臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第972號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪安妤
選任辯護人 劉世興律師
段誠綱律師
被 告 陳昱森
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院100 年度訴字第638 號，中華民國101 年2 月22日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第
660 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪安妤販賣第三級毒品部分撤銷。
洪安妤販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、洪安妤明知愷他命（俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，不得販賣，竟基於營 利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國99年10月31日凌晨 某時許，在桃園縣桃園市○○路99號地下1 樓之美加泰泰式 餐飲店內，以1 公克愷他命新臺幣（下同）400 元之價格販 賣予劉邱傑。嗣因洪安妤及劉邱傑於99年12月11日凌晨1 時 50分許，另在桃園縣桃園市○○路48巷9 號之2 之48街舞廳 包廂內施用愷他命，經警臨檢查獲，經警循線查悉上情。二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基
於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引 供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯 護人於本院表示無意見，並同意引為本案證據（見本院卷第 44、67頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其 辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據 亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。二、撤銷改判部分（被告洪安妤販賣第三級毒品愷他命予劉邱傑 ）：
㈠訊據上訴人即被告洪安妤於本院審理時坦承有於99年10月31 日，在桃園縣桃園市○○路99號B1美加泰泰式餐飲店，以1 公克400 元之價格販賣第三級毒品愷他命予劉邱傑，賺取10 0 元差價利益等情不諱（見本院卷第43頁），核與證人劉邱 傑於警詢、偵查及原審證述確有於上開時地向被告洪安妤購 買1 公克400 元愷他命及由被告洪安妤交付毒品愷他命等情 相符（見偵查卷第6 、52、54、98、99頁，原審卷第34頁背 面、36、37頁），並與證人張金福於偵查時證述：我會認識 洪安妤就是劉邱傑要拿K 他命，所以才認識洪安妤；99年底 在桃園火車站斜對面舞廳，當天是劉邱傑想施用才叫我去問 隔壁桌是否可以販賣K 他命，結果隔壁桌無反應；後來我搭 訕上洪安妤，洪安妤才跟我說可以幫拿K 他命，當時價錢數 量沒談妥，我就叫劉邱傑跟洪安妤討輪，後來就變成劉邱傑 直接跟洪安妤購買等語（偵查卷第138 頁) ；於原審證述： 我有去問洪安妤，洪安妤說可以幫我們拿，後來我就叫劉邱 傑去跟洪安妤討論；因為當時裡面沒有人可以拿，所以我就 隨便問問看，我不知道洪安妤有無使用K 他命，當時洪安妤 回答我說可以拿，但是她要跟別人拿，所以我就叫劉邱傑跟 洪安妤去討論（見原審卷第59頁背面），而證述劉邱傑確有 在前揭時地與被告洪安妤交易毒品愷他命等情相符；又劉邱 傑確有施用毒品愷他命惡習，其於99年12月11日1 時50分在 桃園縣桃園市○○路48巷9 號之2 為警查獲時，其鼻腔內有 吸入愷他命粉末殘渣之採證照片可稽（見偵查卷第24頁）， 而其為警採尿鑑驗結果，確呈愷他命陽性反應，有台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一份存卷可稽（見偵查 卷第91頁），被告洪安妤前開任意性自白與事實相符，犯行 堪以認定，應予依法論科。
㈡按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，依法不得販賣。被告洪安妤販賣愷他命賺取價 差100元以營利，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪。被告洪安妤於偵查（偵查卷第11 頁背面、14頁、53頁、54頁）及審判（本院卷第43頁、77 頁背面、81頁），均坦承販賣犯行，應依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑。又按法院於面對不分犯罪情節 如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁 判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴 之刑罰（司法院大法官會議解釋釋字第263號解釋文意旨參 照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下 ，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之 義務，又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第 57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年第6次刑事庭長 會議決議意旨參照）。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。被告洪安妤販賣第三級毒品愷他 命以營利，對於社會及國民健康之危害固屬非輕，然被告洪 安妤販賣第三級毒品之數量僅1公克，犯罪所得價額為40 0 元，而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪， 其法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下 罰金，以被告洪安妤販賣1公克40 0元之毒品愷他命，雖被 告洪安妤於偵查、審判中自白，經本院依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑後，其法定本刑2年6月以上有期 徒刑猶嫌過重，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般 人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減之。 ㈢原判決認被告洪安妤販賣第三級毒品犯行明確，而予論罪科 刑，固非無見。惟查㈠被告洪安妤於偵查及本院審理時自白 販賣第三級毒品犯行，原審雖未及審酌認定並依法予以減輕 其刑，惟法律適用已有未洽。㈡被告洪安妤販賣1 公克毒品 愷他命予劉邱傑，其販賣毒品愷他命前之持有毒品愷他命行 為，其持有之數量並未逾毒品危害防制條例第11條第5 項所 規定之重量，本不構成刑事犯罪，原判決以「被告洪安妤持 有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 」，似認依吸收關係始不另論罪，所持法律見解，容有誤會 。被告洪安妤上訴坦承販賣第三級毒品犯行，指摘原判決未 依法減輕其刑，為有理由，應由本院將原判決關於被告洪安
妤販賣第三級毒品部分撤銷，另為適法判決。爰審酌被告洪 安妤為謀一己之利，販賣品愷他命戕害國民身心健康，危害 社會治安甚鉅，而被告洪安妤於警詢、偵查一度坦認犯行， 惟嗣又否認犯行，最終於本院審理時又自白犯罪，及審酌被 告洪安妤犯罪後努力向學，考取導遊、飲料調劑技術士執照 ，有被告洪安妤所提考試及格證書等在卷可稽（本院卷第24 -28 頁），及其為開南大學研究所畢業，行為時並無工作等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣沒收：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。又其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不 生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標 的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財 產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與 現行貨幣而言（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照 ）。查被告洪安妤於前揭時、地販賣第三級毒品愷他命予劉 邱傑所得之400 元，雖未扣案，依前開說明，仍應宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。三、上訴駁回部分（被告陳昱森被訴與被告洪安妤共同販賣毒品 愷他命予劉邱傑、被告洪安妤被訴轉讓毒品愷他命予劉邱傑 ）：
㈠公訴意旨略以：
⒈被告陳昱森與洪安妤為男女朋友關係，二人明知愷他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品， 依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡， 於99年10月31日凌晨某時許，在位於桃園縣桃園市○○路99 號地下1 樓之美加泰泰式餐飲店內，因劉邱傑向洪安妤詢問 有無愷他命，洪安妤隨即以所使用之門號00 00000000 號行 動電話與被告陳昱森所使用之門號0000000000號行動電話聯 繫，告知被告陳昱森劉邱傑欲購買愷他命之事，由被告陳昱 森攜帶重量不詳之愷他命1 包至前開地點交付予洪安妤後， 再由洪安妤以400 元之價格販賣予劉邱傑。因認被告陳昱森 涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之共同販賣第三級毒品 罪嫌云云。
⒉被告洪安妤明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所列之第三級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓
第三級毒品愷他命之犯意，於99年12月11日凌晨1 時30分許 ，在位於桃園縣桃園市○○路48巷9 號之2 之48街舞廳內， 無償提供愷他命予劉邱傑施用。因認被告洪安妤涉犯毒品危 害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪嫌云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院 40年臺上字第86號、76 年 臺上字第4986號及30年上字第 816 號分別著有判例意旨可資參照。
㈢公訴人認被告陳昱森、洪安妤分別涉犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第8 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌及轉讓第 三級毒品罪嫌，係以被告洪安妤於警詢及偵查中之供述、證 人劉邱傑於警詢及偵查中之證述、證人張金福於偵查中之證 述、桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓 名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告、現場照片8 張、指認照片2 張及門號0000000000號與 0000000000號行動電話雙向通聯紀錄等，為其主要論據。 ㈣訊據被告陳昱森固不否認門號0000000000號行動電話為其所 使用，於99年10月31日凌晨，其與洪安妤所使用之門號0000 000000號行動電話曾有多次通聯之紀錄，惟堅決否認與洪安 妤共同販賣第三級毒品愷他命予劉邱傑，辯稱：洪安妤於前 開時間打電話予伊，係要找伊去位在桃園縣桃園市○○路99 號地下1 樓之美加泰泰式餐飲店跳舞，但伊當時在上班，所 以並未前往前開地點，伊不認識亦未見過劉邱傑，更未販賣 愷他命予劉邱傑等語。訊據被告洪安妤固不否認有於99年12 月11日凌晨1 時30分許，在位於桃園縣桃園市○○路48巷9 號之2 之48街舞廳包廂內，與劉邱傑及其朋友一同施用愷他 命，惟亦堅詞否認有轉讓第三級毒品愷他命予劉邱傑，辯稱 ：伊不知道當時所施用的愷他命是何人提供的，伊僅認識劉 邱傑及張金福，在48街舞廳有很多人都會攜帶愷他命過來等 語。
㈤經查：
⒈被告陳昱森被訴共同販賣第三級毒品愷他命部分： ⑴證人即同案被告洪安妤於警詢及偵查時固曾供稱其於99年 10月31日凌晨某時，在桃園縣桃園市○○路99號地下1 樓 之美加泰泰式餐飲店，以其所使用之門號0000000000號行 動電話聯繫被告陳昱森所使用之門號0000000000號行動電 話，而於前開時、地幫助陳昱森販賣愷他命予劉邱傑云云 （見偵查卷第14、53、54頁），然同案被告洪安妤於警詢 中初次坦承販賣愷他命之犯行時，僅供稱：我只有於99年 10月底賣他一次（見偵查卷第11頁背面），並未提及與被 告陳昱森共同販賣，而洪安妤嗣後於偵查及原審審理時均 翻異前詞，否認販賣犯行，於本院審理時雖坦承犯行，惟 又更異其詞，改稱：這是偶發性的事情，我在進去舞廳之 前，我就買了2 包放在置物櫃，那時候有個叫張金福的就 來問我有沒有這個東西，我就去置物櫃拿2 包給他，他就 給我400 元等語（見本院卷第42頁背面），除與其於警詢 、偵查所述不合外，亦與前揭證人劉邱傑、張金福所證係 先由張金福先與洪安妤搭訕，其後由劉邱傑向洪安妤購買 ，並由洪安妤交付毒品愷他命予劉邱傑等情不合，同案被 告洪安妤前揭警詢、偵查中所為不利被告陳昱森之供述是 否可信，並非無疑，尚不得以其前後不一有瑕疵之供述， 逕採為認定被告陳昱森犯罪之證據。
⑵次查，證人劉邱傑於偵查時證稱：毒品是洪安妤拿來的； 第1 次跟洪安妤購買毒品是於前開時、地跟她見面，主動 跟她說要1 公克的愷他命，她說好且叫我等她一下，我等 了沒多久約5 至10分鐘，中途她有離開我的視線，之後她 就將愷他命交給我，但我沒看到何人將愷他命交給她。我 不清楚她的毒品上游為何人。洪安妤親自將愷他命交付給 我，我沒看到任何其他人等語（見偵查卷第54、98、99頁 ）。於原審證稱：我不認識在庭的被告陳昱森，沒跟被告 陳昱森見過面、交談過，向洪安妤買愷他命時，沒看到被 告陳昱森在場；洪安妤有離開我視線一下，我等她一下下 ，她就拿愷他命過來；洪安妤叫我在前開地點等，但她去 哪裡我不知道，她回來之後身邊沒有其他人；從洪安妤答 應我要賣我愷他命到離開現場再返還現場交給我愷他命， 時間大約5 至10分鐘，我不知道她這段期間是否去找愷他 命，也不知道她愷他命來源，她拿給我愷他命時，沒有其 他男性跟她一起過來等語（見原審卷第34、36至38頁）。 核與證人張金福於原審證述：於前開時、地未曾見過被告 陳昱森等語相符（見原審卷第60頁背面）。是依證人劉邱 傑、張金福之證詞，渠等未曾於前開時、地見過被告陳昱
森，亦未見到係何人交付毒品愷他命予同案被告洪安妤， 此與同案被告洪安妤於警詢供稱：「我只負責打電話聯絡 而已，詳細交易情形我不清楚」（見偵查卷第14頁）；於 偵查時供稱：我就幫他打電話給陳昱森，之後陳昱森就來 了，他們談多少錢我不清楚等語（見偵查卷第53頁），似 謂係由其以電話通知被告陳昱森到場後，由被告陳昱森與 劉邱傑交易云云，明顯不符，益證同案被告洪安妤前開不 利於被告陳昱森之供述與事實不合。
⑶被告陳昱森與同案被告洪安妤於99年10月30日21時7 分許 至23時29分許，以及同年月31日1 時57分許至3 時3 分許 ，確曾多次以前開行動電話門號通聯，而被告陳昱森於前 揭期間所使用行動電話之基地台位址，分別在桃園縣桃園 市○○路203 號10樓、桃園市○○街20號10樓、桃園市○ ○路425 巷6 號10樓、桃園市○○路13號4 樓等處，其所 在位置固在桃園市且與同案被告洪安妤販賣愷他命予劉邱 傑之美加泰泰式餐飲店（桃園縣桃園市○○路99號B1）相 距不遠，有該行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽（見卷外證 物）。被告陳昱森雖辯稱其當日並未前往美加泰泰式餐飲 店云云，然被告陳昱森於警詢時已供承：99年10月，在桃 園市○○路99號B1美加泰泰式餐店，洪安妤有電話聯絡， 我有前往，但沒有販賣第三級毒品K 他命給劉邱傑，當天 我有到那裡施用第三級毒品K 他命；當時我身上有2 包K 他命，一個我並不認識的男的有過來問我願不願意將第三 級毒品K 他命賣給他，當時我拒絕稱我自己施用就不夠了 ，所以我並沒有將第三級毒品K 他命賣出去，因為是這樣 所以洪安妤才會認為說我有販賣毒品等語（見偵查卷第86 、87頁），已供承當日其確有依洪安妤電話聯絡前往美加 泰泰式餐飲店無訛，所辯未前往云云，固無可採，惟縱認 被告陳昱森與同案被告洪安妤於前揭時間有多次通聯，而 被告陳昱森確有依約前往美加泰泰式餐飲店，然被告陳昱 森既否認販賣毒品愷他命犯行，而卷存證據除同案被告洪 安妤前開有瑕疵之供述外，並無其他積極證據足資證明被 告陳昱森與同案被告洪安妤共同販賣，自難僅依前開通聯 紀錄及被告陳昱森有前往美加泰泰式餐飲店之事實，即遽 認被告陳昱森有公訴人所指犯行。
⑷再被告陳昱森有於100年1月22日起在網路雅虎奇摩知識網 站以「三菱教主」匿名張貼文章：「我收到一張傳票.. . 請問這是什麼案件？」、「我的女友在12月在舞廳吸食 藥物被帶回警局，裡面有我的女友A 跟一個男子B ，在警 局裡面警察問A 的毒品哪裡來的，A 說B 提供的... 事後
到了偵查隊警察要A 供出來源，A 沒有線可以供出，所以 警方叫A 點我（因為我有線）... 有沒有高手能讓我跟A 一起解套被判無罪的方法？」、「我跟B 沒有通聯紀錄， 也沒看過，請問我這樣會被起訴嗎？有沒有高手能讓我跟 A 一起解套被判無罪的方法？我有請律師，但我覺得這律 師不強，有沒有高手能幫忙的？…有辦法讓我們兩個都沒 罪嗎？…這樣子再翻供會成功嗎？」等情，固據被告陳昱 森自承在卷，並有前揭網路文章列印資料在卷可稽( 見偵 查卷第111 頁、第113 至115 頁) 。然查，同案被告洪安 妤於99年12月11日製作第三次警詢筆錄時，經警詢以你於 第二次警詢筆錄中稱你於99年10月底有販賣K 他命給劉邱 傑一次是否正確？販賣數量多少？市值價值多少？洪安妤 供稱：「那次是我主動打電話聯繫陳昱森販賣K 他命給劉 邱傑的。我不清楚，我只負責打電話聯絡而已，詳細交易 情形我不清楚」，經警提示被告陳昱森照片供洪安妤指認 ，並請洪安妤撥打電話聯絡被告陳昱森，被告陳昱森電話 中表示其人在南部，99年12月13日下午會到案說明，而被 告陳昱森嗣於99年12月17日到案製作警詢筆錄，對於警員 詢以：洪安妤於警詢筆錄中指稱於99年10月中旬（正確時 間忘記了）在桃園市○○路99號B1（美加泰泰式餐飲店） 曾以電話聯繫你將第三級毒品K 他命販賣給劉邱傑是否屬 實？被告陳昱森供稱：「有聯絡，我有前往，但沒有販賣 第三級毒品K 他命給劉邱傑，但當天我有到那施用第三級 毒品K 他命」，而被告陳昱森嗣經檢察官傳喚於100 年1 月24日到場等情，有被告洪安妤、陳昱森警詢、偵查筆錄 可稽（見偵查卷第14、86、111 頁）。依上開本案偵查流 程，被告陳昱森於99年12月11日經同案被告洪安妤電話通 知時，已知案情梗概，至遲於99年12月17日其製作警詢筆 錄時即知其所涉犯嫌及罪名，則其於檢察官傳喚於100 年 1 月24日到場之前，利用網路資訊上網張貼文章尋求協助 ，俾其與同案被告洪安妤能「一起解套被判無罪」，尚難 認有何違常之處，又依被告陳昱森所張貼之前開文章，亦 難見被告陳昱森有自承與同案被告洪安妤共同販賣愷他命 予劉邱傑，自不應因被告陳昱森有在網路上張貼文章尋求 協助，即認其有嘗試串供、翻供機會以求僥倖，此部分亦 不足為被告陳昱森不利之證據。
⑸按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴 訟法第156條第2項定有明文。立法旨意乃在防範被告或共 犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加
以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證 據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪 事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非 以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白 之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本案 除共犯洪安妤有瑕疵之自白外，並無其他證據足補強洪安 妤前揭自白之真實性，而得證明被告陳昱森確有公訴人所 指共同販賣第三級毒品犯行，即屬不能證明被告陳昱森犯 罪，自應為其無罪之諭知。
⒉被告洪安妤被訴轉讓第三級毒品愷他命部分： ⑴證人劉邱傑於偵查中固證稱：於99年12月11日凌晨1 時30 分許，在桃園縣桃園市○○路48巷9 號之2 「48街舞廳」 包廂內施用的毒品是被告洪安妤的；我於於99年12月11日 凌晨1 時30分許，在位於桃園縣桃園市○○路48巷9 號之 2 「48街舞廳」包廂內施用的愷他命是被告洪安妤帶來的 ，我們先到場，被告洪安妤來了之後，問我要不要施用愷 他命，我說好，就一起進去小房間內施用愷他命，所施用 之愷他命被告洪安妤沒有算我錢。當天是被告洪安妤拿來 ，我還沒拿錢給她，當天被告洪安妤是要將愷他命賣我， 不過因為價格尚未談妥，所以還沒拿錢給她，只是先拿愷 他命來吸食等語（見偵查卷第52、97、98頁）。然證人劉 邱傑於99年12月11日初次接受檢察官訊問時，曾先陳稱： 「（你為何要轉讓愷他命給被告洪安妤？）她說要用我就 給她用，我跟她是朋友。」，惟隨改稱：「愷他命是被告 洪安妤的，不是我請她，她說要用，我帶她去用。」（見 偵查卷第51頁）。是其於偵查中關於所施用毒品愷他命來 源，先後之供述已有矛盾不一之情，是否可採，並非無疑 。
⑵證人劉邱傑於原審證述：「（你於前開時、地所施用的愷 他命是何人提供？）我進去房間裡面，被告洪安妤就拿來 的，當時她說有在桌上看到1 包，所以她就拿來用。（你 打算要用哪裡來的愷他命？）因為我之前有跟被告洪安妤 買，所以我有帶一些去，是之前沒有用完，用完之後，被 告洪安妤看到別的桌上還有，所以就拿來施用。（你方才 說被告洪安妤看到別的桌上還有，是你在用你上次沒有用 完的愷他命的時候，她看到別的桌上還有就拿過來用？） 是，我都是用我自己帶過來的。我之前有跟被告洪安妤說 如果有去48街舞廳的話，幫我帶愷他命過來，我不知道被 告洪安妤當天是否有帶來，我還有一點點愷他命，被告洪 安妤說要施用，我就給她用，和被告洪安妤一起施用用完
後，被告洪安妤就去別桌拿過來用，該桌子就是在小房間 裡。（你於前開時、地施用之愷他命來源為何？）之前用 剩下的。可能是99年10月底那一次向被告洪安妤購買，沒 有用完剩下的。」等語明確（見原審卷第34至42頁），核 與其於施用愷他命遭查獲後接受警察詢問時所供稱：「警 方在現場所查獲摻有愷他命之香煙我不知道為何人所有， 但我所施用的愷他命來源為我向被告洪安妤所購買，代價 是我以400 元向她購買1 小包（含袋重1 公克）。被告洪 安妤所施用之愷他命是我所提供，沒有任何代價。」等語 相符（見偵查卷第5 頁背面、第6 頁背面），復與被告洪 安妤於警詢中所稱：「我今天所施用的愷他命是劉邱傑所 提供的，不需要任何代價。」等語無違，證人劉邱傑於原 審證詞，即信而有徵，可以採信；且證人劉邱傑於原審審 理時亦證稱：在製作警詢筆錄時，不知道被告洪安妤警詢 筆錄內容；警察沒有跟我說洪安妤在警詢陳述的內容等語 ，可證證人劉邱傑於警詢初訊時並未受誘導，亦無暇為利 害關係之衡量，所為供述具有可信之情況；再經於原審審 理時就證人劉邱傑於偵查之證述為對質詰問後，證人劉邱 傑於偵查中之供述憑信性已經動搖，故證人劉邱傑於偵查 中改稱其於前開時、地所施用之愷他命為被告洪安妤所轉 讓云云，其證明力即屬薄弱，無可採信。
⑶按施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，且施用毒 品者供出毒品來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑 ，則施用毒品者其或有因偵查機關之誘導、或有圖為邀減 刑之寬典而供述毒品來源，其供述之真實性自有合理之懷 疑，因之其所稱向某人購買毒品之供述，縱使並無瑕疵， 仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。而所謂補強 證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其 得以佐證證人之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真 實性者，即已充足。本案除施用毒品者劉邱傑於偵查中所 為被告洪安妤有於前開時、地無償轉讓愷他命予其施用之 證述外，並無其他證據足以補強劉邱傑前開證詞之真實性 ，而證人劉邱傑關於所施用毒品愷他命來源，亦有如前所 述前後不一之瑕疵，自不能憑此有瑕疵之證詞，據為認定 被告洪安妤涉有前開轉讓第三級毒品愷他命犯行之證據， 即屬不能證明被告洪安妤犯罪，自應為其無罪之諭知。 ㈥原審同此認定，以不能證明被告陳昱森、洪安妤分別有公訴 人所指販賣第三級毒品愷他命、轉讓第三級毒品愷他命犯行 ，而分別為渠等無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。 ㈦檢察官上訴意旨略以：
⒈關於被告陳昱森被訴共同販賣第三級毒品部分： 共同被告洪安妤於偵查中之證述，與審判中之證述比較，其 偵查中所述顯然較為可信，蓋就被告陳昱森販賣第三級毒品 愷他命乙節，業經洪安妤於第一次偵查庭時(99 年12月11日 ) 於檢察官前具結而為具體、明確且詳細之陳述，當時在被 告等人方經查獲，尚無時間、空間可相互研究串供或其他推 免罪責之方法，洪安妤當日遂在委任律師在場可確保其陳述 任意性之情形下，就自己及陳昱森販賣愷他命之犯行予以陳 述，其可信性甚高，嗣後相隔數月之久，洪安妤始又改口一 概否認自己與陳昱森有何販賣毒品之行為，且僅以「前次偵 查庭講的話是當時害怕被羈押，且受律師指示所以亂說」為 由來翻供，然衡情若被告洪安妤與陳昱森未為本件犯行，一 般人為維己身清白，豈可能向檢察官坦承與他人共同涉有販 賣毒品之重罪，且選任律師亦不可能為避免當事人受暫時性 的強制處分而強令當事人作出不實之陳述，如此反將陷當事 人日後遭重罪定罪之結果，是自洪安妤解釋伊翻供之理由， 實悖乎常情，不足採信。次查，被告陳昱森於偵查中，為避 免自己及洪安妤遭定罪，於100 年1 月24日於雅虎奇摩知識 網站，刊登公開文章陳述本件遭查獲之詳情，顯見被告陳昱 森及洪安妤已於第一次偵查後嘗試串供、翻供機會以求僥倖 ，渠等嗣後於偵審程序所為之陳述，相較原先所述，顯然較 不可採。又被告陳昱森與洪安妤於99年10月30日21時7 分許 至23時29分許，以及同年月31日1 時57分許至3 時3 分許， 確曾多次電話通聯，且被告陳昱森所使用行動電話基地台位 址，亦與洪安妤販賣愷他命予劉邱傑之美加泰泰式餐飲店相 距不遠，益徵被告陳昱森確有所訴販毒犯行。
⒉關於被告洪安妤被訴轉讓第三級毒品部分：
證人劉邱傑證述並無前後矛盾：證人劉邱傑警詢、偵查筆錄 皆經其閱覽無訛後始簽名，應當記載無誤，而其偵查中明確 證稱：「於99年12月11日凌晨1 時30分許，在位於桃園縣桃 園市○○路48巷9 號之2 之48街舞廳包廂內施用的毒品是被 告洪安妤的。」、「我於99年12月11日凌晨1 時30分許，在 位於桃園縣桃園市○○路48巷9 號之2 之48街舞廳包廂內施 用的愷他命是被告洪安妤帶來的，我們先到場，被告洪安妤 來了之後，問我要不要施用愷他命，我說好，就一起進去小 房間內施用愷他命，所施用之愷他命被告洪安妤沒有算我錢 。當天是被告洪安妤拿來，我還沒拿錢給她，當天被告洪安 妤是要將愷他命賣我，不過因為價格尚未談妥，所以還沒拿 錢給她，只是先拿愷他命來吸食。」等語，雖警詢及偵查曾 稱：「（你為何要轉讓毒品給洪安妤？）她說要用我就給她
用，我跟她是朋友。」，後才又改稱：「愷他命是被告洪安 妤的，不是我請她，她要用，我帶她去用。」，乍看似有前 後矛盾，惟細譯其回答之前後文義及所述當時施用愷他命情 形，證人劉邱傑上開「我就給她用」等語應係指「帶她（到 後面包廂）用」之意，可參偵查卷第52頁：「（為何你在警 詢中說昨天是你請她用的？）我是跟警察說洪安妤要用，我 就帶他去後面用。（毒品確實是洪安妤的？）是。」，可見 其偵查所述前後實屬相符，無矛盾之處，原審認其偵查證述 前後矛盾，似有誤會。又縱認證人劉邱傑審判中證言可採， 惟依證人劉邱傑於原審所證：被告洪安妤自他桌拿他人桌上 愷他命一小包後供與劉邱傑共同施用，該一行為已符合無償 轉讓毒品之要件（洪安妤所提供之毒品係從他人桌上取得， 抑或自己所攜帶到場，似非重點，其出於己意而提供毒品與 他人共同施用之行為，已足該當轉讓毒品之要件），原審卻 又認為洪安妤此部分無償轉讓毒品不成立，認定理由似有矛 盾等語。
㈧惟查，共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第 156 條第2 項定有明文。共犯洪安妤雖曾自白被告陳昱森提 供並販賣毒品愷他命予劉邱傑，惟共犯洪安妤上開自白並非 無瑕疵，且本案並無其他補強證據足以佐證共犯洪安妤上開 自白之真實性，即不能採為認定被告陳昱森犯罪之證據。又 被告陳昱森於案發當日有與同案被告洪安妤通聯密集，而其 通聯基地台位址均與案發地點相近，且被告陳昱森於案發後 雖有於網路張貼文章請求協助，固均屬事實，然此並不足為 認定被告陳昱森有公訴人所指犯行之證據，理由均已如前述 ，於茲不贅，檢察官上訴指摘原判決關於此部分不當，為無 理由。又施用毒品者劉邱傑供述其所施用之毒品愷他命係被 告洪安予無償提供，該供述並非無瑕疵，且並無其他補強證 據佐其供述之真實性，自不得採為認定被告洪安妤轉讓毒品 愷他命予劉邱傑之證據，理由亦如前述。再證人劉邱傑於原 審雖證述當日其所施用之毒品愷他命，係被告洪安妤在小房 間自他桌拿他人桌上愷他命與其一起施用乙節，縱認屬實， 惟按「轉讓」，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購 買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他 人之情形（最高法院98年度台上字第3670號、86年度台上字 第157 號、85年度台上字第4470號判決意旨參照），換言之 ，「轉讓」行為涉及所有權移轉。被告洪安妤縱有自他桌他 人桌上拿取毒品愷他命，然該毒品愷他命既非被告洪安妤所 有，則其雖有取而提供予劉邱傑施用，除涉犯他罪名，要與
轉讓毒品要件不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，亦 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 王偉光
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。