臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第848號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 田金山
上 訴 人
即 被 告 林湘淇
上 訴 人
即 被 告 梁麗玲
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院100
年度訴字第1686號，中華民國101 年1 月5 日第一審判決（起訴
案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第1845號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、田金山自民國99年4 月間起，擔任址設臺北縣三重市（現已 改制為新北市三重區，下同）正義南路60之1 號2 樓金孔雀 茶坊之名義負責人，負責於該茶坊因案需與警方交涉時出面 處理；林湘琪則自99年1 、2 月間起任職於該茶坊女服務生 ，嗣並擔任該茶坊經理，負責招呼引領顧客、介紹小姐等工 作；梁麗玲則自98年10月間起擔任該茶坊會計，負責通知小 姐、收款等工作；曾車（所涉本件妨害風化犯行，未經起訴 ）為該茶坊實際出資者之一，其妻黃玉霞（所涉本件妨害風 化犯行，未經起訴）則負責在該址店內清潔、保管每日營業 所得等工作。田金山、林湘琪、梁麗玲及曾車、黃玉霞等人 共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以 營利之犯意聯絡，於99年12月28日下午1 時30分許，警員宋 居易率同5 、6 名不詳民眾喬裝男客前往金孔雀茶坊消費時 ，由梁麗玲指引宋居易等人進入該址茶坊5 號包廂內，再由 林湘淇持小姐番表1 張，介紹男客點選女服務生，而媒介阮 玉琴、潘碧惠、鞠瑄稜等成年女子在該包廂內進行脫衣陪酒 等猥褻行為，並由梁麗玲負責注意監視器畫面，監看有無警 方臨檢，而容留上開女服務生在該包廂內與男客為猥褻之行 為。其消費方式為以每3 小時為1 節（或稱為「1 番」）， 每1 節檯費新臺幣（下同）300 元，由上開女服務生與喬裝 成男客之警員宋居易等人玩擲骰子脫衣之遊戲，其玩法為男 客與女服務生擲骰子比點數大小，女服務生輸4 把即須脫去 身上所有衣褲，脫光後在包廂內來回走動供男客觀看、撫摸 ，並以裸體跨坐在男客大腿上，男客每輸1 把即須支付女服 務生100 元。田金山、林湘淇、梁麗玲、曾車及黃玉霞等人
藉此招攬店內生意，並向來店消費男客出售價格遠高於市價 之茶水、酒類，復由林湘淇抽取檯費每3 小時100 元以營利 。嗣於同日下午3 時30分許，經員警表明身分而當場查獲上 情，並扣得小姐番表1 張、名片7 張、監視器鏡頭4 個即及 監視器螢幕1 個等物。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第15 9條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官及被告3 人已於本院 準備程序及審判程序時均表示沒有意見（見本院卷第74頁、 第92頁至第94頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議， 而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前 開規定，本院認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第94頁至 第98頁），檢察官及被告3 人於本院準備程序及審判程序時 對其證據能力均不爭執（見本院卷第74頁、第94頁至第98頁 ），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為 文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法 踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力 ，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告田金山對於其係金孔雀茶坊名義負責人， 負責於該茶坊因案需與警方交涉時出面處理等事實；上訴人 即被告林湘淇對於其在金孔雀茶坊擔任經理職務，知悉該茶
坊女服務生有脫衣陪酒之行為等事實；上訴人即被告梁麗玲 對於其在金孔雀茶坊擔任會計，負責通知小姐、收款等工作 ，知悉該茶坊女服務生有脫衣陪酒之行為等事實固均坦承不 諱，惟均矢口否認有何共同容留、媒介女子與他人為猥褻行 為以營利之犯行，被告田金山辯稱：伊僅係擔任金孔雀茶坊 人頭負責人，偶而至該茶坊處理事端，不知該茶坊有女服務 生從事脫衣陪酒之事云云；被告林湘淇辯稱：伊沒有叫小姐 脫衣，是他們自己要脫的云云；被告梁麗玲辯稱：是老闆說 的，我們不能不去做，而且是小姐自願脫衣云云。惟查：（一）被告田金山自99年4 月間起，擔任金孔雀茶坊名義負責人 ，負責於該茶坊因案需與警方交涉時出面處理；被告林湘 琪自99年1 、2 月間起任職於該茶坊女服務生，嗣後並擔 任該茶坊經理，負責招呼引領顧客、介紹小姐等工作；被 告梁麗玲自98年10月間起擔任該茶坊會計，負責通知小姐 、收款等工作等情，業據被告田金山於原審準備程序時， 及被告林湘淇、梁麗玲於檢察官偵訊時及本院準備程序中 供認不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第18 45號偵查卷第35頁、第37頁，原審卷第27頁反面，本院卷 第74頁），核與證人即金孔雀茶坊女服務生潘碧惠、鞠瑄 稜於檢察官偵訊時證述情節相符（見同上偵查卷第70頁） 。是上揭事實，應堪認定。
（二）次查，99年12月28日下午1 時30分許，警員宋居易偕同不 詳民眾5 、6 人喬裝男客至金孔雀茶坊，經被告梁麗玲指 引進入該茶坊5 號包廂，再由被告林湘淇介紹女服務生進 入包廂內，經喬裝人員詢問該茶坊女服務生潘碧惠有無特 別服務，潘碧惠表示可以玩擲骰子脫衣遊戲，其玩法為男 客與女服務生擲骰子比點數大小，女服務生輸4 把即須脫 去身上所有衣褲，男客每輸1 把須支付女服務生100 元， 潘碧惠於玩擲骰子脫衣服遊戲前，先行前往櫃檯，請被告 梁麗玲注意觀看監視器，監看有無警方到場臨檢，再回到 包廂內與警員宋居易等男客玩擲骰子脫衣服之遊戲，該茶 坊女服務生阮玉琴、潘碧惠及鞠瑄稜脫光衣物後，即在包 廂內來回走動供男客觀看，示意男客可以撫摸，並以裸體 跨坐在男客大腿而為猥褻行為，被告田金山、林湘淇、梁 麗玲等人藉此招攬店內生意，並向來店消費男客出售價格 遠高於市價之茶水、酒類，復由被告林湘淇抽取檯費每3 小時100 元以營利等情，業據被告梁麗玲於原審審理時供 認不諱（見原審卷第55頁、第64頁反面），核與證人潘碧 惠、鞠瑄稜、證人即查獲警員宋居易於檢察官偵訊時證述 情節相符（見同偵查卷第50頁、第51頁、第70頁、第72頁
），並有警員宋居易職務報告1 份、現場蒐證錄影翻拍相 片4 張及小姐番表影本1 紙等附卷可稽（見同上偵查卷第 17頁、第22頁、第23頁、第27頁），及名片7 張、監視器 鏡頭4 個及監視器螢幕1 個扣案可資佐證（見同上偵查卷 第24頁、第25頁）。堪認被告田金山、林湘淇、梁麗玲3 人涉有意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以 營利之犯行無訛。
（三）再按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他 人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與， 祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共 同負責。且共同正犯之犯意聯絡，亦不以數人間直接發生 者為限，其有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院28年 上字第3110號、77年臺上字第2135號判例要旨參照）。 經查：
1、被告田金山雖辯稱：伊僅係金孔雀茶坊名義負責人，曾車 只有跟伊說負責罰金、稅金問題，伊不知茶坊內有女子脫 衣陪酒之事云云。惟查：徵諸被告田金山於檢察官偵訊時 及原審審理時供稱：伊約2 、3 天會去店內看看，有空就 去，剛開始接負責人那段時間，不熟悉，所以2 、3 天就 會去1 次，後來是有事情打電話給伊，伊才會去等語（見 同上偵查卷第55頁、第81頁，原審卷第63頁反面），證人 即共同被告梁麗玲於原審審理時證稱：田金山約1 個月來 金孔雀茶坊1 次，他來收人頭費時會看到他，曾車會把人 頭費交給伊，再由伊轉交給田金山等語（見原審卷第54頁 正面），及證人即共犯黃玉霞於原審審理時證稱：田金山 常常去店內，2 、3 天要去1 次，有時每天在那邊等語（ 見原審卷第58頁正面），堪認被告田金山係經常進出金孔 雀茶坊無訛，則被告田金山對於該茶坊之營業狀況及茶坊 內是否有女子脫衣陪酒之事，應知之甚詳，自無推諉不知 之理。況參諸被告田金山於原審審理時供稱：伊係以每月 6,000 之代價擔任名義負責人，負責於警察臨檢或酒客鬧 事時出面處理等語（見原審卷第27頁反面），亦與證人梁 麗玲、黃玉霞於原審審理時證述情節相符（見原審卷第54 頁正面、第60頁反面），是倘曾車經營之金孔雀茶坊係屬 合法經營店家，其大可以任一股東擔任負責人即可，何須 另行每月花費6, 000元，委請被告田金山擔任掛名負責人 ？該茶坊又豈會無故經常面臨警方臨檢，而委由並非實際 負責人之被告田金山出面處理警方臨檢事宜？另參以案發 時被告田金山已60餘歲，為具有一定社會經驗之成年人， 堪認其知悉該茶坊從事不法行為，且係為避免警方查緝始
有必要另行聘請伊人頭擔任負責人，用以掩人耳目甚明。 另該茶坊確為有女子坐檯脫衣陪酒之聲色場所，已如前述 ，衡情被告田金山應早已知悉該茶坊有容留、媒介女服務 生與男客從事猥褻之行為無訛。被告田金山既早已知悉該 茶坊可能從事非法脫衣陪酒之行為，其主觀上若無共同參 與犯罪之意思，其自可選擇拒絕繼續提供身分證件登記為 該茶坊負責人，或不再以負責人身分親到現場善盡管理、 監督之責，惟被告田金山卻未拒絕，仍同意以每月6,000 元代價出借其身分，隨後任由該茶坊經營者、現場幹部以 其名義經營該茶坊。堪認本件被告田金山有容任該茶坊之 實際經營者、現場管理幹部可利用合法掩飾非法之方式持 續經營該茶坊，並使該茶坊女服務生與不特定男客為猥褻 行為無訛。是被告田金山與該茶坊實際負責人曾車及其妻 黃玉霞及該茶坊幹部即被告林湘淇、梁麗玲等人對於容留 、媒介該茶坊女服務生與男客猥褻之過程中，各有其角色 分擔，其等對於全部之犯罪事實，均有共同犯意聯絡至明 ，其等自應就全部犯罪事實共同負責，殆無疑問。是被告 田金山上揭辯解，自不足採信。
2、被告林湘淇雖辯稱：未有共同容留、媒介女子與他人為猥 褻行為以營利之犯行云云。惟查，被告林湘淇擔任金孔雀 茶坊經理，負責招呼、引領客人並介紹小姐乙節，已如前 述。另參以被告林湘琪於原審準備程序及本院準備程序時 均供稱：伊知悉該茶坊女服務生有脫衣陪酒之行為等語（ 見原審卷第27頁反面，本院卷第74頁）；證人潘碧惠、鞠 瑄稜於檢察官偵訊時均證稱：經理林湘淇負責帶客人進包 廂，並且幫客人點小姐，進包廂後介紹哪幾個小姐有哪幾 個特色，經理會問客人有無認識的小姐，並且會介紹有哪 些小姐會喝、會玩，偶爾會叫小姐秀一下，就是秀脫衣舞 ，秀完之後會叫客人給他們小費500 元，經理她自己本身 有經理費，每桌客人每次消費時，經理可以抽經理費一桌 100 元，沒有算節，有限時間，喝茶的話每2 個小時買1 次單，喝酒的客人每3 小時買1 次單，每買1 次林湘淇可 以抽100 元，所謂會玩，是指擲骰子，如果小姐輸的話， 客人會要求喝酒，輸的小姐還要脫衣，如果小姐贏的話， 客人就給100 元，有些客人會拉他們、親他們，有讓客人 在裸體時拉他們、親他們或摸他們，警方喬裝為男客進入 包廂後，潘碧惠係經由林湘淇介紹進入包廂跟客人玩擲骰 子的遊戲等語（見同上偵查卷第70頁、第71頁）；及證人 宋居易於檢察官偵訊時證稱：小姐在脫衣服供客人觀看時 ，林湘淇有進入包廂，因為一開始進包廂喬裝人員是點名
林湘淇陪坐，林湘淇進入包廂後有看到其他小姐脫衣陪酒 ，她沒有阻止，亦無任何反對的意思等語（見同上偵查卷 第50頁），堪認被告林湘淇確有容留、媒介該茶坊女服務 生與至該茶坊消費之男客為猥褻之行為，並從中抽取檯費 每3 小時100 元以營利之事實無訛。是被告林湘淇上開辯 解，自不足採信。
3、至被告梁麗玲固辯稱：是老闆說的，我們不能不去做，而 且是小姐自願脫衣云云。惟查，被告梁麗玲自98年10月間 起擔任該茶坊會計，負責通知小姐、收款等工作，且知悉 該茶坊女服務生有脫衣陪酒之行為等事實，業據被告梁麗 玲於本院審理中供認不諱（見本院卷第74頁），另參諸證 人潘碧惠於檢察官偵訊時證稱：「（問：警方查獲當天下 午，有喬裝的人員到店內消費並且由在場負責人梁麗玲讓 他們進入五號包廂？）是。」、「（問：梁麗玲確定是現 場的負責人？）她是會計，負責算帳、櫃臺的事、算酒錢 。」、「（問：你跟客人說如果要脫衣服的話，要先去櫃 臺？）都會，跟櫃臺的會計講說看一下，看有沒有臨檢， 看監視畫面。」、「（問：所以你在查獲當天先到櫃臺請 梁麗玲注意觀看監視器有無警方到場臨檢？）是。」等語 （見同上偵查卷第70頁、第71頁），核與被告梁麗玲於原 審審理中供稱：「我是領人家的薪水，老闆叫我看監視器 …」等語相符（見原審卷第64頁反面），足證被告梁麗玲 在該茶坊之工作，除擔任會計負責收款外，亦負責引領客 人進入店內包廂，並在店內女子與男客進行猥褻行為時， 負責在櫃台觀看監視器，監看有無警方到場臨檢無訛。被 告梁麗玲既係受金孔雀茶坊實際負責人曾車雇用擔任該茶 坊會計，其工作除收款外，並負責引領客人進入店內包廂 ，且在店內女子與男客進行猥褻行為時，負責在櫃台觀看 監視器，監看有無警方到場臨檢，是被告梁麗玲涉有意圖 使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯行 ，已堪認定。被告梁麗玲上揭辯解，顯不足採信。（四）至公訴意旨雖認為被告田金山為金孔雀茶坊之實際負責人 。惟查，參諸被告田金山於警詢、檢察官偵訊時供承其係 金孔雀茶坊實際負責人云云（見同上偵查卷第5 頁反面、 第54頁、第79頁），固與共同被告梁麗玲於警詢、檢察官 偵訊時、共同被告林湘淇於檢察官偵訊時供述情節相符（ 見同上偵查卷第10頁正面、第51頁、第53頁）。然金孔雀 茶坊實際負責人並非被告田金山乙節，業經證人黃玉霞於 原審審理時證述明確，此徵諸其證稱：金孔雀茶坊係曾車 與藝名分別為「孔雀」、「雅琪」及「情人」之小姐合夥
，曾車為該茶坊之老闆，99年4 月份時，被告田金山到伊 家裡找曾車，說他沒有工作，曾車就叫田金山去店裡顧店 ，看顧店內看頭看尾，例如客人酒醉鬧事時，由田金山去 處理，伊不知為何店內營業事業登記證登記負責人為田金 山等語自明（見原審卷第57頁反面、第58頁正面），核與 而證人即共同被告林湘琪於原審審理時稱稱：金孔雀茶坊 之老闆為曾車，曾車曾表示田金山係店裡請來的人頭，要 負責店內發生事情要扛起來等語（見原審卷第48頁反面、 第50頁反面、第51頁反面）；證人即共同被告梁麗玲於原 審審理時亦證稱：金孔雀茶坊老闆是曾車，田金山係人頭 負責人，曾車有交代說店裡營利事業登記證的負責人是田 金山，有什麼事情就找他等語相符（見原審卷第53頁反面 、第54頁反面）。又徵諸證人鞠瑄稜、潘碧惠於檢察官偵 訊時亦證稱：他們不曉得金孔雀茶坊實際負責人為何人， 因為他們是對會計、經理，什麼事情都找她們2 人，他們 在派出所才第1 次看到田金山等語（見同上偵查卷第72頁 ），則被告田金山苟係金孔雀茶坊實際負責人，何以該茶 坊女服務生未曾與其見面？況參以金孔雀茶坊留存被告田 金山行動電話之字條，亦特別註明被告田金山為「人頭」 ，有該字條相片1 張在卷可稽（見同偵查卷第26頁）。是 被告田金山確非金孔雀茶坊實際負責人乙節，應堪認定。 至被告田金山於警詢及偵訊時固均自稱為金孔雀茶坊實際 負責人云云，惟衡情被告田金山同意擔任金孔雀茶坊之名 義負責人，每月坐享6,000 元報酬，當該茶坊涉及刑事案 件經員警通知負責人到案接受調查，由其出面接受調查並 承擔責任，目的在使該茶坊真正經營者得脫免刑責，已如 前述。再參以金孔雀茶坊從事媒介、容留女子與男客猥褻 之不法行為，而此種涉及不法性交易之店家真正經營者為 逃避偵查及可能之刑事責任，往往不欲以自己名義登記為 負責人，而提供報酬請他人擔任名義負責人，本即合乎常 情，亦為本院辦理此類案件職務上已知之事實。從而，本 件縱然被告田金山於警詢、檢察官偵訊時自承其為金孔雀 茶坊實際負責人，亦無從逕為不利於被告田金山之認定。 從而，公訴意旨認為被告田金山係金孔雀茶坊之實際經營 者乙節，尚屬無據，併此敘明。
（五）綜上所述，被告田金山、林湘淇、梁麗玲上開辯解，均係 事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告田 金山、林湘淇、梁麗玲3 人上揭意圖使女子與他人為猥褻 之行為，而媒介、容留以營利之犯行，均堪認定，應予分 別依法論科。
二、論罪科刑部分：
按刑法第231 條第1 項所謂容留，係指收容留置，意即提供 他人為性交或猥褻行為場所之謂，而媒介則係指居間仲介之 意（最高法院91年度臺上字第4374號、91年度臺上字第4431 號判決參照）。次按猥褻指性交以外足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀 上足以滿足自己性慾者，均屬之。又按刑事法若干犯罪行為 態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特 別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一 之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘 依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀 念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、 刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之 職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例 如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者 是。是本件被告3 人與金孔雀茶坊實際負責人曾車、其妻黃 玉霞等人間，於99年12月28日下午1 時30分許，由警員宋居 易率同5 、6 名不詳民眾喬裝男客前往金孔雀茶坊消費時， 由被告梁麗玲指引宋居易等人進入該址茶坊5 號包廂內，再 由被告林湘淇持小姐番表1 張，介紹男客點選女服務生，而 媒介阮玉琴、潘碧惠、鞠瑄稜等成年女子在該包廂內進行脫 衣陪酒等猥褻行為，因其犯行在性質上具有反覆性，且係在 密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，在 行為概念上，縱有多次媒介以營利之舉措，仍應評價認係包 括一罪之集合犯。是被告田金山、林湘淇、梁麗玲3 人提供 金孔雀茶坊做為場所，並居間仲介女子與男客進行上開脫衣 陪酒等之猥褻行為以營利，是核被告3 人所為，均係犯刑法 第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而 容留以營利罪。被告3 人媒介之低度行為，應為容留之高度 行為所吸收，均不另論罪。又被告3 人與金孔雀茶坊實際負 責人曾車、其妻黃玉霞等人間，就本案犯行，均有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告田金山、林湘淇及梁麗玲共同基於意 圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯 意聯絡，自99年4 月間起至同年12月28日止（除本件事實 欄所載犯行外），在金孔雀茶坊內媒介、容留阮玉琴、潘 碧惠及鞠瑄稜等女子，與不特定男客進行脫衣陪酒之猥褻 行為以營利，因認被告3 人此部分所為，亦涉犯刑法第 231 條第1 項之妨害風化罪嫌云云。
（二）訊據被告3 人均矢口否認有上揭共同容留、媒介女子與他 人為猥褻行為以營利之犯行。
（三）經查，被告田金山自99年4 月間起，擔任金孔雀茶坊名義 負責人，已如前述，然本件除如上所述外，並無其他積極 證據足以證明被告3 人自99年4 月間起至同年12月28日止 ，有何其他意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒 介以營利之犯行。又參諸證人阮玉琴、潘碧惠及鞠瑄稜到 金孔雀茶坊任職期間約4 個多月乙節，亦據被告梁麗玲於 檢察官偵訊時供述甚詳（見同上偵查卷第54頁），證人阮 玉琴、潘碧惠及鞠瑄稜既自99年8 月間始前往金孔雀茶坊 任職，被告3 人自不能自99年4 月間起，即媒介、容留上 開女服務生在金孔雀茶坊與男客為猥褻之行為甚明。是被 告3 人被訴此部分之犯罪事實，即屬不能證明。（四）綜上所述，本件自不能證明被告3 人涉有公訴意旨所指上 揭犯行，本院原應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨既 認此部分行為與上開經本院判決認定有罪之部分，具有接 續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明 。
四、原審審理結果，認被告3 人上揭有罪部分罪證明確，適用刑 法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38 條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後 段之規定，並審酌被告等人為圖小利，被告田金山即同意擔 任該茶坊負責人，使不肖業者得大膽從事媒介、容留女子脫 衣陪酒之行為，並藉此牟利，被告林湘淇、梁麗玲媒介、容 留女子與他人為脫衣陪酒之交易，從中牟取利益，助長色情 氾濫，敗壞社會善良風氣，且被告田金山、林湘淇犯後均否 認犯行，被告梁麗玲則坦承犯行（於本院否認犯行，應予補 充），並斟酌被告等人犯罪之動機、目的、品行、智識程度 及生活狀況等一切情狀，分別量處被告田金山、林湘琪有期 徒刑5 月，被告梁麗玲有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之 折算標準，以示懲儆。並敘明扣案之小姐番表1 張、名片7 張、監視器鏡頭4 個、監視器螢幕1 個，均係共犯曾車所有 ，供本件犯罪所用之物，業據被告梁麗玲於原審審理時供述 明確（見原審卷第62頁反面），爰均依刑法第38條第1 項第 2 款規定予以宣告沒收之；另扣案之民眾檢舉時提出之名片 1 張，因已非被告等人或共犯曾車所有之物，爰不予宣告沒 收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告3 人提 起上訴，除仍執原審辯解及前詞，否認犯行外，被告林湘淇 、梁麗玲2 人並以原審量刑過重，請求從輕量刑云云為上訴 理由，指摘原判決不當。惟查，本件如上所述，被告3 人於
上揭時、地共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、 容留以營利之事實，已詳如前述，是被告3 人否認上揭犯行 ，均不足採信（見本判決理由貳、一說明）。是被告田金山 、林湘淇、梁麗玲涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與 他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，已堪認定。又按量刑 之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量 刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指 為違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明 。查本件原判決審酌被告林湘淇、梁麗玲2 人為圖小利，媒 介、容留女子與他人為脫衣陪酒之交易，從中牟取利益，助 長色情氾濫，敗壞社會善良風氣，且被告林湘淇犯後否認犯 行，被告梁麗玲則坦承犯行（於本院否認犯行，應予補充） ，並斟酌被告2 人犯罪之動機、目的、品行、智識程度及生 活狀況等一切情狀，分別量處被告林湘琪有期徒刑5 月，被 告梁麗玲有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算標準，原 審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度 亦屬妥適，核無不當或違法之情形。此外，本件原判決就被 告3 人上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定 之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦 無違背。是被告3 人所執此部分上訴理由，本院尚難採為被 告3 人有利認定之依據。是本件被告田金山、林湘淇及梁麗 玲3 人之上訴，均無理由，均應予駁回。至檢察官提起上訴 ，以原審判決對被告3 人媒介不同女子與他人為猥褻行為之 犯行，僅包括論以一罪，認被告3 人均係犯刑法第231 條第 1 項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪， 而未就被告3 人媒介阮玉琴、潘碧惠、鞠瑄稜等3 名「不同 」成年女子在包廂內進行脫衣陪酒等之猥褻行為，分別論罪 ，顯與最高法院99年度台上字第6194號及99年度台上字第40 94號判決要旨有違，原判決自具有適用法則不當之違背法令 事由為上訴理由。惟按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原 具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯 罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切 接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於 客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評 價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與 不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性 或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業 務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查本件如上 所述，被告3 人與金孔雀茶坊實際負責人曾車、其妻黃玉霞
等人間，於99年12月28日下午1 時30分許，由警員宋居易率 同5 、6 名不詳民眾喬裝男客前往金孔雀茶坊消費時，由被 告梁麗玲指引宋居易等人進入該址茶坊5 號包廂內，再由被 告林湘淇持小姐番表1 張，介紹男客點選女服務生，而媒介 阮玉琴、潘碧惠、鞠瑄稜等成年女子在該包廂內進行脫衣陪 酒等猥褻行為，因其犯行在性質上具有反覆性，且係在密切 接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，在行為 概念上，縱有多次媒介以營利之舉措，仍應評價認係包括一 罪之集合犯，檢察官上訴意旨認應依被告3 人媒介阮玉琴、 潘碧惠、鞠瑄稜等3 名「不同」成年女子在包廂內進行脫衣 陪酒等之猥褻行為，分別論罪云云，揆諸上揭說明，容有未 合。是檢察官之上訴，亦為無理由，應一併予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉育君
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231 條第1 項前段：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。