臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第959號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 林書寬
義務辯護人 黃柏彰律師
被 告 鍾振文
義務辯護人 張運弘律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院99年
度訴緝字第147 號、99年度訴緝字第184 號，中華民國100 年12
月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度
偵字第22112 號、95年度少連偵字第147 號、96年度少連偵字第
63號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告2 人及渠等辯 護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院 卷第43頁、第72頁至第91頁），且迄至言詞辯論終結前均未 聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無 不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第92頁至 第131 頁），檢察官、被告2 人及渠等辯護人於本院準備程 序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第43頁、 第92頁至第131 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據
之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨 ，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：同案被告黃冠榮因車行小弟即同案被告江蒍 臣遭人欺負，竟與被告林書寬、鍾振文及同案被告林書緯、 江蒍臣、郭宗文、饒治逸、邱傳揚、賴志昇、詹皇琨、蔡幸 華、蘇勇翰、王煒傑、蔡志杰、林益聖、黃裕元、陳威溢、 江雲龍（林書緯於民國100 年4 月15日死亡，業經原審法院 以99年度訴緝字第149 號判決公訴不受理；黃冠榮、江蒍臣 、郭宗文、饒治逸、邱傳揚、賴志昇、詹皇琨、蔡幸華、蘇 勇翰、王煒傑、蔡志杰、林益聖、黃裕元、陳威溢、江雲龍 等15人所涉殺人未遂部分，業經原審法院以97年度訴字第58 2 號判決無罪，嗣經檢察官提起上訴，經本院於100 年3 月 3 日以99年度上訴字第3181號判決駁回上訴確定）及少年徐 ○○、鄭○○、林○○（年籍均詳卷，另由原審法院少年法 庭審理）共同基於殺人未遂之犯意聯絡，於民國95年9 月1 日23時許，黃冠榮委請其車行員工詹皇琨聯繫被告鍾振文、 同案被告郭宗文等人，再由渠等聯絡江蒍臣等人至黃冠榮所 經營位在臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區○○○街六 號「經典租車行」前集合，並由被告林書寬、鍾振文等人攜 帶具有殺傷力之改造手槍及子彈，其餘人士則分別提供刀械 、棍棒等器械，嗣所有人員陸續到場集合及備妥車輛後，黃 冠榮即指示不詳員工及郭宗文等人黏貼車牌及指揮每人所乘 坐之車輛，亦提供車號2911－MQ號自用小客車交由江蒍臣駕 駛，另被告林書寬、鍾振文及同案被告林益聖、詹皇琨等人 則共乘懸掛已註銷車牌之車號L4－7572號速霸陸廠牌自用小 客車（由詹皇琨駕駛），其餘人等則分別乘坐車號8773－KF 、5403－JS、9530－EK、2911－MQ及另部車號不詳之轎車， 由上開速霸陸轎車帶領，其餘車輛則跟隨其後一起出發，復 因劉恩志於同日0 時許，在臺北縣土城市（現改制為新北市 土城區，下同）明德路與學府路口「全家便利商店」前，遭 人圍毆心有不甘而通知其朋友被害人洪政瑋等人，被害人洪 政瑋隨即駕駛車號DA－0180號自用小客車搭載友人即被害人 許信偉、蘇柏翰及黃名緯（原名黃銘宗）前往馳援，嗣詹皇 琨、被告林書寬等人所帶領之上述6 部車輛於同日上午1 時 40分許，途經土城市○○路與明德路口，見被害人洪政瑋駕 駛之上開車輛以為係尋釁者，即駕車逆向攔截圍住洪政瑋所 駕車輛，並由上開速霸陸轎車內之被告林書寬、鍾振文等人 下車持槍朝被害人洪政瑋之車輛射擊數槍，適被害人林世偉 騎乘機車途經該處，亦遭開槍射擊，其餘車輛之車內人士則
衝出追逐被害人林世偉及洪政瑋所駕車輛，被害人洪政瑋見 情勢不利立即駕車搭載其餘3 人逃逸，致被害人黃名緯受有 右肩至右後背槍擊穿透傷之傷害；被害人許信偉受有槍傷伴 大腿開放性傷口、肱骨閉鎖性骨折、尺骨閉鎖性骨折之傷害 ；被害人林世偉受有槍傷性臉頰開放傷口合併下頷骨粉碎性 開放骨折、胸部開放性氣胸及血胸、右側第四肋骨骨折之傷 害；被害人洪政瑋則受有右胸槍傷合併大量血胸、氣胸、胸 腔開放性傷口、右下肺及右上肺撕裂傷之傷害。因認被告林 書寬、鍾振文均涉有刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未 遂罪嫌、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之持有槍、彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301 條第1 項分別定有明文。再檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第16 1 條第1 項、刑事妥速審判法第6 條、最高法院92年台上字 第128 號判例意旨參照）。再按測謊鑑定，係依一般人若下 意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如： 憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化 ，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液 循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟 表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對 受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機 ）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析 受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真 實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之 訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予 以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事 訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第 208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事 警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義 函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係 受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合 測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知 得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良 好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正 常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不
當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報 告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實 質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事 訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信 自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背 經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或 對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波 動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實 認定，又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復， 與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨 時不得不予考量；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現 不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受 測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積 極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認 定（最高法院92年度台上字第2282號判決意旨參照）。三、公訴人認被告林書寬、鍾振文涉犯殺人未遂等罪嫌，被告林 書寬部分，無非係以被害人洪政瑋、蘇柏翰、黃名緯、許信 偉、林世偉於警詢、偵查中之證述；證人即同案被告黃裕元 、賴志昇、邱傳揚及鄭０文於警詢之證述及黃裕元、賴志昇 於偵查中之證述、亞東紀念醫院診斷證明書影本5 份、監視 器錄影翻拍照片6 張、被告林書寬年籍資料照片及指認口卡 、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等為其主要論據；被 告鍾振文部分，無非係以被害人洪政瑋、蘇柏翰、黃名緯、 許信偉、林世偉於警詢、偵查中之證述；證人即同案被告江 蒍臣、郭宗文、林益聖、蘇勇翰於警詢時及偵查中之證述、 亞東紀念醫院診斷證明書影本5 份、監視器錄影翻拍照片6 張、被告鍾振文年籍資料照片及指認口卡、內政部警政署刑 事警察局槍彈鑑定書等為其主要論據。訊據被告林書寬、鍾 振文堅詞否認有何殺人未遂等犯行，被告林書寬辯稱：案發 時伊並未在現場，亦未與其他同案被告等人在經典租車行集 合，搭車外出等語；被告鍾振文辯稱：案發時伊與其餘同案 被告並不認識，亦不認識被害人等，且案發當日伊並未至案 發現場，故伊亦未持槍射擊被害人等語。
四、經查：
（一）被告林書寬部分：
1、證人即同案被告賴志昇於95年9 月4 日第1 次警詢時固供 稱：第1 部車為戰車，黑色速霸陸（車號不知道）為綽號 鴻崑所駕駛、副駕駛阿寬、左後座位坐小阿勝，右後座伊 不知道等語，復於同日第2 次警詢時，指認被告林書寬之 口卡照片（見96年度少連偵字第63號偵查卷第102 、106
頁），惟參諸證人即同案被告賴志昇於原審審理時證稱： 「（問：你在警詢中，你為何會說，有六輛車？）我不曉 得是誰先講，警察就叫我照著講，警察說只要我配合的話 ，警察會跟檢察官講。」、（問：你在警詢中稱，你稱有 六輛車，並說這些車車號及人員配置，為何這樣說？）警 察有先拿給我一個很像是筆錄的東西，並叫我照著上面唸 。」、「（問：事實上你是否知道有黑色速霸陸的車，是 否知道該車駕駛？）通通不知道。」、「（問：你為何在 警詢中，你第一次、第二次就指認詹皇琨是黑色速霸陸的 駕駛？）是警察叫我這樣說的。實際上是誰我根本不認識 。」、「（問：你在整個事情發生過程，你有無聽過誰說 黑色速霸陸有去案發現場，車上有誰？）都沒有。」等語 （見原審97年度訴字第582 號刑事卷二第42頁），證人賴 志昇於原審審理中既證述其在警詢中之供述（即警詢筆錄 ）是警員拿資料要伊配合陳述，故其在警詢中之陳述，並 非依其親身見聞而作出之陳述，則證人賴志昇於警詢時所 所為不利於被告林書寬之證述，是否確與事實相符，即非 無疑。另參以證人賴志昇於檢察官偵查中證稱：伊聽捲毛 說槍是放在黑色的速霸陸車上，案發後伊聽蔡幸華說該車 上4 個人都有下來開槍，這台車駕駛是外號洪坤及阿寬， 是伊在警局指認的林書寬，他的年籍及電話伊不清楚，但 是他被通緝，因為捲毛說的，可是伊沒有到現場等語（見 95年度少連偵字第147 號偵查卷第130 頁、第131 頁）， 縱認證人賴志昇於警詢中並未受承辦員警誘導始為上開不 利於被告林書寬之證述，惟證人賴志昇既未到案發現場， 已如前述，則其於警詢中所為上揭證述內容即非其親眼目 睹之事實，充其量僅係聽聞他人之傳聞，而非就其親眼目 睹之事實而為證述，自難採為認定事實之依據。況參諸證 人即曾到案發現場之郭宗文於原審審理時證稱：「（問： 詹皇琨是否是開黑色速霸陸轎車？）我沒有看到他。」、 「（問：有無看到林益聖坐在黑色速霸陸轎車內？）一樣 沒有。」等語（見原審99年度訴緝字第147 號刑事卷第10 2 之1 頁）；證人詹皇琨於原審審理時亦證稱：伊不認識 鍾振文及林書寬，且案發時伊不在現場，亦未駕駛黑色速 霸陸轎車等語（見原審99年度訴緝字第147 號刑事卷第10 0 頁、第101 頁），堪認詹皇琨並未曾至案發現場，詹皇 琨既未曾至案發現場，則其如何能搭載被告林書寬到案發 現場？是證人賴志昇於原審審理時證述伊在警詢中之供述 內容係警員拿資料要伊配合為不利被告林書寬之陳述乙節 ，尚非無據，應堪採信。是本件尚難僅憑證人賴志昇於警
詢、偵查中所為不利於被告林書寬之證述，遽採為被告林 書寬不利之認定。
2、至證人即同案被告黃裕元於警詢中固證稱：「…懸掛L4－ 7572車號轎車（速霸陸廠牌、黑色），由詹皇琨駕駛，共 搭載林書寬（綽號「阿寬」，男，約72年次，坐右前座座 位）、林益聖（綽號「小阿聖」，男，約73年次，坐左後 座座位）、另外左後座座位為一名不詳年約20歲男子…… 」等語（見96年度少連偵字第63號偵查卷第131 頁、第13 2 頁），於96年4 月30日偵查中固證稱：伊於案發時到經 典租車行集合，集合地點有林書寬、詹皇琨等人，而黑色 速霸陸在第一輛，上面坐著阿寬（林書寬）、詹皇琨等人 ，但伊沒有到槍擊現場，半路就走了等語（見95年度偵字 第22112 號偵查卷第410 頁、第411 頁），惟參諸證人黃 裕元於原審審理時證稱：警察有點在恐嚇伊，警察叫伊講 1 、2 個人的名字，伊說伊不知道，警察要伊配合他們， 還說經典車行裡面有一輛車是伊的名字，若是伊不配合， 會害到伊；至於駕駛的部分，警察就已經拿出他們的專案 ，及車子的照片給伊看，上面寫的名字，有些伊不知道全 名，而且是警察叫伊講的，而且伊當時在經典租車行一起 出去的時候，伊並沒有下車，伊怎麼可能知道每輛車分別 坐了誰，且伊也不知道L4－7572號車的駕駛是誰，而伊當 時跟檢察官說的，有些伊的確在說謊等語（見原審97年度 訴字第582 號刑事卷一第392 頁、第393 頁），證人黃裕 元於原審既證述其在警詢中之證述是警員拿資料要伊配合 陳述，伊當時之陳述，並非依其親身見聞而作出之陳述， 則證人黃裕元於警詢、偵查中所為上揭不利於被告林書寬 之證述，是否確與事實相符，殆有疑問。再參以證人黃裕 元於警詢時另證稱：伊案發時沒有到土城市○○路及學士 路的案發現場，但本來我們共有6 輛車，約有30人，本來 要去尋仇的，但伊駕駛9530-EK 車號自小客車，途經土城 廣川醫院，發現警察在追，我們6 輛車就全部散開等語（ 見96年度少連偵字第63號偵查卷第131 頁、第132 頁）， 證人黃裕元於案發時到經典租車行集合目的係為找人尋仇 ，則其除能清楚記得自己所駕駛之車牌號碼外，衡情豈有 可能連「黑色速霸陸」自小客車之車牌號碼係「L4－7572 」號亦能清楚記得？更遑論其亦能清楚記憶該車係由詹皇 琨駕駛，且被告林書寬係坐右前座座位，林益聖坐左後座 座位等3 人在該車之位置等事實？是證人黃裕元於原審審 理時證稱係警員拿資料要伊配合陳述乙節，應堪採信。此 外，如上所述，證人詹皇琨於案發時並未至案發現場，益
徵證人黃裕元先前於警詢、偵查中所為不利於被告林書寬 之證述，核與事實顯不相符，自難採為被告林書寬不利之 認定。
3、又證人即同案被告邱傳揚於警詢時固證稱：速霸陸廠牌L4 －7572車號轎車，我們統稱戰車，由詹皇琨、林益聖、林 書寬、綽號：國手等乘坐；再伊有看到林書寬有攜帶1 把 槍，其餘的伊沒看到；另伊有看到林書緯親自交予林書寬 2 把槍枝保管等語（見96年度少連偵字第63號偵查卷第15 6 頁、第157 頁、第159 頁），惟參諸證人邱傳揚於原審 審理時證稱：伊到土城分局時，看到詹皇琨一大堆人，伊 是被帶到1 個小房間，有2 個警察拿了1 張紙給伊，叫伊 照著說；該紙張大概內容，是伊有看到林書緯拿著槍給詹 皇琨；警察叫伊說，車子上有坐何人，但是伊根本不知道 等語（見原審97年度訴字第582 號刑事卷一第375 頁）， 證人邱傳揚於原審既亦證述其在警詢中之陳述係警員拿資 料要伊配合陳述，伊當時並非依其親身見聞而陳述，另就 被告林書寬究係攜帶1 支槍或2 支槍，其證述亦前後不一 ，是證人邱傳揚於警詢中所為上揭不利於被告林書寬之證 述，是否可採？顯非無疑。況參以證人即同案被告邱傳揚 於警詢時另證稱：「（問：當時車輛如何排列？）第一台 大慶速霸陸黑色L4-7572 號自小客車；第二台是黑色三菱 自小客車、第三台2911-MQ 號三菱、第四台8773-KF 號菜 圃開的、第五台3503-JS 賴志昇開的、第六台9530-EK 黃 裕元開的等語（見96年度少連偵字第63號偵查卷第156 頁 、第157 頁），堪認案發當日證人邱傳揚並未搭乘上開自 小客車到案發現場參與尋仇，證人邱傳揚與本件糾紛既無 任何關係，其何以能對清楚記得上開6 台車車號？此顯有 悖常情；況退步言，縱認證人邱傳揚案發當日曾搭乘上開 自小客車到案發現場參與尋仇，衡情其亦不可能於警詢中 向員警完整供述6 台自小客車之車號，此益徵證人邱傳揚 於原審證稱：於警詢中係警員拿資料要伊配合陳述等語， 應非子虛，而堪採信。此外，證人詹皇琨於案發時並未到 案發現場，已如前述，此足資認定證人邱傳揚於警詢中上 揭不利於被告林書寬之證述，顯與事實不符。是本件尚難 據此採為被告林書寬不利之認定。
4、另證人即同案少年鄭○文於警詢時固證稱：案發時我們6 輛車就在1 輛懸掛L4－7572車牌號碼黑色速霸陸轎車帶領 下將所有對方之汽、機車全部包圍，之後伊沒有下車，但 伊有看到該輛黑色速霸陸轎車的人全部下車（大約4 、5 人下車），伊有親眼目睹林書寬（男，綽號「阿寬」，年
約72年次）持1 把槍，朝對方該輛黑色轎車開槍射擊（當 時伊大約有看【聽】到林書寬開大約有9 槍之槍聲）等語 （見96年度少連偵字第63號偵查卷第224 頁），惟徵諸其 於偵查中證稱：伊的綽號叫豆漿，伊沒有去案發現場，且 伊是在賴志昇的車，伊和賴志昇、陳威溢在凌晨1 點多先 去南勢角吃東西，後來有人打電話給賴志昇，我們開到板 橋南雅夜市後，本來是要去土城，後來被警察追，追到浮 州橋，伊沒有聽到槍聲；而伊在警詢說伊在現場及聽到槍 聲是亂講的等語（見95年度偵字第22112 號偵查卷第392 頁、第393 頁），核與證人即同案被告賴志昇於警詢中證 稱：伊駕駛5430-JS 的自小客車，後面有坐豆漿，但伊的 車沒有去案發現場等語相符（見96年度少連偵字第63號偵 查卷第102 頁、第103 頁），堪認證人鄭○文並未至案發 現場，則其何以能聽到或看到被告林書寬曾至案發現場開 槍乙節，是證人鄭○文於警詢中所為上揭不利於被告林書 寬之證述，核與事實顯然不符，自難採為被告林書寬不利 之認定。
（二）被告鍾振文部分：
1、證人即同案被告郭宗文於警詢時固證稱：是鍾振文（72年 3 月3 日生，身分證字號為Ｚ000000000號），打電話叫伊 帶幾個人去找他，他坐在L4-7572 車牌號碼之黑色速霸陸 轎車，案發時，伊坐在車上有看見是鍾振文持1 支黑色手 槍朝DA-0180 車號自小客車內開了7 、8 槍等語（見96年 度少連偵字第63號偵查卷第40頁至第42頁）；於偵查中證 稱：因為鍾振文9 月2 日凌晨2 點5 分打電話給伊，說有 事要幫忙，叫伊叫一些人過去板橋林家花園的大慶租屋前 面等他，後來，到案發現場，伊看到鍾振文煞車後下車， 拿槍往對方開槍，開了7 、8 槍，速霸陸車上另外坐的一 個人拿訊號彈，開完槍後鍾振文就上車等語（見95年度他 字第5979號偵查卷第99頁、第100 頁），及在原審審理第 1 次到庭作證（當時被告鍾振文尚未到庭供證人指認）證 稱：「（問：你當時在法院指認坐在前面速霸陸轎車上的 人有下車，下車的人是誰？）鍾振文及一個我不認識的人 ，鍾振文有下車開槍，他是坐在副駕駛座，拿煙火下來的 人是坐後座的人，我不認識那個人。」、「（問：是否確 定對被害人開槍的人是鍾振文？）是。」等語（見原審99 年度訴緝字第184 號刑事卷第69頁反面），惟參諸證人郭 宗文於原審審理時第2 次到庭作證（被告鍾振文到庭供證 人指認）則證稱：伊沒有看過在庭的被告鍾振文，因為他 沒有刺青，伊認識的鍾振文手臂有刺青（指右手臂的下臂
），再伊記得到警局時，警察有拿口卡給伊指認，伊說伊 不認識他，警察不相信就一直對伊大小聲，後來，伊就說 伊只認識被告賴志昇等人，說完之後，另1 個警察就直接 帶伊過去做筆錄等語（見原審99年度訴緝字第184 號刑事 卷第121 頁），堪認證人郭宗文於原審審理第2 次到庭作 證前，因被告鍾振文遭通緝並未到案，證人郭宗文均未曾 當面指認過被告鍾振文。況參諸卷附「鍾振文」口卡上照 片（見96年度少連偵字第63號偵查卷第382 頁），僅係上 半身之黑白照片，證人郭宗文自無從藉由「手臂有無剌青 」之身體特徵去辨明卷附口卡照片上之「鍾振文」，故口 卡上照片之「鍾振文」是否確係在案發現場開槍之「鍾振 文」，殆有疑問。另參以本件員警係採一對一之單一指認 ，指認前亦未由指認人先陳述犯罪嫌疑人之特徵，顯見員 警之指認程序亦有重大瑕庛。故在無其他積極證據足資證 明被告鍾振文涉有公訴人所指上揭犯行，本件尚難以證人 郭宗文上開有瑕疵之指認，逕採為被告鍾振文不利之認定 。
2、參諸證人即同案被告江蒍臣於警詢時證稱：伊知道搭乘在 第1 輛車（係懸掛L4-7572 車牌號碼之速霸陸黑色轎車） 內之鍾振文（男，綽號『小鍾』，年約72年次）有開槍； 伊只有聽郭宗文說他有親眼看到是搭乘在該輛速霸陸黑色 轎車裡面之鍾振文所開槍等語（見96年度少連偵字第63號 偵查卷第49頁、第53頁）；及在偵查中證稱：案發時，伊 開最後1 台，伊在轉彎時就聽到槍聲，伊開車過去時看到 第1 台的人正要上車，第1 台坐的是鍾振文，再伊聽到槍 聲轉彎時，伊看到鍾振文已經上車要關門，但伊沒有看到 鍾振文開槍等語（見95年度他字第5979號偵查卷第92頁） ，證人江蒍臣並未親眼目睹其所稱之「鍾振文」開槍，而 係聽聞證人郭宗文之轉述，堪認證人江蒍臣於警詢、偵查 中之上揭證述內容，均非其親身見聞之事實無訛。是證人 江蒍臣於警詢、偵查中證述，是否確與事實相符，已有疑 問。再徵諸證人江蒍臣於原審審理時證稱：伊沒看過在庭 的被告鍾振文，因伊記憶中所指認之鍾振文有刺青，好像 是刺右手之上、下手臂；伊在警詢時，員警有拿口卡給伊 看，但伊只有看過「鍾振文」2 次，所以無法確定該人， 但員警稱已經有人指認是他，叫伊別浪費他的時間，要伊 配合大家，伊才配合他做筆錄等語（見原審99年度訴緝第 184 號卷第127 頁反面、第128 頁反面、第129 頁），核 與證人郭宗文於原審審理時證述「鍾振文」身體特徵相符 ，是證人江蒍臣於原審證稱：在庭之被告鍾振文非其警詢
指認之「鍾振文」等語，應堪採信。此外，參以卷附「鍾 振文」口卡照片（見96年度少連偵字第63號偵查卷第380 頁），係屬上半身之黑白照片，衡情證人江蒍臣於警詢中 亦無從藉由「手臂有無剌青」之身體特徵去辨明卷附口卡 照片之「鍾振文」，是否即係其所認識之「鍾振文」，且 本件員警係採一對一之單一指認，且指認前亦未由指認人 先陳述犯罪嫌疑人之特徵，故員警之上開指認程序即難謂 重大瑕疵，是在無其他積極證據足資證明被告鍾振文涉有 公訴人所指上揭犯行，本件尚難以證人江蒍臣上開有瑕疵 之指認，逕為被告鍾振文不利之依據。
3、參諸證人即同案被告林益聖於警詢中固證稱：伊有一同至 槍擊現場，但伊在車上睡覺，開槍不是伊；當時係伊朋友 鍾振文（綽號：小鍾）至伊家中邀伊一同外出夜遊，不知 為何會至土城等語（見96年度少連偵字第63號偵查卷第67 頁）；於偵查中證稱：鍾振文和阿元到伊家叫伊起床，說 要去夜遊，伊就跟著他去，後來，他下車去坐上1 台黑色 五門的車；伊沒有看到開槍的過程，且只有聽到2 、3 聲 槍聲等語（見95年度他字第5979號偵查卷第95頁、第96頁 ），證人林益聖既未親眼目睹本件槍擊被害人之過程，本 件自難以證人林益聖上開證述，執為被告鍾振文有到案發 現場開槍之依據。
4、另參諸證人即同案被告蘇勇翰於警詢中固證稱：當時伊有 看見是第1 部速霸陸開槍，也就是所謂「戰車」開槍，伊 只知道是速霸陸開槍，且伊也知道當時車上有鍾振文（約 71、72年次左右）在車上，但伊不知道是何人開槍等語（ 見96年度少連偵字第63號偵查卷第167 頁），及在偵查中 證稱：伊的車右轉後就聽到槍聲等語（見95年度他字第59 79號偵查卷第110 頁），惟衡諸其在原審審理時證稱：「 （問：你之前於95年9 月9 日之警詢筆錄證稱提及今日審 理的這件開槍案件，現場是【鍾哥】鍾振文在指揮，為何 當時會提及鍾振文？）因為我當時提到是【鍾哥】，警察 就說你說的【鍾哥】是鍾振文？我說我不能確定，那應該 是那個鍾振文吧，因為警察跟我講說其他人都說是鍾振文 ，我就說我知道的是【鍾哥】。」、「（問：那個【鍾哥 】鍾振文你看過幾次？）我沒有看過那個【鍾哥】，我只 有那天在現場有人說帶頭的就是【鍾哥】，我並沒有真正 看過他。」等語（見原審99年度訴緝字第184 號刑事卷第 136 頁），堪認證人蘇勇翰於原審審理時已當庭確認其不 知道在庭之被告名叫鍾振文，且在案發現場，伊僅聽人說 帶頭的人係「鍾哥」，當時並未看清「鍾哥」是誰，故證
人蘇勇翰於警詢時所稱之「鍾振文」是否即為本件被告鍾 振文，即非無疑；再者，證人蘇勇翰亦未親眼目睹本件槍 擊被害人之過程，自難以證人蘇勇翰於警詢中不利於被告 鍾振文之證詞，採為被告鍾振文不利之認定。
5、末查，就被告鍾振文於案發時是否有到案發現場，及是否 向被害人等人開槍等情，經原審送請內政部警政署刑事警 察局（下稱刑事警察局）對被告鍾振文作測謊鑑定，其鑑 定結果為：「受測人鍾振文於測前會談否認開槍，案發時 ，渠也沒有到現場（土城區○○路與學士路口），經測試 結果，無不實反應。」乙節，有該局100 年12月2 日刑鑑 字第1000160097號函暨鑑定書各1 份附卷可稽（見原審99 年度訴緝147 號刑事卷第236 頁至第298 頁），另衡諸本 件亦無其他積極證據足資認被告鍾振文有公訴人所指訴之 上開犯行，已如前述，是依上揭最高法院判決意旨，本件 自得執此測謊鑑定意見採為有利於被告鍾振文之認定。是 被告鍾振文辯稱：本件非伊所為，且證人先前不利之指認 ，均係受到誤導而誤認伊等語，應堪採信。
（三）此外，參以證人即被害人洪政瑋於偵查中證稱：案發時， 伊是找許信偉和黃名緯一起去吃東西，伊開車載他們2 個 及蘇柏翰經過案發地點，就有很多車子在那邊，其中1 台 橫放在路中間，伊就停車問他們為何停路中間，伊一開門 人還沒下去就中槍，伊不清楚他們是從哪1 台車開槍的等 語（見95年度偵字第22112 號偵查卷第401 頁）；證人即 被害人黃名緯（即黃銘宗）於偵查中證稱：案發時，伊坐 在洪政瑋所駕駛小客車副駕駛座的後方，所以沒看到那1 台車對洪政瑋開槍，伊也不曉得是誰對伊開槍，許信偉是 聽到槍聲後跟伊說手痛，洪政瑋載我們到廣福派出所報警 ，伊說我們要去醫院，後來就伊開車載許信偉去醫院，而 蘇柏翰在中槍現場就離開等語（見95年度偵字第22112 號 偵查卷第402 頁）；證人即被害人許信偉於原審法院少年 法庭證稱：槍擊案當天，伊乘坐洪政瑋所駕駛的小客車外 出要找打劉恩志的人，伊坐左後座，後來洪政瑋所駕駛的 小客車被攔下，即聽到很多像槍聲或鞭炮的聲音，伊未看 清楚對方如何開槍、不知道有幾人開槍、未看到開槍者的 長相，亦不清楚被告中何人有出現在槍擊現場等語（見原 審95年度少調字979 號卷第96至103 頁）；證人即乘坐在 洪政瑋車內攜槍跳車離開之蘇柏翰於偵查中證稱：伊在家 裡接到電話叫伊去海山捷運站集合，要去找打劉恩志的人 ，有的開車，有的騎機車，伊是坐洪政瑋所開的車，坐在 副駕駛座的位置，洪政瑋的車上還有黃名緯、許信偉，我
們就在土城亂繞，到了明德路快到金城路的時候，被一群 車攔下來，大約有5 輛，其中有1 輛車是斜橫停在馬路中 央攔住洪政瑋的車，洪政瑋一下車就被開槍了，伊不知道 對方有幾台車開槍，只知道有1 輛黑色的轎車，但不知道 這輛車是否就是開槍的車子，亦不知道哪輛車的人有下車 ，伊聽到槍聲後，洪政瑋叫伊拿著內裝有槍彈之背包趕快 走，伊就下車往金城路的方向跑掉，伊並未受傷，其他3 人都有中槍等語（見95年度偵字第22112 號偵查卷第424 頁）；及證人即被害人林世偉於偵查中證稱：案發時，伊 1 個人騎機車去買東西，在明德路和金城路的交叉口，看 到前面有一群人，伊一看就知道要打架，就趕快回頭，也 看到很多人騎機車往伊這邊衝，在伊轉頭時就有人衝過來 拿棍棒打伊，在被打的途中，伊就中槍，伊沒有看到誰開 槍等語（見95年度偵字第22112 號偵查卷第401 頁），證 人即被害人洪政瑋等人於證述時均未明確指認案發時究係 何人開槍射擊，且被害人等人與被告林書寬、鍾振文及其 他同案被告等人亦均不認識，更遑論彼此間有何仇隙，自 難認被告林書寬、鍾振文與其他同案被告等人主觀上有何 致被害人洪政瑋、黃名緯、許信偉及林世偉於死之意圖， 故本件證人洪政瑋、許信偉、蘇柏翰、黃名緯、林世偉等 人上揭證述，尚不足採為被告林書寬、鍾振文不利之認定 。
（四）末查，參諸證人即被害人黃名緯、許信偉、洪政瑋於警詢 中固均證稱係綽號「書偉（或書緯、蘇偉）」之林書緯對 其開槍射擊（見96年度少連偵第63號偵查卷第244 頁、第 248 頁至第250 頁），惟參以上揭證人即被害人於檢察官 偵查中則改證稱不認識被告等人、不知何人開槍等語，已 如上述；及證人洪政瑋於原審審理中證稱：「（問：為何 你會指認林書緯口卡說他對你開槍？) 當時我在住院，我 剛清醒，警察來醫院幫我製作筆錄，警察叫我這樣講的， 當時我還罩著氧氣罩，我的神智當時不很清楚，因為我才 剛醒來」、「當時是警方教我這樣講。因為警察錄筆錄的 時候，警察有按停掉錄音帶，叫我要咬【林書緯】出來」 、「……當時還有另外一個警官來醫院，是另外1 個警官 叫我指認是林書緯這個人，他跟我說你指認他就對了，但 我真的不認識林書緯這個人」等語（見原審97年度訴字第 582 號刑事卷三第17頁、第22頁反面），核與證人即同案 被告賴志昇、黃裕元、邱傳揚、少年鄭○文及江蒍臣等人 證述：係員警命渠等依所提供資料配合製作筆錄乙節相符 ，此益徵上開證人即同案被告賴志昇等人及被害人黃名緯
等人之警詢筆錄與事實不符，尚難據此採為不利被告林書 寬、鍾振文之認定。
（五）綜上所述，被告林書寬、鍾振文2 人上揭辯解，均堪採信 。
五、綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以使本 院達到確信被告林書寬、鍾振文2 人確有公訴人所指上開殺 人未遂及非法持有槍、彈等罪嫌，而有合理之懷疑。此外， 本院復查無其他積極證據足資認定被告林書寬、鍾振文2 人 確有公訴人所指之殺人未遂及非法持有槍、彈之犯行，揆諸 首揭說明，公訴人既不能證明被告林書寬、鍾振文2 人犯罪 ，依法自應均為無罪之諭知。
六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告林書寬、 鍾振文2 人有公訴人所指之上開犯行，而為被告林書寬、鍾 振文2 人無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨以：（一 ）被告林書寬部分：1 、按認定犯罪事實所憑之證據，並不 以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，達 超越合理懷疑之程度，自得作為認定犯罪事實之基礎（最高 法院32年上字第67號判例）。又證據之取捨及事實之認定， 固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應 受經驗法則及論理法則之支配，否則即難認為適法。另證人