交付系爭200萬元借款一事， 乃更早發生於前開訴訟及判決 之事實，顯非執行名義成立後所生消滅或妨礙債權人請求之 事由，則上訴人據此提起債務人異議之訴，亦非合法。 ㈡關於上訴人主張之抵銷是否有理之爭點：
⒈本件上訴人主張：邵旭於79年間另案對被上訴人提起塗銷抵 押權登記等訴訟，經本院以85年度上更㈡字第375 號判決命 被上訴人應給付300萬元予邵旭（即系爭債權）確定， 伊得 以系爭債權與被上訴人於系爭執行程序所為之請求相互抵銷 云云。然細繹本院85年度上更㈡字第375 號判決理由之論述 ，係因被上訴人未經邵旭之同意，將其所有系爭房地設定本 金最高限額300萬元之抵押權予訴外人劉馮英珠， 認定該設 定抵押權行為直接減損系爭房地之交換價值300萬元， 致邵 旭受有損害，故判命被上訴人應賠償300萬元等語， 堪認邵 旭對被上訴人所取得之300萬元債權， 乃基被上訴人於系爭 房地上設定抵押權致減損房地價值所生之損害賠償義務。然 被上訴人辯稱：伊於85年度上更㈡字第375 號判決後上訴第 三審前清償劉馮英珠之債務，並於87年4月16 日塗銷該抵押 權登記，損害已不存在，上訴人不得再向伊請求損害賠償等 語，業據其提出之土地登記聲請書、債務清償證明書、印鑑 證明、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記簿、 建築改良物登記簿等影本在卷為證（見原審卷㈠第 123-145 頁），況且被上訴人對85年度上更㈡字第375 號判決提起上 訴後，經最高法院以89年度台上字第1671號裁定上訴駁回理 由謂：上訴人（即本件被上訴人）於上訴至本院後，始辯稱 已清償劉馮英珠之借款，且劉馮英珠業將上開抵押權塗銷完 畢云云，核屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第476條第1項 規定，不予審酌等語（見原審卷㈠第102頁）， 由此足認被 上訴人確於85年度上更㈡字第375號判決後已將系爭300萬元 之抵押權登記塗銷完畢，則爭房地即無減損價值之事由存在 ，邵旭原先遭受被上訴人擅自於系爭房地設定抵押權登記所 生減損價值之損害，業經被上訴人塗銷抵押權而受填補，自 不存在，故被上訴人所辯，尚非無據，自堪採信。 ⒉又上訴人前執本院85年度上更㈡字第375 號確定終局判決聲 請對被上訴人強制執行，經被上訴人以此為由提起債務人異 議之訴，亦經本院以95年度上字第458 號判決被上訴人勝訴
並撤銷該強制執行事件之執行程序 （見原審卷第146-148頁 ），為兩造所不爭執，已如前述，尚且該判決係以被上訴人 已於本院85年度上更㈡字第375號判決言詞辯論終結後， 逕 行塗銷邵旭所有不動產上之抵押權，則邵旭所有不動產因有 抵押權存在致減損價值之情形既已不存在，邵旭據以請求被 上訴人賠償300萬元之事由已消滅， 自屬本院85年度上更㈡ 字第375號民事訴訟言詞辯論終結後， 發生消滅債權人即上 訴人請求之事由，與強制執行法第14 條第1項之規定相符， 故為被上訴人勝訴之判決。上訴後，亦經最高法院於96 年4 月26日裁定上訴駁回確定（見原審卷第258-259頁）。 由此 足認上訴人主張對被上訴人得請求之300 萬元損害賠償債權 ，已於前訴訟言詞辯論終結後，經被上訴人塗銷抵押權登記 而填補損害，屬發生消滅該債權之事由等情，自堪信為真實 ，此亦經被上訴人於前述強制執行程序中，經提起債務人異 議之訴而受勝訴判決之肯認。故上訴人前開主張，要無足採 。
⒊另上訴人復主張本院95年度上字第458 號確定判決未將尹嘉 言列為當事人，有當事人不適格之違誤，業經最高法院97年 度台抗字第635號、98年台抗字第16號裁定、本院99 年度抗 字第1991號裁定、最高法院97年度抗字630號裁定、 本院98 年度抗字第1837號、97年度抗更㈠字第40號裁定明確指明在 案，故該判決自不可採云云。然本院95年度上字第458 號確 定判決縱有上訴人指稱當事人不適格之違誤，亦不影響該判 決對於系爭300萬元債權業已消滅之判斷及認定， 故上訴人 所述，尚非可採。綜此，系爭債權既已消滅而不存在，則上 訴人主張以系爭債權與被上訴人於系爭執行程序所為之請求 互為抵銷，即非有據，難謂有理。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人之系爭借款200 萬元不存在 ，並不可採，且該事由乃發生於執行名義成立前或前訴訟言 詞辯論終結前，自與強制執行法第14 條第1項之規定不符； 又邵旭對被上訴人之系爭300 萬元債權業經被上訴人塗銷抵 押權而消滅，且邵旭以該300 萬元債權對被上訴人聲請強制 執行，嗣經被上訴人提起債務人異議之訴獲勝訴判決確定， 已如前述，上訴人再執此主張抵銷，亦非有理。從而，上訴 人據以提起本件債務人異議之訴，請求撤銷臺灣桃園地方法 院82年度執字第5310號清償債務事件強制執行程序，即無理 由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本
件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
書記官 蘇秋凉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。