臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 田立志
選任辯護人 吳孟勳律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣
板橋地方法院100 年度侵訴字第67號，中華民國100 年11月22日
第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第
23572 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
田立志無罪。
理 由
公訴意旨略以：被告田立志以「小武」為暱稱，透過豆豆網路 聊天室結識代號0000-0000 號之女子（民國84年11月生，真實 姓名年籍詳卷內對照表，案發時為未滿16歲之女子，下稱A 女 ）及代號0000-0000 號之女子（81年11月生，真實姓名年籍詳 卷內對照表，案發時為16歲以上，未滿18歲之女子，下稱B 女 ）後，於98年7 、8 月間某日，明知A 女、B 女分別為未滿16 歲之人，及16歲以上未滿18歲之人，竟仍基於與未滿16歲之人 及16歲以上未滿18歲之人為性交易之犯意，先以網路及連絡B 女，表明欲為性交易之意思，並相約在臺北車站碰面後，B 女 遂轉告A 女此事，2 人及在場之代號0000-0000B號之女子（真 實姓名年籍詳卷內對照表，下稱C 女），即相偕前往臺北車站 而與田立志見面，A 女、B 女、C 女於抵達臺北車站後，被告 即駕駛不詳車牌號碼之黑色轎車，搭載A 女、B 女、C 女赴位 於臺北縣新莊市（現改為新北市新莊區○○○○路187 號香奈 爾溫泉旅館，被告先將汽車停妥在該汽車旅館樓下停車位後， 再與A 女、B 女、C 女走樓梯至汽車旅館內，迨於同日下午1 、2 時許，在該旅館之不詳房間內，被告經A 女、B 女同意後 ，先後與B 女、A 女為性交行為，並於性交後交付A 女、B 女 各新臺幣（下同）1,000 元代價予2 人收受，C 女則在房間內 閱讀書籍，未與田立志為性交易。因認被告違反兒童及少年性 交易防制條例第22條第1 項，應依刑法第277 條第3 項論處， 及違反同條例第22條第2 項罪嫌。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而所謂證據，係指足以證 明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告 犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上 字第4913號）。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般 人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得
據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度， 仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被 告有罪之判斷（參見最高法院76年度台上字第4986號判例、91 年度台上字第39號判決意旨）。
公訴人認被告涉犯上開犯嫌，無非以A 女、B 女、C 女之證述 ；A 女及B 女指認被告之紀錄、其2 人真實姓名年籍對照表及 行政院衛生署基隆醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、0000 000000行動電話通聯記錄查詢單、申登資料等為據。訊據上訴 人即被告田立志，固不否認0000000000行動電話為其所持用， 惟堅詞否認上開犯行，辯稱：伊未曾與A 女、B 女性交，其2 人指訴伊與其等性交之時間，都是伊在上班的時間，伊不可能 至香奈爾溫泉旅館與其等性交等語。
經查：
㈠A 女、B 女於98年7 、8 月暑假間某日，與綽號「小武」之男 子約在台北火車站碰面，「小武」再駕車搭載A 女、B 女及同 行之C 女至臺北縣新莊市（現改為新北市新莊區○○○○路 187 號香奈爾溫泉旅館內，綽號「小武」之男子先後與B 女、 A 女為性交易，完事後「小武」給付2,000 元等情，業據A 女 、B 女證述綦詳（23572 偵卷二第4-8 、9-12頁；原審卷第41 -50 、50-55 頁），證人C 女亦證稱：去年暑假時有與A 女、 B 女及一男子到台北的汽車旅館，該男子先後跟B 女、A 女為 性行為，該日所有費用均該男子支付，只記得該男子之綽號好 像有1 個「武」字等語（23572 偵卷二第17-19 頁），是A 女 、B 女於98年7 、8 月暑假期間某日，有在台北火車站與綽號 「小武」者碰面，並共同前往某汽車旅館為性行為乙情，應堪 認定。又A 女為84年11月17日出生；B 女為81年11月27日出生 等情，有A 女、B 女之代號與真實姓名對照表在卷可參（2357 2 偵卷一第517 頁證物袋內），堪認A 女於98年7 、8 月為前 述性交易時為未滿16歲之人，B 女則為16歲以上未滿18歲之人 。
㈡公訴人認與A 女、B 女為行交易之「小武」即為被告，係以下 列證據為憑：
1.A 女、B 女均證述與其為性交易者綽號「小武」，C 女亦證 述該人綽號有個「武」字，而被告供承其使用即時通聊天時 ，暱稱為「小武」等語（23572 偵卷一第3 頁背面）。 2.A 女、B 女均指認與其性交易之「小武」即為被告（參2357 2 偵卷一第10-11 、18頁及同卷第517 頁證物袋內之指認犯 罪嫌疑人紀錄表）。
3.B 女持用之0000000000行動電話通訊錄內，輸入有「小武、 0000000000」乙情，有員警抄錄上開電話號碼之列印資料附
於23572 偵卷一第517 頁證物袋內可稽；而0000000000為被 告申請使用乙情，為被告所自承，復有0000000000行動電話 通聯調閱查詢單可憑（23572 偵卷一第517 頁證物袋內）； 另被告持用之上開電話與B 女持用之0000000000行動電話間 有通訊往來，亦有0000000000遠傳（雙向）通聯記錄在卷可 徵（23572 偵卷一第517 頁證物袋內）。㈢惟查：
1.A 女、B 女於警局指認與其性交易之「小武」時，警員是實 施照片指認，指認時提供6 張被指認人之照片，非僅提供單 一相片供指認，且警員於A 女、B 女指認時，亦有告知其等 所稱之「小武」可能不在照片中等情，業據A 女、B 女於原 審證述綦詳（原審卷第45頁背面、第47頁、第52頁背面、第 53頁），並有A 女、B 女指認「小武」之警詢筆錄（23572 偵卷一第10-11 、18頁），及指認犯罪嫌疑人紀錄表附於23 57 2偵卷一第517 頁證物袋內可徵。再觀諸警員所提供A 女 、B 女指認之6 張照片，均非老舊之照片，且該6 人外形上 並無重大差異，堪認警局所為之指認程序，尚無違反內政部 警政署90年8 月20日頒布之警察機關實施指認犯罪嫌疑人程 序要領之規定，先予陳明。查A 女於99年8 月2 日在警局指 認時，先是稱所稱與其性交易之「小武」，很像編號4 之人 （按編號4 號即為被告），經警員進一步詢問：「妳確定是 編號4 號之人？」，始答稱：「是」（參23572 偵卷一第10 頁背面）；B 女於99年7 月31日在警局指認時，亦係先陳稱 與其性交易之「小武」，很像編號6 之人（按編號6 號即為 被告），經警員進一步詢問：「妳確定是編號6 號之人？」 ，始答稱：「是」（參23572 偵卷一第18頁背面）。足徵A 女、B 女於警局指認之初，僅稱「小武」很像是被告，並不 肯認「小武」即為被告。
2.A 女於100 年8 月26日原審審理時，就被告是否為「小武」 證稱：（檢察官請被告立於辯護人席後，詰問A 女：是否認 識，見過被告？）好像有。（經審判長訊問被告幾個問題後 ，審判長訊問A 女：從他對話內容、神情、態度、相貌觀之 ，妳有無看過他？）他是「小武」嗎？我不太確定，好像有 看過又好像沒看過等語（原審卷第45頁背面）。繼之稱：（ 問：妳在警局如何指認編號4 號之人為「小武」？）憑感覺 。（問：妳透過玻璃觀看在庭之被告，是否即當時和妳及B 女發生性交易之「小武」？）是。（問：剛才檢察官讓妳指 認，妳一度說不確定，現在可以確定他是「小武」？）是。 （問：妳是否可以確定？）可以。（問：妳從何得知此人即 是「小武」？）講話的樣子。（問：身材是否與「小武」相
符）身材跟「小武」差不多等語（原審卷第47、48頁背面、 49頁）。依A 女證述，可徵於檢察官要被告站立供A 女查看 ，及原審審判長問被告數個問題，供A 女觀察被告說話、神 情等後，A 女仍陳稱無法確認被告是否為「小武」，亦無法 肯認曾看過被告，嗣後A 女才又稱從被告講話的樣子確認他 是「小武」。惟在A 女觀察原審審判長與被告對話後證稱： 他是「小武」嗎？我不太確定，好像有看過又好像沒看過等 語，至其改稱：從被告講話的樣子確認他是「小武」等語期 間，被告均無發言，此觀該日審理筆錄自明（原審卷第45頁 背面- 第49頁），A 女如何能因觀察被告講話的樣子，而改 稱確認被告即為「小武」？A 女翻異前陳改稱：確認被告即 為「小武」等語，是否可採，實非無疑。雖B 女於同日原審 審理程序證稱：被告就是當天與我發生性行為之「小武」， 我很確定等語（原審卷第53-55 頁），惟查B 女案發1 年後 在警詢指認時，初始無法確認與其性交易之「小武」是否即 為被告，已如前述，而原審審理時距案發約2 年，其卻能明 確指稱：很確定與其為性交易之「小武」即為被告云云，誠 難不令人懷疑其於原審作證時，已有先入為主之想法，主觀 上已認定與其性交易者即為本案之被告。從而，實難執此遽 認其指認無誤，足以採信。
3.其次，
⑴就認識「小武」之過程，A 女證稱：是B 女在網路上跟「 小武」聊天認識後，介紹給我認識云云（23572 偵卷二第 5 頁、原審卷第41頁背面）；B 女則稱：是A 女在聊天室 與「小武」聊天，認識「小武」後再介紹給我認識，並將 我手機號碼給「小武」云云（23572 偵卷二第10頁、原審 卷第50頁背面），2 人所述顯不相符。
⑵就如何相約性交易之過程，A 女於警、偵訊稱：當天在電 腦即時通上「小武」約我的云云（23572 偵卷一第7 頁背 面、同上偵卷二第6 頁）；於原審則稱：是性交易當天「 小武」打給B 女聯絡云云（原審第42、46頁）；惟經提示 其警詢所陳後，即改稱：警詢稱在電腦網路上聯絡實在云 云（原審第46頁），先後所述不一。而B 女就此則證稱： 是性交易是當天「小武」致電給我約的云云（23572 偵卷 一第15頁背面、原審第51頁）。2 人就當天究竟是A 女與 「小武」在即時通約性交易，抑或「小武」致電B 女相約 ，亦有不一。
⑶就自台北火車站搭乘「小武」駕駛之車到汽車旅館花費之 時間，A 女於警詢稱：開車一下就到云云（23572 偵卷一 第7 頁背面）；於偵查中稱：坐了很久的車才到，印象中
坐2 小時云云（23572 偵卷二第6 頁）；於原審則稱：約 開1 、2 個小時抵達云云（原審卷第43頁）。B 女就此於 警詢證稱：約開10分鐘到旅館云云（23572 偵卷一第15頁 背面）；於原審稱：不知開多久才到，路程長短還好（原 審卷第51頁背面）。A 女、B 女前後所述不符，互核亦有 異。
⑷就性交易後有無自「小武」處取得款項，A 女於警詢稱： 「小武」給2000元，我和B 女各1000元，「小武」是各別 交付。「小武」給B 女時，B 女在睡覺，所以「小武」塞 在B 女手上，B 女醒來後放在她包包內云云（23572 偵卷 一第8 、11頁）；於偵查中稱：「小武」拿2000給B 女， B 女分我1000（23572偵卷二第6 頁）；於原審則稱：是 B 女拿到錢，只分我幾塊錢云云（原審第42頁）。B 女於 警詢則稱：「小武」沒給錢云云（23572 偵卷一第16頁） ；於偵查中稱：拿到2000元，是隔天跟「小武」借錢云云 （23572 偵卷二第10頁），旋改稱：「小武」沒給我錢， 我說借錢是說到另件事情上云云（23572 偵卷二第12頁） ；於原審則先稱：「小武」有給A 女2000元，我沒拿錢云 云（原審第54頁背面），後稱：我不知「小武」有無給A 女錢；我是跟「小武」借2000元云云（原審卷第54頁背面 -第55頁）。A 女、B 女前後所述不符，互核亦有異。 ⑸查依前揭A 女、B 女、C 女之證述，雖可認定A 女、B 女 於98年7 、8 月暑假期間某日，在台北火車站與綽號「小 武」之人碰面，並共同前往某汽車旅館為性行為。惟查A 女、B 女為輕度智能障礙人士，此業據A 女、B 女陳稱在 卷（23572 偵卷一第6 頁背面、第14頁背面），其等記憶 力、理解力顯較常人為差，此觀其等就前述各情，所述不 僅互有歧異，其本身所陳亦有先後不一之情形，亦可得證 。從而，其等於99年7 月31日及8 月2 日，即98年7 、8 月間與「小武」為性行為後約於1 年，及100 年8 月26 日，即其等與「小武」為性行為後約2 年，分別於警詢及 原審所為被告即為與其等發生性行為之「小武」之指認， 是否真實無誤？實非無虞。參以與其等同往台北火車站， 搭乘「小武」之車前往旅館，且於A 女、B 女與「小武」 為性行為時在場之C 女，於事發約1 年後之99年8 月3 日 ，為警提供6 張被指認人照片供其指認，其無法指認何者 為「小武」（參23572 偵卷一第22-24 頁背面），另於 100 年4 月7 日經檢察官安排真人指認，C 女亦無法認出 被告為當時與A 女、B 女為性行為之人（參23572 偵卷二 第30 -31頁），與A 女、B 女同時在場之C 女，於案發1
年後無法指認被告是否為「小武」，益堪令人就A 女、B 女上開指認之真實性啟疑。
⑹另A 女、B 女證稱：「小武」外型高高瘦瘦等語（23572 偵卷一第10頁背面、第18頁背面、同上偵卷二第11 頁 ） ，惟被告身高165.2 公分，體重60.4公斤，此有行政院衛 生署樂生療養院健康管理中心體檢表在卷可參（原審卷第 25頁），其身長非高。又A 女於98年暑假時，身高160 公 分，體重40幾公斤；B 女當時身高149 公分，體重50幾公 斤等情，業據A 女、B 女陳述在卷（本院卷第86頁），以 身高160 公分之A 女看僅165.2 公分高之被告，衡情應不 會認為被告屬外型高高的男生。是A 女當時看到之「小武 」是否即為被告，亦非無疑。
4.再者，B 女於前開時間持用門號0000000000之電話，該電話 內輸入有「小武」之聯絡電話為0000000000之資料；而0000 000000乃被告申請使用；另B 女上開電話與「小武」000000 0000有通訊往來等情，業已如前述。而據A 女、B 女證稱： 當天與「小武」約在台北火車站碰面，A 女、B 女、C 女到 台北火車站後，B 女有以其0000000000撥打「小武」000000 0000電話告知已抵達等情，業據A 女、B 女證述在卷（原審 卷第42頁背面、第51頁），惟依卷附B 女持用之0000000000 遠傳（雙向）通聯記錄（23572 偵卷一第517 頁證物袋內） ，雖顯示該電話與被告持用之上開電話，於98年8 月9 日中 午12時43分、98年8 月31日晚上9 時51分、晚上9 時52分、 及晚上10時3 分、98年9 月1 日下午3 時20分均有電話聯繫 ，惟均係被告致電予B 女，非B 女致電予被告，另上開各通 電話通話時，B 女所在之基地台位置均在基隆市，無一在台 北火車站附近。從而，A 女、B 女於前開性交易當日抵達台 北火車站後，所撥打者應非被告之電話，而係另有其人。㈣至A 女於99年7 月28日至行政院衛生署基隆醫院檢驗，結果其 處女膜於4 、8 點鐘方向有陳舊性撕裂傷；B 女於98年9 月3 日至該院檢驗，結果其處女膜有多處陳舊性撕裂傷等情，雖有 該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書2 份在卷可考（23572 偵 卷一第517 頁證物袋內）。惟查A 女、B 女曾與多人性交等情 ，業據其2 人陳述甚明（原審卷第41頁背面、第50頁背面）， 是自難以其處女膜有陳舊性撕裂傷，遽認被告有與A 女、B 女 為性行為。又雖A 女、B 女指稱與「小武」為性交易地點之香 奈爾溫泉旅館所在位置（新莊市○○○路187 號），與被告住 處（新莊市○○○路）、工作地點（新莊市○○○路，參證人 田來有於原審之證述）均位於新莊地區，惟尚難以三者間均有 地緣關係，遽認帶A 女、B 女至該旅館者即為被告。復查被告
前雖有對未滿14歲之女子為性交易之前科，此有本院被告前案 紀錄表可徵，惟亦難以此品格證據認定A 女、B 女所稱之「小 武」即為被告。另卷附之香奈爾溫泉旅館函送之該旅館98年7 至8 月間休息日報、住宿日報（23572 偵卷一第39-516頁）， 亦無法證明被告於前述期間有在香奈爾溫泉旅館入宿或休息。綜上所述，A 女、B 女指認與其性交易之「小武」即為被告， 是否真實無訛，有前述疑慮，其真實性堪虞。B 女持用之0000 000000行動電話，雖有與被告電話聯繫之記錄，惟均係被告致 電予B 女，非B 女致電予被告，另雙方上開電話通話時，B 女 所在之基地台位置均在基隆市，無一在台北火車站附近，無從 證明A 女、B 女於前開性交易當日抵達台北火車站後，B 女撥 打電話聯絡之「小武」即為被告。其餘卷附證據亦無從證明與 A 女、B 女為性交易之「小武」即為被告。此外，復查無其他 積極證據，證明被告有公訴人所指之犯行，揆之前開說明，自 應為無罪之諭知。原審未查，為被告科刑之判決，自有未洽， 被告上訴指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判，諭知被告 無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 周政達
法 官 趙文卿
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 王靜怡
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日