債務不履行損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,100年度,535號
TPHV,100,上,535,20120626,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第535號
上　訴　人
即被上訴人　兆孚有限公司
法定代理人　李龍能
訴訟代理人　李漢鑫律師
　　　　　　蕭美玲律師
被 上訴 人
即 上訴 人　信景企業有限公司
法定代理人　王秋堯
訴訟代理人　常照倫律師
複 代理 人　黃建閔律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，兩造對於中華民國
100年3月11日台灣台北地方法院98年度訴字第523 號第一審判決
各自提起上訴，上訴人並為訴之追加、變更，本院於101年6 月5
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人兆孚有限公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人信景企業有限公司應再給付上訴人兆孚有限公司新台幣陸拾陸萬柒仟零捌拾捌元及自民國九十七年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人兆孚有限公司其餘上訴及追加之訴駁回。上訴人兆孚有限公司變更之訴駁回。
上訴人信景企業有限公司之上訴駁回。
第一審關於命上訴人兆孚有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人兆孚有限公司上訴部分，由被上訴人信景企業有限公司負擔二分之一，餘由上訴人兆孚有限公司負擔。第二審訴訟費用關於上訴人信景企業有限公司上訴部分，由上訴人信景企業有限公司負擔。
本判決所命給付，於上訴人兆孚有限公司以新台幣貳拾叄萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人信景企業有限公司如以新台幣陸拾陸萬柒仟零捌拾捌元預供擔保，得免假執行。 事實及理由
甲、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實相同者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實 同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事 實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資 料，於變更或追加之訴得加以利用，無礙於他造當事人程序



權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第 648 號判決要旨參照）。查上訴人即被上訴人兆孚有限公司 （下稱兆孚公司）於原審依兩造間之契約關係，訴請被上訴 人即上訴人信景企業有限公司（下稱信景公司）賠償遲延給 付所生之損害，嗣於本院二審程序，就其中倉租費、代墊貨 款之項目部分，分別變更依無因管理、兩造間委託付款書為 請求；另就其餘損害項目，追加併依民法第497條、503條之 規定請求賠償（見本院卷㈠頁79正反面）。經核上訴人所為 變更、追加，與起訴時之主張均係本於信景公司停止兩造間 訂購鞋品契約之履行，致兆孚公司受有損害之同一基礎事實 ，揆之上揭說明，尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、兆孚公司起訴主張：伊自民國97年2 月起，先後以如附表所 示之38張採購單（下稱系爭訂單）向信景公司訂購2008年秋 冬款鞋品，並於訂單載明交貨日期；信景公司則依兩造多年 往來之交易模式，將訂單編號、排入內部作業指令，進行備 料、製作色卡、FITTING 及樣品供伊確認等生產鞋品之一切 相關事宜；兩造間就系爭訂單已成立買賣與承攬性質兼具之 製作物供給契約。詎信景公司於97年6 月11日竟片面停止履 行所有尚未交貨之訂單，並將伊派駐信景公司越南廠之品質 管制員余惠君趕離，且拒絕領取運至越南港口供產製如附表 編號3所示W08307DN號訂單鞋品用之BNA皮料，伊因此為信景 公司代付遲延清關所衍生之倉租費越南盾719,928 元即新台 幣1,519 元、及代墊BNA皮料貨款15,209.21美元，自得分別 依無因管理、兩造間委託付款書之約定請求信景公司返還上 開款項。又因信景公司未依約交貨，致伊為完成原定交貨時 程而轉單由訴外人美德鞋業有限公司（下稱美德公司）產製 ，因此受有增加空運材料費用新台幣161,143.7元、空運貨 品費用28,301.83美元等損害；及受有遭客戶取消訂單30,95 2.504美元及要求折扣計價40,789.36美元之所失利益，亦得 依兩造間之契約關係、民法第229條第1項、第231條第1項， 或同法第497條、503條之規定，請求信景公司賠償，並就美 金部分按起訴時匯率折合新台幣計算。為此，請求判命信景 公司應給付新台幣3,855,942元及加計自97年7月27日起算之 法定遲延利息。
（原審判決信景公司應給付兆孚公司新台幣2,623,825元及加 計自97年7 月27日起算之法定遲延利息；而駁回兆孚公司其 餘之訴。兩造各就其敗訴部分，分別提起上訴。） 並於本院聲明：
㈠上訴聲明：




⒈原判決不利於兆孚公司部分廢棄。
⒉信景公司應再給付兆孚公司新台幣1,232,117元及自97 年7月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：駁回信景公司之上訴。
二、信景公司則以：兆孚公司片面記載預定交期所下之系爭訂單 僅為要約之引誘，須經伊製作之樣品及大貨材料由兆孚公司 確認後，兩造商議合理生產日數並合意交貨日期，伊開始備 料、量產，並將貨品製程而交付予兆孚公司時，雙方才經由 意思實現而成立契約；惟系爭訂單或因樣品及大貨材料未完 成確認，或確認後距預定交期不足合理生產日數，伊皆未開 始進行量產，則兩造契約尚未成立，兆孚公司自不得依給付 遲延或給付不能主張解除契約及請求伊賠償。縱認兩造間就 系爭訂單已成立契約，亦屬著重財產權移轉之買賣契約性質 ，且須俟兆孚公司確認樣品及大貨材料，並經兩造就交期達 成合意後，契約始生效力；況系爭訂單有部分交期未屆即經 兆孚公司轉單予美德公司而片面終止契約，信景公司自無給 付義務而不生遲延問題，至於系爭訂單其餘部分，係因兆孚 公司或其客戶多次修改、確認樣品過遲，致完成確認時已逾 交貨日期，或距離預定交期日數短於合理生產日數，自屬可 歸責於兆孚公司致伊無法如期交貨，兆孚公司亦不得請求賠 償。又兆孚公司主張之空運費、售價與成本差額之所失利益 、折扣價等，均屬兆孚公司轉單、解約後所新生之費用，非 因伊給付不能或遲延而生之舊賠償請求權，兆孚公司自無由 請求。至於BNA 皮料，均在美德公司處，伊並未取得或使用 ；伊亦無遲延清倉之情形，兆孚公司請求返還此部分皮料貨 款或倉租費均無理由。退步言，伊於兆孚公司終止契約前， 已購買相關材料並進行鞋類製作，自得依民法第511 條規定 請求兆孚公司賠償此部分損害新台幣6,571,010 元，並得據 以與兆孚公司本件請求為抵銷等語，資為抗辯。 並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於信景公司部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，兆孚公司於第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
㈡答辯聲明：
⒈駁回兆孚公司之上訴。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實：
(一)兆孚公司自97年2 月起先後發出系爭訂單予信景公司，信



景公司均未簽名回傳予兆孚公司。
(二)信景公司有依系爭訂單製作紙板、色卡、FITTING 、樣品 ，供兆孚公司及其客戶確認，惟迄未交付系爭訂單所載鞋 品予兆孚公司。
(三)兆孚公司於97年7 月18日寄發律師函予信景公司，催告信 景公司於函到5 日內出面處理就兩造2008年秋冬季訂單未 履行違約賠償事宜。該函於同年月21日送達信景公司。四、兩造之爭點及論斷：
兆孚公司主張兩造就系爭訂單已成立製作物供給契約，惟信 景公司未能依約如期交付訂製之鞋品，自應賠償因遲延給付 致伊所受之損害及所失利益等語；為信景公司所否認，並以 前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為：(一)兩造間就系爭訂 單是否已成立何種契約關係？(二)兆孚公司以信景公司給付 遲延為由請求賠償，有無理由？(三)兆孚公司依無因管理關 係請求賠償倉租費及依委託付款書請求代墊費用，有無理由 ？(四)信景公司以對於兆孚公司有損害賠償債權據為抵銷之 抗辯，有無理由？茲分別論述如下：
(一)關於兩造就系爭訂單已否成立何契約之爭點： １、兩造間有訂購鞋品之交易往來多年，其流程為兆孚公司 發出鞋品訂單予信景公司，由信景公司依訂單所繪製提 供之鞋品圖面、式樣、顏色、材質等，先行製作紙板、 色卡、FITTING （即正式樣品前稍粗略之樣品），送交 兆孚公司確認其製作工法、材質及式樣無誤後，信景公 司再依樣製作正式樣品，經兆孚公司及其客戶確認無異 議後，信景公司即備料量產交貨，雙方另未訂立書面契 約，均以訂單內容為據等事實，為兩造所不爭執。準此 以觀，堪認信景公司向兆孚公司承製標的物為訂單所繪 製之鞋品，並配合兆孚公司就鞋品設計之修改或變更， 此部分約定係重在工作之完成；而信景公司須將製作完 成之鞋品交付兆孚公司，此部分約定則重在所有權之移 轉。由此堪認，兩造向來所成立之鞋品訂購契約，核屬 混合承攬與買賣性質之製作物供給契約，關於訂製鞋品 之完成，應適用承攬之規定，而關於鞋品財產權之移轉 ，則適用買賣之規定。信景公司抗辯系爭契約應僅為買 賣契約性質云云，尚非可採。
２、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對 於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立； 依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時 期內，有可認為承諾之事實時，其契約即為成立；民法



第153條第1 項、第2 項前段、第161 條第1項分別定有 明文。茲查：
⑴兆孚公司交付予信景公司之訂單，其內容均載明兆孚公 司向信景公司訂購鞋品之圖面設計、式樣、材質、顏色 尺碼、數量、單價及交貨日期，另於訂單下方載明「 REMARKS：⒈ALL MATERIAL TO BE APPROVED BEFORE PRODUCT.⒉ORDER SUBJECT TO SAMPLE APPROVED.⒊ BOTH PARTIES AGREE THAT ANY DISPUTES ARISING FROM THE CONTRACT SHOULD BE JUDGED BY THE JURISDICTION OF TAIPEI DISTRICT COURT.⒋WE HAVE TO REMIND YOU THAT ANY PURCHASE ORDER’SHIPMENT DELAY OVER 15 DAYS MAY BE CAUSE CANCELLATION OR SHIP BY AIR ON YOUR ACCOUNT」等語（簡單譯為，信 景公司須將所備之大貨材料及樣品送交兆孚公司確認無 誤始得量產，及有關系爭契約所生爭議合意由原法院管 轄，如信景公司遲延出貨超過15日以上，可能造成訂單 取消或由信景公司負擔空運費用等責任），此有系爭訂 單影本在卷可稽（見原審卷㈠頁4-43）。足見兆孚公司 已以系爭訂單表明所要求訂購之標的物、願付之對價及 交易之流程、違約爭議之處理等必要之點，自已為要約 之提出。信景公司以兆孚公司所下之系爭訂單僅為要約 之引誘云云，尚不足採。
⑵至於系爭訂單中有部分印載「訂單請7 日內簽回，若未 在期限簽回，視同接受」等語，固屬兆孚公司單方之表 示，尚難據此逕認有拘束信景公司之效力，惟信景公司 抗辯：伊未於接單後7 日內確認簽回則契約未成立云云 ，亦難遽採。而本件兆孚公司自97年2 月起先後發出系 爭訂單予信景公司，信景公司均未簽名回傳予兆孚公司 之事實，為兩造所不爭執，質之證人即兆孚公司鞋品業 務陳誼佳則證稱：信景公司與兆孚公司配合很久，一直 沒有做訂單簽回的動作，兆孚公司下訂單前會先和信景 公司以電子郵件溝通，通常是雙方談好交期後才下訂單 ，如信景公司來不及出貨沒辦法接單，會事先明確告知 兆孚公司，兆孚公司會向客戶溝通，不會按照信景公司 不接受之內容下訂單，下單之後不會作材料變更；系爭 訂單信景公司都有接受，才會進行後面一連串的程序， 除製作樣鞋、色卡交由兆孚公司確認，並於系爭訂單後 面列有信景公司認可訂單後之指令號等語在卷（見原審 卷㈡頁253-255、257反面）。核與證人即兆孚公司鞋品 業務陳婉如所證：通常兆孚公司下單前會派員先與信景



公司洽談鞋品數量及型式，再由伊打訂單格式正式傳給 信景公司，信景公司收單後都沒有做簽回動件，但會確 認訂單能否履行，如無法接受就會退回訂單，否則就會 開始依訂單上之材料準備色卡、製作樣品，由伊確認、 試穿沒問題後，再請信景公司製作確認之樣品提供客戶 ，兆孚公司都是以信景公司收單後有無動作知道其有無 接受訂單，而信景公司就系爭訂單都有製作色卡、樣品 供兆孚公司確認，系爭訂單每張後面都有信景公司接受 後所對應編列之指令號等語（見原審卷㈡頁255 反面- 257 ），互核相符。是兆孚公司主張信景公司已同意接 受系爭訂單之要約等語，尚非無據。
⑶參以兆孚公司於系爭訂單前之96年10、11月間，已陸續 以S08321JS、S08322JS、S08325JS、S08326JS、S08327 JS、S08328JS號等6 張訂單向上訴人訂購鞋品，信景公 司收單後並未簽回，即先後於96年11月13、12月7 日據 以提出色卡供兆孚公司確認，再於97年1 月31日開立發 票向兆孚公司請求，於97年2月5日裝船運送，兆孚公司 則於97年4月7日付款，此有訂單、發票、帳單、匯款單 附卷可稽（見本院卷㈠頁164-180 ）。又兆孚公司主張 伊前於97年3月19日曾以WS08320SP訂單向信景公司訂購 鞋品，信景公司接獲該訂單後，隨即於97年3 月28日以 電子郵件向伊表示該訂單目前無法進行等語，其後兩造 均未為任何履約行為等情，亦提出與所述相符之訂單及 電子郵件為佐（見本院卷㈠頁181-182 ）。互核以觀， 益見兩造長年合作之交易慣例，信景公司於接獲兆孚公 司所下訂單時，若不同意接單時會通知兆孚公司，若同 意接單則無須另行通知，即逕行開始排入工作指令號、 製作色卡、紙板、FITTING 、樣品供兆孚公司及其客戶 確認等訂製程序，信景公司未簽回訂單並不影響兩造契 約之成立。
⑷又依訂單所載鞋品之圖面設計、式樣、材質、顏色等製 作紙板、色卡及樣品供客戶確認，本係訂製鞋品於量產 前所必經程序，且需時耗力及支出相關費用，衡情難於 同意接單之前逕行製作，否則勢須自行承擔樣鞋未獲認 可之風險及損失，應認已屬履行契約之行為。本件信景 公司收受兆孚公司所下系爭訂單後，確有依序將之排入 工作指令號、製作紙板、色卡、FITTING 及樣品供兆孚 公司及其客戶確認等程序，為兩造所不爭執，並有信景 公司製作色卡送交兆孚公司確認之紀錄（見原審卷㈡頁 17-34 ）可憑。由此益徵，兆孚公司發出載明上述訂製



鞋品式樣、材質、數量及價金等內容之系爭訂單予信景 公司後，經信景公司無意見收受時，或提出意見由兆孚 公司詢問客戶後修改重發訂單經信景公司無異議收受時 ，實已就系爭訂單之標的物及其對價等必要之點達成合 意，僅因兩造間之往來習慣無須通知，而逕將訂單依序 進行排入工作指令號、製作紙板、色卡、樣鞋等行為以 為承諾之意思實現。此由信景公司就系爭訂單與兆孚公 司間之電子郵件往來迄未否認契約成立（見原審卷㈡頁 35-41 ），亦可佐認。是信景公司所為兩造間就系爭訂 單尚未成立契約之抗辯，自不足採。
(二)關於兆孚公司以信景公司給付遲延為由請求賠償之爭點： １、按探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，並斟酌立 約當時之情形，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟 價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文 意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際 ，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人 真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解 （最高法院18年上字第1727號、17年上字第1118號判例 意旨參照）。本件兩造對於系爭訂單所定之「交貨日期 」，各有所執，爰依上開原則，審究如下：
⑴系爭訂單已載明SHIPMENT交期，並於下方記載「ANY PURCHASE ORDER’SHIPMENT DELAY OVER 15 DAYS MAY BE CAUSE CANCELLATION OR SHIP BY AIR ON YOUR ACCOUNT 」（如信景公司遲延出貨超過15日以上，可能 產生訂單取消或由信景公司負擔空運費用等責任）等語 ，已如上述，堪認系爭訂單已以文義表明交貨日期及遲 延交貨責任，並無解釋上之疑義。又本件兆孚公司以系 爭訂單向信景公司所訂購者係當年度2008秋冬鞋款之事 實，為兩造所不爭，此由系爭訂單所繪之設計鞋品以秋 冬季節所著之馬靴為大宗（含各式長統靴、短靴、踝靴 ），顏色則以黑、灰等深色為主，亦可得徵。而春夏與 秋冬季節推出販售之鞋款式樣原有差異，且消費者每年 追求之流行趨勢亦復有別，是兆孚公司主張其以系爭訂 單訂購秋冬鞋品，須於當年秋冬產品上市前交貨，具有 非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，尚非無 據。又兩造合作鞋品訂購交易超過10年，業據證人陳誼 佳證明在卷（見原審卷㈡頁253 反面），信景公司當知 各項鞋款交貨日期攸關契約目的之重要性，則兆孚公司 為達契約目的而於系爭訂單上記載特定之「交貨日期」 ，經信景公司接受系爭訂單成立契約時，諉為不受此契



約內容之拘束，衡情難採。
⑵參以如附表所示編號8、9即訂單號碼W08316SP、W08317 SP及編號10、13即訂單號碼W08318SA、W08324SA，信景 公司於收受兆孚公司所下訂單後就訂單原載交期有意見 ，雙方以電子郵件聯絡磋商，再經兆孚公司與其客戶確 認後，乃依信景公司意見分別修改訂單交期為97年6 月 15日及97年7月10日，並於訂單上方加註「REVISED」字 樣後重新寄送信景公司，亦有兩造往來之電子郵件及修 改後之訂單附卷可稽（見本院卷㈠頁183-188 ）。再觀 之如附表所示編號14、16、17即訂單號碼W08326JS、W0 8329JS、W08330JS原訂交期分別為97年5月25日、97年6 月30日、97年6月30 日，嗣兆孚公司亦依信景公司要求 更改為97年6月25 日、97年7月5日、97年7月5日，並重 開「REVISED」 訂單，有修改前後之訂單可參（見本院 卷㈠頁189-194 ）。由此益徵，系爭訂單所載如附表所 示之交貨日期，係經兩造協商達成合意之約定交期。是 兆孚公司主張兩造應受系爭訂單所載預定交期之拘束， 應堪採信。
２、本件兆孚公司係就系爭訂單其中如附表所示編號1、2、 3、4、5、6、7、8、10、13、14、15、16、17、18、19 、21、26、27、28、32、35、37、38等24張訂單，請求 信景公司賠償給付遲延之損害（見本院卷㈠頁84、94 ） 。又兆孚公司主張如附表所示編號1、2、3、4、5、6、 8 、14、15、28等10張訂單，伊並未於預定交期前另行 轉單予他人產製（下稱系爭10張訂單）；至於如附表所 示編號7 、10、13、16、17、18、19、21、26、27、32 、35、37、38等14張訂單，兆孚公司在系爭訂單所載交 貨日期前已另下訂單予美德公司產製（下稱系爭14張訂 單），業據提出轉向美德公司所下訂單為證（見原審卷 ㈡頁42-76 ），並為信景公司所不爭執。爰分別審酌如 下：
⑴未轉單之系爭10張訂單部分：
信景公司就系爭10張訂單部分，已逾兩造所定交貨日期 ，迄未生產兆孚公司所訂鞋品提出給付，是兆孚公司主 張信景公司就系爭10張訂單有給付遲延情事，即非無據 。至於信景公司雖抗辯系爭10張訂單係因「兆孚公司多 次修改訂單」、「兆孚公司指定材料供應商調貨供料遲 延」，或「兆孚公司與其客戶確認樣品過遲」等原因， 以致交貨期限短於合理生產日數或已逾交貨期日，始無 法如期交付鞋品，伊並無可歸責事由云云。惟查：



①信景公司所舉證人即該公司員工王麗玟固證稱：伊負 責樣品製作排版，兆孚公司發出訂單後仍有修改面料 、作法、材料、樣式或抽回樣單等變更原來訂單內容 之情形等語（見原審卷㈢頁33-34 反面），惟經質之 有關信景公司所提之各訂單修改次數及內容，就「如 何得知修改次數」、「兆孚公司抽回打樣之原因」、 「抽回打樣前有無催告儘速提出樣品」、「抽回打樣 是否會影響其後開始量產之時間」、「兩造有無另定 新交期」、「信景公司越南工廠有無發生進度遲誤情 事」等問題，均以非其職掌為由答稱「不清楚」或「 不知道」（見原審卷㈢頁34-35 ）。而證人陳誼佳則 證稱：兆孚公司於樣品製作過程中只會作微幅調整， 不會影響到信景公司量產時間，兩造不會重新定交期 ，仍依原訂單交期等語在卷（見原審卷㈢頁34反面- 35）。互核以觀，在別無佐證之情形下，僅依證人王 麗玟上開證詞，尚不足據為信景公司所為上開抗辯之 有利認定。
②反觀兆孚公司主張系爭訂單係因信景公司越南工廠生 產進度嚴重落後，致無法如期交付所訂製鞋品等情； 核與證人陳誼佳證述：兆孚公司下單時已載明交期， 大概下單後3、4個月要出貨，後來是信景公司越南工 廠出了問題，曾以電子郵件抱歉交貨延遲並表示會努 力出貨等語（見原審卷㈡頁254 反面），及證人陳婉 所證：97年3 月下給信景公司的訂單，交期都是6、7 月左右，信景公司交期遲延嚴重，經伊告知如不能按 照客戶要求的交期，客戶可能會取消訂單，信景公司 就以電子郵件回覆表示如客戶無法體諒工廠難處，就 請客戶取消訂單等語（見原審卷㈡頁256 ）相符。參 以兩造於97年5月27日、5月28日、5月29日、5月30日 、6月6日、6月11日、6月29日往來之電子郵件，信景 公司亦表明因越南工廠工資調漲、叫不到工人、罷工 、原物料調漲等因素，以致系爭訂單生產進度落後無 法如期交貨，將盡力完成已接訂單，請客戶見諒等情 ，此有兩造不爭執真正之電子郵件附卷可憑（見原審 卷㈡頁35-40 ）。況信景公司迄今確未交付任何系爭 訂單之鞋品予兆孚公司，復如前述，由此益徵，信景 公司所辯其就遲未交付鞋品並無可歸責事由云云，為 無可取。準此，兆孚公司以信景公司就系爭10張訂單 給付遲延為由，依民法第229條第1項、第231條第1項 規定，請求信景公司賠償因遲延而生之損害，即屬有



據。
⑵已轉單之系爭14張訂單部分：
信景公司就系爭14張訂單部分，已逾兩造所定交貨日期 ，迄未生產兆孚公司所訂鞋品提出給付之事實，為兩造 所不爭執。信景公司就此則抗辯系爭14張訂單係因兆孚 公司已先行終止契約，故伊並未構成給付遲延等語。茲 查：
①本件兩造就系爭訂單係成立承攬與買賣混合性質之製 作物供給契約，關於訂製鞋品之完成，應適用承攬之 規定，關於鞋品所有權之移轉，則適用買賣之規定， 已如上述。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之 舉動或其他情事，依社會觀念，足以間接推知其效果 意思者而言。定作人於承攬契約存續中，另行僱工施 作，依社會觀念，非必係向原承攬人表示終止承攬契 約，則兆孚公司雖自陳因信景公司越南工廠生產進度 落後，且有部分訂單於97年5 月間逾期無法交付訂製 鞋品，為避免對客戶產生違約之損害擴大，乃將系爭 14張訂單在原訂交期前另委由美德公司產製，然僅以 兆孚公司期前轉單予美德公司之行為，尚難遽認已生 默示終止系爭14張訂單之效力。
②又系爭14張訂單其中如附表所示編號13、16、17、19 、26、27、37、38等8張訂單，兆孚公司曾於97年5月 30日以傳真方式通知信景公司將另行轉交美德公司承 製之情事，其餘編號7、10、18、21、32、35等6張訂 單則未經通知即逕轉予美德公司等情，為兩造所不爭 執，並有兆孚公司另註記轉給美德公司承製日期章戳 之訂單及通知信景公司轉單之傳真文件附卷可稽（見 原審卷㈡頁42-76、132）。再觀之兆孚公司97年5 月 30日傳真表示「目前與美德談後，以上是其願意接受 的轉單明細，請參考。以集中楦頭為主，至於核銷問 題，由信景及美德雙方去聯絡」等語（見原審卷㈡頁 132 ）；嗣兆孚公司復97年6月6日以電子郵件向信景 公司表示請告知轉至美德公司之訂單相關進度明細， 包括進料明細、備料及楦頭情形、內盒及外箱包裝紙 進度等（見原審卷㈡頁133 ）。相互觀之，兆孚公司 向信景公司告知轉單予美德公司，其後仍繼續要求信 景公司與美德公司聯絡處理核銷事宜，及提出相關訂 單之進度明細，另無終止或解除契約之表示，應認兆 孚公司僅係向信景公司為已使第三人繼續其工作之通 知。




③按民法第497 條規定，工作進行中，因承攬人之過失 ，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者， 定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約 履行。承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定 作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均 由承攬人負擔。承攬人因此所負償還費用及因給付遲 延而生之損害賠償債務，均屬原債務之轉換，為承攬 人依承攬契約所負有對價關係之對待給付。查本件兆 孚公司以系爭訂單訂購秋冬鞋品，須於當年秋冬產品 上市前交貨，具有非於一定時期為給付不能達其契約 目的之情形，已如上述。又信景公司越南工廠於97年 5、6月間仍有運作及生產出貨之情形，固據信景公司 提出該公司97年5、6月份之日報表為證（見原審卷㈡ 頁170-220）。惟觀之兆孚公司於97年5月27日以「交 期延誤問題」之電子郵件要求信景公司改進工廠生產 進度嚴重延誤約1個月至1個半月之問題，否則將造成 客戶取消訂單或空運增加費用之情形（見原審卷㈢頁 36）；信景公司即於97年5 月28日以電子郵件回覆表 示因越南工廠工資、原物料調漲等因素，致系爭訂單 生產進度落後，將盡力完成已接訂單等語（見原審卷 ㈢頁35）；同日兆孚公司以電子郵件告知客戶對於報 延交期之回覆（見原審卷㈢頁35）；信景公司則於97 年5 月29日回應表示客人如沒辦法體諒工廠難處，請 客人取消訂單等語（見原審卷㈢頁35）。由此堪認， 信景公司工廠生產進度延遲，無法如期交付97年5 月 間已屆交期之訂製鞋品，經兆孚公司催告改善後，迄 至97年5月底仍表示無法配合同年6月以後之預定交期 。則兆孚公司因認信景公司工廠生產落後延誤交期， 經多次催告後仍未依約履行，乃將系爭14張訂單於97 年6、7月間轉由美德公司繼續產製，並請求信景公司 賠償因給付遲延所致之損害，核與上開規定，亦無不 合。信景公司以兆孚公司先行終止系爭14張訂單之契 約，伊自不構成給付遲延云云，尚不足採。
３、茲就兆孚公司請求信景公司賠償所受損害及所失利益之 項目及金額，分別審究如下：
⑴空運材料費用新台幣161,143.7元部分： 兆孚公司主張就如附表所示編號3 、4 、6 、10、13、 14、15、18、21、26、27、28、32、35部分轉單委由美 德公司生產，經美德公司以空運方式緊急籌措生產材料 而向兆孚公司索取空運材料費用161,143.7 元，業據提



出美德公司出具之請款單及明細為證（見原審卷㈠頁63 -65 ）；核與證人陳誼佳所證：因信景沒有辦法出貨， 時間很趕，所以把訂單交給美德去做，材料要趕快空運 到越南，請款單及明細是材料空運費用等語（見原審卷 ㈡頁254 反面）相符。酌以兆孚公司向信景公司訂製之 鞋品為2008年當年度秋冬鞋款，因信景公司有未能如期 履行交付鞋品之情形，至同年6、7月間轉單予美德公司 承製，美德公司為因應秋冬鞋款上市之時程，以空運方 式緊急籌措生產材料，衡情有其必要。而依美德公司出 具之請款單及明細所載，97年7月11日空運材料1640.12 公斤，同年7 月18日空運材料706.99公斤，空運價格則 為每公斤新台幣70元，共計為新台幣164,297.7元【（ 1640.12＋706.99）×70＝164,297.7】，扣除原以海運 方式之運費為新台幣3,154 元後，其間之差額為新台幣 161,143.7 元。是兆孚公司主張其因信景公司給付遲延 而受有此部分額外支出之損失，應為可取。
⑵空運貨品費用美金28,301.83元部分： 兆孚公司主張如附表所示編號4即W08308DN 訂單，因信 景公司逾原訂97年5 月20日交期未提出給付，經伊於97 年7月7日始轉由美德公司儘速生產，並將貨品空運寄送 予客戶，額外支出美金28,301.83元運費等情，業據提 出匯款申請書、提單及發票等件為證（見原審卷㈠頁66 -72 ）。依上開香港上海匯豐銀行匯出匯款申請書之記 載，申請匯款日期為97年7 月30日，並註明係W08308DN 運費，核與系爭W08308DN訂單交貨日期為97年5 月20日 ，兆孚公司嗣轉單予美德公司製作之日期97年7月7日等 情相合一致。而證人陳誼佳亦結證稱：W08308DN是客人 上廣告的型體並明確告知要準時出貨，所以兆孚公司於 鞋品製成就空運給客戶等語明確（見原審卷㈡頁254 反 面）。衡之信景公司因給付遲延，致兆孚公司嗣為趕上 客戶交期，改以較快速之空運方式寄交貨品，尚未逾必 要之程度，且該費用支出顯與信景公司給付遲延間有相 當因果關係；參以系爭訂單下方亦載明：如信景公司遲 延出貨超過15日以上，應負擔空運費用等語（見原審卷 ㈠頁6 ）。是兆孚公司請求信景公司賠償此部分空運貨 品費用美金28,301.83元之損害，亦屬有據。 ⑶遭客戶取消訂單及要求折扣計價之所失利益部分： 兆孚公司主張因信景公司未能如期交貨，致兆孚公司客 戶取消部分訂單、或對於部分遲延交貨之訂單要求折扣 價等情，核與證人陳誼佳結證：因信景公司無法如期交



貨，客人有權利取消訂單或要求降價，DN客人下單時有 協議規範逾期之折扣，兆孚公司會爭取損失較小的折扣 處理，如爭取不成，客人也會取消訂單等語（見原審卷 ㈡頁255 ）相符，並有兆孚公司與客戶間為交貨遲延所 為折扣協議之電子郵件及折扣協議內容、客戶JS TEAM 要求折扣內容等文件附卷可佐（見原審卷㈠頁74-84 、 卷㈡頁77、78、258 ），應堪採信。茲以被取消或折扣 之訂單上各項產品之數量、工廠單價、銷售單價等計算 兆孚公司之所失利益如下：
①遭客戶要求折扣計價40,789.36 美元部分（見原審卷 ㈡頁11、99）：
A.如附表所示編號3之訂單編號W08307DN： 依該訂單銷貨確認書（見原審卷㈠頁86頁）所載，銷 售單價為33.95美元，生產數量為3,500雙，合計銷售 總額為118,825美元（33.95×3500＝118,825），客 戶要求折扣10%，所受折扣價損失為11,882.5美元（ 計算式：118,825×10%＝11,882.5）。 B.如附表所示編號5之訂單編號W08312DN： 依該訂單銷貨確認書（見原審卷㈠頁88）所載，銷售 單價為13.95美元，生產數量為2,496雙，合計銷售總