臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第980號
上 訴 人
即 被 告 徐興焜
選任辯護人 孫寅律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院100 年度訴字第140 號，中華民國100 年10月26日第一
審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第
1966號、1967號、1989號、2064號、2565號、2888號、2889號
、101 年度偵緝字第245 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐興焜（綽號阿焜）明知甲基安非他命係公告查禁之第二級 毒品，基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於民國九十九年十二月二十一日下午一時九分二十六秒許 ，接獲羅仕錩以所持用行動電話門號0000000000 號撥打至其所持用行動電話門號0000000000號表 示該時正從彰化北上竹東，欲向其購買新臺幣（下同）三千 元之第二級毒品甲基安非他命之電話，嗣於同日晚上六時六 分十秒許，再度接獲羅仕錩來電，約定在羅仕錩該時位於新 竹縣竹北市○○街住處河堤旁之土地公廟見面交易後，隨即 在同日晚上六時六分十秒許結束通話後約十分鐘（原審認係 同日十八時許，應予補正），在羅仕錩上開住處位於新竹縣 竹北市○○街河堤旁之土地公廟前，以當場交錢交貨之方式 ，以三千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一包（重 約將近一公克）予羅仕錩，從中牟利。嗣經警依對徐興焜所 持用上開行動電話號碼進行通訊監察結果，於一００年二月 十四日下午五時三十八分許，經警持拘票在其新竹縣關西鎮 大同里茅子埔二一號之五住處內予以查獲，並扣得徐興焜所 有供其聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜所用之行動電 話一支（含行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡 一張）。
二、案經新竹縣警察局橫山分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有 明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為 證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認 其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知 有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻 表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據 採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號 、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官 、被告徐興焜及選任辯護人於本院準備程序及審判期日，對 於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法 ，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判 期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未 聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之 情況，證人羅仕錩在警詢中並無不利於被告之證述內容，此 有證人羅仕錩警詢筆錄一份在卷可稽（一００年度偵字第二 ０六四號卷第五八頁至第六六頁），而證人羅仕錩在偵查中 之證述，經原審於審理時當庭勘驗證人羅仕錩一００年二月 十五日偵訊光碟結果：「檢察官訊問內容大致與訊問筆錄 內容相符。證人羅仕錩證述時，自始至終神態均自若，毫 無任何緊張、畏懼之情狀。檢察官詢問時，語氣平和，且 就訊問之內容乃依據譯文之內容逐一向證人確認，確認無誤 後方記載於筆錄內。與本件相關譯文內容，以及拿取第二 級毒品甲基安非他命之細節，均係證人羅仕錩所自行陳述， 並無檢察官暗示、誘導之情狀。檢察官訊問之過程，自始 至終均無中斷之情形，並連續錄影錄音。」，此亦經原審製 有勘驗結果筆錄一份在卷可稽（原審卷３第四八頁）。據此 ，堪認證人羅仕錩在警詢及偵查中之證述，並無何不當取供 及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證 據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不 可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認涉有上開販賣第二級毒品甲基安非他命予
證人羅仕錩之犯行，辯稱：係與證人羅仕錩合資購買，並無 販賣云云。然查：
㈠上開犯罪事實業據證人羅仕錩於一００年二月十五日偵查中 證稱：「（提示九十九年十二月二十一日十八時六分之通聯 譯文：通話內容為何？）這是在我家住處附近的土地公廟， 他拿一包安非他命給我，我拿三千元現金給他，這包多重我 不清楚，應該還不到一克。」、「（這次是兩人當面交易？ ）他開車過去，人沒下車，就直接從車窗把安非他命丟出來 ，我自己再過去撿，錢的部分是我在車外就直接拿給他，等 他人走了我再過去撿那包安非他命。」等語在卷（一００年 度偵字第二０六四號卷第一二九頁、第一三０頁）。而證人 羅仕錩於一００年二月十五日偵查中所為之上開證述，復經 原審審理時當庭勘驗證人羅仕錩該次偵訊光碟結果，確認： 「檢察官訊問內容大致與訊問筆錄內容相符。證人羅仕 錩證述時，自始至終神態均自若，毫無任何緊張、畏懼之情 狀。檢察官詢問時，語氣平和，且就訊問之內容乃依據譯 文之內容逐一向證人確認，確認無誤後方記載於筆錄內。 與本件相關譯文內容，以及拿取第二級毒品甲基安非他命之 細節，均係證人羅仕錩所自行陳述，並無檢察官暗示、誘導 之情狀。檢察官訊問之過程，自始至終均無中斷之情形， 並連續錄影錄音。」等節，有原審勘驗結果筆錄一份在卷可 稽（原審卷３第四八頁），自堪認證人羅仕錩上開偵查證述 內容，均係證人羅仕錩在出於自由意識所為之陳述無疑。 ㈡且有被告以所持用行動電話門號0000000000號， 與證人羅仕錩所持用行動電話門號0000000000號 ，先後⑴於九十九年十二月二十一日下午一時九分二十六秒 許通話時所為：「Ｂ（證人羅仕錩）：我現在從彰化回去？ 」、「Ａ（被告）：然後呢？」「Ｂ（證人羅仕錩）：直接 到竹東。」「Ａ（被告）：你那邊有多少？」；「Ｂ（證人 羅仕錩）：拿一個就可以啦。」、「Ａ（被告）：多少啦？ 」、「B （證人羅仕錩）：三千啊，你有沒有，沒有就算了 。」、「Ａ（被告）：有啦，我想說多做點拿八一啦。」、 「Ｂ（證人羅仕錩）：八一要多少錢？」、「Ａ（被告）： 一啊。」、「Ｂ（證人羅仕錩）：一萬喔。」、「Ａ（被告 ）：你看能多少？」、「Ｂ（證人羅仕錩）：講明一點你還 差多少。」、「Ａ（被告）：我身上只有三啦，那個叫我過 去拿三，可是我不確定啊。」、「Ｂ（證人羅仕錩）：那我 拿三啊。」之通訊監察譯文；以及⑵於同日晚上六時六分十 秒許通話時所為：「Ａ（被告）：我現在從新埔要過去了， 差不多十分鐘到那個。」、「Ｂ（證人羅仕錩）：土地公廟
。」、「Ａ（被告）：嗯」之通訊監察譯文各一份附卷可稽 （同上偵查卷第七三頁、第七四頁）。並經原審於準備程序 中，當庭勘驗上開二通通訊監察光碟，確認上開二通通訊監 察譯文內容與通訊監察光碟對話內容大致相符，並經被告於 原審準備程序中坦認上開二通通訊監察譯文內容，確係其與 證人羅仕錩之對話無誤，此亦有原審準備程序筆錄一份在卷 可徵（原審卷２第六八頁反面）。核諸證人羅仕錩偵查於中 上開所證各節，與上開二通通訊監察譯文內容相符，自堪認 證人羅仕錩上開證述內容屬實可採。
㈢至證人羅仕錩嗣於原審一００年九月二十八日審理時，雖改 口證稱：警詢中因為那天警察有先打我，叫我好好配合咬被 告徐興焜云云（原審卷３第四二頁），至於偵查中，係因檢 察官恐嚇我，檢察官說要扣留我二十四小時，不讓我離開， 要我配合指認說被告徐興焜拿第二級毒品給我，純粹是因為 檢察官恐嚇我，我才咬被告徐興焜云云（原審卷３第四二頁 反面、第四四頁正反面）。然：
⒈酌以證人羅仕錩在警詢中，經員警提示通訊監察譯文訊問 證人羅仕錩該等通話內容是否係與被告進行毒品買賣交易 對話時，證人羅仕錩均一概予以否認與毒品有關，指稱係 渠向被告購買柿子、柿子餅之對話云云，自始至終並無任 何不利於被告之證述，此觀諸證人羅仕錩警詢筆錄即明（ 同上偵查卷第五八頁至第六六頁）。據此，足見證人羅仕 錩於原審審理時證稱：渠警詢筆錄係遭警察毆打要求好好 配合咬被告之情形下所為云云，要係違實之詞，不足採信 。
⒉證人羅仕錩上開於偵查中之證述，經原審勘驗該次偵訊光 碟結果，均係證人羅仕錩出於自由意識所為之證述，已如 前述。且證人羅仕錩就渠在偵查中究係如何遭檢察官恐嚇 威脅指證被告販賣毒品一節，於原審審理時，先係明確指 出遭檢察官恐嚇之內容，證稱：「檢察官恐嚇我，檢察官 說要扣留我二十四小時，不讓我離開，要我配合指認說被 告徐興焜拿第二級毒品給我」、「當時被告徐興焜還沒有 來，檢察官就先恐嚇我，之後被告徐興焜來之後，檢察官 又恐嚇我一次。」云云（同上偵查卷第四二頁反面、第四 四頁）。經質之若係因遭檢察官恐嚇，而指證被告販賣毒 品，何以在偵查應訊對答內容中，未順應檢察官要求，指 證渠與被告間所有通訊監察譯文內容，均係與被告進行毒 品交易有關後，證人羅仕錩旋即改稱：「看檢察官的眼神 ‧‧‧」云云（同上偵查卷第四四頁反面），前後矛盾， 互異其詞。參以檢察官縱使至愚，亦無在被告業經法警提
解到庭後，在被告見聞情形下，當面恐嚇證人羅仕錩配合 指證被告販賣毒品之可能。
⒊況證人羅仕錩上開於原審審理時證述：渠偵查中不所為不 利於被告之證述，均係遭檢察官恐嚇配合咬被告云云。復 核與證人羅仕錩在原審上開審理期日到庭作證前所提出， 並經證人羅仕錩於原審審理時證稱：該份狀紙內容係渠親 自書寫無誤（原審卷３第四六頁反面）之刑事自訴狀中所 陳：「爰自訴人羅仕錩（即證人）於一００年二月十五日 下午八時五在原審上開審理期日到庭作證前，於一００年 八月二十五日親自簽名按捺指印具狀陳稱：「爰自訴人羅 仕錩（即證人）於一００年二月十五日下午八時五十九分 ，因上開案經檢察官偵訊後，對自己說的供詞，感到愧疚 ，實不該為去年初因逃避向徐興焜借了一萬元，在新埔義 民廟被遇見而被徐興焜修理，懷恨在心，所以檢察官問我 九十九年十二月二十一日十八時六分安非他命向誰買，我 就說那天在家裡附近土地公廟拿三千元向徐興焜『買』的 ，後來聽人說，我這樣說會害到徐興焜被判刑很久，為了 心安，才鼓起勇氣寫這張自訴狀，向檢察官說因為當時想 起被徐興焜打，才會在這次機會報復他，說安非他命是三 千元向徐興焜買的，其實沒有這回事。本人之所以說安非 他命是向徐興焜購買，除了『報復』也是因為適日詢問筆 錄之『橫山分局警員欲入罪於徐興焜，達到績效以恐嚇、 要脅，甚至毆打本人』，堅持要本人說九十九年十二月二 十一日向徐興焜購買三千元安非他命之事實，絕非出自於 本人之意思。」等語，就渠之所以在偵查中證稱有於上開 時、地以三千元向被告購買第二級毒品甲基安非他命之緣 由，僅一再指稱係因遭被告毆打，懷恨在心，為報復被告 起見，以及因遭橫山分局員警恐嚇要脅、毆打之故，遂誣 指有向被告購買第二級毒品甲基安非他命云云，對於有在 偵查中遭檢察官出言恐嚇一事，隻字未提之內容不符，此 酌諸證人徐仕錩一００年八月二十五日刑事自訴狀一份即 明（原審卷２第一一一頁）。
⒋是以，堪認證人羅仕錩於原審審理時證稱：渠偵查中係遭 檢察官恐嚇，始配合指證有於上開時、地向被告購買第二 級毒品甲基安非他命云云，亦係杜撰違實之詞，不值採信 。另就證人羅仕錩於上開刑事自訴狀中所指：因欠被告一 萬元，遭被告毆打而起意報復一事，均非事實，亦經證人 羅仕錩於原審審理時證述在卷（原審卷３第四四頁、第四 六頁反面、第四七頁），是證人羅仕錩自無故意設詞誣陷 被告，陷之入罪之動機可言。從而，足徵證人羅仕錩上開
偵查中出於自由意識所為，證稱有於上開時、地以三千元 之價格向被告購買重量將近一公克之第二級毒品甲基安非 他命等語之不利於被告證述，屬實可採，被告辯稱係遭證 人羅仕錩挾怨報復云云，則係卸責之詞，要無可採。 ㈣再者，證人羅仕錩嗣於原審審理時，翻異前詞證稱：渠與被 告間上開二通通訊監察譯文之通話內容，係在談論購買柿子 禮盒，與毒品無關云云（原審卷３第四三頁正反面）。然被 告與證人羅仕錩上開先後於九十九年十二月二十一日下午一 時九分二十六秒許，以及於同日晚上六時六分十秒許二通通 話中所提及「八一」一語，係被告在毒品買賣交易中所慣用 ，意指「八分之一兩」即重量四公克毒品之暗語，該二通電 話內容即係在談論關於第二級毒品甲基安非他命一事，通話 後確有進行交易，並交付第二級毒品甲基安非他命予證人羅 仕錩一節，業經被告於警詢及偵查中坦認無訛（同上偵查卷 第二五頁、第二六頁、第八一頁、第八二頁、第一二八頁） ，被告此部分所供，核與被告與他人在電話中談及毒品買賣 交易時，關於買賣毒品重量亦係使用「八一」、「四一」（ 即四分之一兩，重量八公克）等暗語之習慣相合，此核諸被 告警詢筆錄及通訊監察譯文內容即明（同上偵查卷第一四頁 、第二四頁），據此，堪認被告此部分所供屬實可採。又若 證人羅仕錩在與被告上開二通通話中，係在向被告購買柿子 禮盒一事，自可毫無顧忌大方談論柿子禮盒之數量及規格， 要無於言談之間，多所隱諱，使用「一個」、「八一」、「 三啊」暗語之必要。甚至證人羅仕錩在數日後，另於同年十 二月二十五日十二時十三分五十六秒許去電被告之通話內容 中，又主動再度向被告稱：「我要八一實‧‧‧，該你賺的 你賺」之暗語，亦未提及任何有關柿子禮盒之事，此有通訊 監察譯文一份在卷可按（同上偵查卷第七四頁）。且證人羅 仕錩對於上開通話中「八一」一語究指為何，於原審審理時 證稱：內容是要談及要購買一盒八個瓶子裝的柿子禮盒云云 （原審卷３第四七頁反面），不僅顯與市面上柿子禮盒係以 大小、甜度、顆數作為包裝分級單位，無以瓶子包裝者，柿 子價格更無每盒高達一萬元離譜價位之現狀相悖，復與被告 於警詢時供稱：其於九十九年十月至十二月間未曾販賣過柿 餅或柿子等語（同上偵查卷第三０頁），以及先後於原審準 備程序及審理時供稱：上開通話內容係證人羅仕錩委託購買 「柿子粉」云云（原審卷２第六八頁反面）、是拿五盒「柿 餅」過去給證人羅仕錩云云（原審卷３第五二頁）不符。是 以，足認證人羅仕錩於原審審理時證稱：渠與被告上開二通 通訊監察譯文之通話內容，係在談論購買柿子禮盒，與毒品
無關云云，均係迴護被告之詞，不足採信，被告於原審準備 程序及審理時所供，亦係杜撰之詞，無可採信。上開二通通 訊監察譯文，係證人羅仕錩聯絡被告購買三千元第二級毒品 甲基安非他命之通話內容無誤。
㈤至被告於本院審理時辯稱：其於上開時、地係與證人羅仕錩 合資購買第二級毒品甲基安非他命，並非販賣云云一節。則 經證人羅仕錩於原審審理時證述：根本未與被告合資購買毒 品等語在卷（原審卷３第四三頁反面）。且被告就有無合資 、如何出資及證人羅仕錩該次分得若干第二級毒品甲基安非 他命一事，先後於：
⒈警詢時供稱：「（承上譯文編號十一、十二號，九十九年 十二月二十一日十三時九分二十六秒至九十九年十二月二 十一日十八時六分十秒）‧‧‧就是當天我身上只有三千 元新臺幣，羅仕錩身上也只有三千元‧‧‧」、「‧‧‧ 那天我也是買一萬元，當天我與羅仕錩，『他出四千元』 ，『我出三千元』‧‧‧以七千元現金欠三千元的方式拿 了新臺幣一萬元，也就是四公克的安非他命毒品。」云云 （同上偵查卷第二八頁、第二九頁），即最後證人羅仕錩 出資現款四千元，被告出資現款三千元。
⒉偵查中供稱：「（提示九十九年十二月二十一日十三時九 分及九十九年十二月二十一日十八時六分之通聯譯文，這 次有無交易？）‧‧‧我給他七千元欠三千元，晚上的時 候我就在竹北市○○街靠河堤旁的土地公廟那邊交給羅仕 錩二包共二公克，我跟羅仕錩拿『三千元』。」、「‧‧ ‧『羅仕錩之前有一次多出二千元』，但是他也沒有提， 所以我就只跟他拿三千元而給他『二公克』。」云云（同 上偵查卷第八一頁、第八二頁），即證人羅仕錩該次出資 現款三千元，被告出資現款四千元。惟因證人羅仕錩先前 合資購買時，曾多出資二千元，故該次仍交付二公克第二 級毒品甲基安非他命予證人羅仕錩。
⒊原審審理時改稱：「（對勘驗內容，監聽時間二０一０年 十二月二十一日十三時九分二十六秒，有何意見？）這通 確實是我與羅仕錩的通話‧‧‧那天我們本來是要兩人合 資買一萬元的毒品，但我們兩人的錢不夠一萬元，賣主又 趕時間，所以『那次我們沒有交易』。」、「（對勘驗內 容，監聽時間二０一０年十二月二十一日十八時六分十秒 ，有何意見？）這通是羅仕錩叫我去新埔那邊幫他『買柿 子粉』，因為他兒子氣管不好，這通的內容與販賣毒品無 關。」云云（原審卷２第六八頁反面），否認有合資購買 第二級毒品甲基安非他命一事。
⒋本院審理時又改稱有合資購買，供稱：「‧‧‧就編號二 的部分，那是之前我們合資拿的，之前『買冷氣』有跟他 借兩千元，那次拿的時候我們拿四克，我們一個人可拿兩 克，四克一萬，但他說用比較多拿了三克，多拿了一克， 等於他先跟我借了一克。錢的部分他給我三千元就夠了， 毒品的部分，『這次他就只能拿一克』而已，因為我們就 是以一人五千元合資的方式在買的。」云云（本院卷第八 四頁反面）；以及「在土地公廟那天我是有跟他見面沒錯 ，因為我們有合資去拿，這之前因為買冷氣，我跟他借了 二千元，所以合資的話他只要出三千元就夠了，那天我們 合資是拿四克四包，我先借他一包『所以他拿三包去』‧ ‧‧」云云（本院卷第一０二頁）。不僅就其該次合資購 買實際交付證人羅仕錩之第二級毒品甲基安非他命數量究 為「一公克」或「三公克」，說辭不一，甚就該次合資購 買，證人羅仕錩為何僅出資現款三千元之理由，以及該次 所分得之第二級毒品甲基安非他命數量，亦與上開偵查中 所供之情迥異。
⒌核諸被告上開於警詢、偵查、原審及本院審理時所供各節 ，先後不一，互異其詞，矛盾之處甚多，若非被告該次根 本無與證人羅仕錩合資購買第二級毒品甲基安非他命之事 存在，被告豈有對於究有無合資購買、如何出資及證人羅 仕錩該次分得若干第二級毒品甲基安非他命等節，前後翻 異其詞，相互矛盾之可能。從而，被告於本院審理時辯稱 ：該次係與證人羅仕錩合資購買毒品云云，顯係卸責之詞 ，不足採信。
㈥此外，復有新竹縣政府警察局橫山分局一００年二月十四日 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份（同上偵查卷第 四一頁至第四四頁）在卷可參，以及被告所有供聯絡本件販 賣第二級毒品甲基安非他命所用之行動電話一支（含行動電 話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）扣案可資佐 證，事證明確，足認被告確有在九十九年十二月二十一日下 午一時九分二十六秒許，接獲該時人在彰化之證人羅仕錩來 電表示購買三千元第二級毒品甲基安非他命後，俟證人羅仕 錩北上後，於同日晚上六時六分十秒許，再度與證人羅仕錩 電話聯絡相約在土地公廟見面交易後，於結束通話後約十分 鐘，在證人羅仕錩上開新竹縣竹北市○○街住處河堤旁之土 地公廟前，以當場交錢交貨之方式，以三千元之價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命一包（重量將近一公克）予證人羅 仕錩之事實，洵堪認定。
二、按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得
併科新臺幣一千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第四條第 二項定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭 逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然 為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕 ，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品 無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第 第二級毒品之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論 任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能 隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整 ，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖 ，實無甘冒重罪風險，而為販賣第二級毒品犯行之理。是被 告基於營利意圖而為販賣第二級毒品甲基安非他命行為時， 若非基於預期有相當利得，事實上復有從中牟利，其要無甘 冒罹重典風險，而販賣第二級毒品甲基安非他命毒品之理。 總此，足認被告販賣第二級毒品甲基安非他命行為時，有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實甚明。從而，被告上開販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，應予依法論 處。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣 第二級毒品罪。被告賣出前持有第二級毒品之低度行為，應 為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按犯毒品 危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，同條例第十九條第一項定有明文，惟仍須 以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院九十三年度 臺上字第五三三六號判決可資參照）。而販賣毒品所得之對 價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物 ，應均予沒收（最高法院九十五年度臺上字第一七八一號判 決、六十五年度第五次刑庭庭推總會議決議可資參照）。又 犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用之物或犯 罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項規定甚明。 由此項規定觀之，必限於供犯罪所用或所得者為金錢以外之 其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金
錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之 問題（最高法院九十三年度臺上字第四五八四號判決可資參 照）。準此，被告上開販賣第二級毒品犯行之販賣毒品所得 三千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一 項規定諭知沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。至扣案行動電話一支（含行動電話門號0000 000000號ＳＩＭ卡一張）係被告所有，業經被告於警 詢及偵查中供述在卷（同上偵查卷第六頁、第八一頁），且 係供被告作為本件聯絡販賣毒品事宜之工具，有被告與證人 羅仕錩上開通訊監察譯文在卷可稽，是扣案之行動電話一支 （含0000000000號行動電話號碼ＳＩＭ卡一張） ，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收。四、再按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯 可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適 用，至於被告無前科，素行端正等情狀，僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。如別有法定減輕 之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重 時，始得為之（此有最高法院四十五年臺上字第一一六五號 、五十一年臺上字第八九九號判例、八十八年度臺非字第二 六五號判決意旨可參）。查被告並非迫於貧病飢寒之故，誤 蹈法網，而係為牟取自己不法之利益，為本件販賣第二級毒 品之犯行，戕害人體身心之健康，從中牟利。且被告自警詢 時起迄於本院審理時止，所辯各節，翻異不一，隨意編指上 情，投機僥倖，不知悔改之心甚明，其在為本件販賣第二級 毒品犯行之動機、犯罪原因與環境，並無任何在客觀上足以 引起一般同情之事由存在，衡情殊難認其上開販賣第二級毒 品犯行，有確可憫恕之處，自無適用刑法第五十九條規定予 以酌減之餘地。是選任辯護人主張被告有刑法第五十九條規 定適用，委無可採。
五、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例 第四條第二項、第十九條第一項等規定，對被告予以論罪科 刑，並審酌被告明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠 視毒品之危害性，而為本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人 身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源 頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，有鑑於毒品 販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，惟 被告非毒品大盤商，其販賣第二級毒品甲基安非他命數量尚 微、所生危害及犯後飾詞狡辯，辯詞內容與通訊監察譯文差
異甚大且荒誕極致，犯後態度惡劣等一切情狀，量處有期徒 刑七年二月，並說明就未扣案之犯罪所得三千元諭知沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，以及就扣案行 動電話一支（含行動電話門號0000000000號ＳＩ Ｍ卡一張諭知沒收之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑 亦屬妥適。另量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫 用其職權，即不得遽指為違法（此亦最高法院九十九年臺上 字第一八九號刑事判決意旨可參）。原審判決於量刑時，已 依前揭規定說明審酌上述各項情狀，對被告予以論罪科刑， 既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審 判決之量刑，並無何不當而構成應撤銷之事由可言。從而， 被告仍執其詞否認上開販賣第二級毒品犯行，就此部分提起 上訴（至原審判決被告轉讓禁藥罪部分，業據被告撤回上訴 在案，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書各一份在卷可 按，本院卷第八四頁反面、第八七頁），指摘原審判決不當 ，為無理由，應予駁回。
六、至證人羅仕錩在原審審理時，供前具結後，對於與案情有重 要關係之事項而為上開虛偽之陳述，涉犯刑法第一百六十八 條偽證罪嫌部分，則應由檢察官另行依法偵處。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂懿庭
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。