臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第475號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王健有
選任辯護人 李典穎律師
林鈺雄律師
上 訴 人
即 被 告 呂嘉偉
選任辯護人 蕭萬龍律師
張百欣律師
上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院100
年度訴字第152號，中華民國100年12月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第975號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王健有成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑貳年。
呂嘉偉成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、王健有係民國71年10月16日生、呂嘉偉係73年9月6日生、劉 ○瑋係72年5月1日生（業於100年2月17日死亡，所涉殺人未 遂部分，業經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第612號諭知 公訴不受理之判決），於行為時均為成年人。少年朱○毅係 79年3月1日生，於行為時尚未成年（此部分由臺灣桃園地方 法院少年法庭處理）。少年黃○弘係79年7月19日生，於被 害時為14歲以上未滿18歲之少年。
二、緣劉○瑋係位在桃園縣蘆竹鄉富竹村富竹巡守隊後方之「圳 之歌KTV」之負責人，王健有、呂嘉瑋2人則是擔任「圳之歌 KTV」圍事，少年朱○毅則係「圳之歌KTV」少爺，與黃○弘 為國中同學，黃○弘之姐姐黃○雯則係劉○瑋大哥劉○廷之 女友，彼此先前均認識。緣黃○弘友人呂○明認少年朱○毅 推倒其機車致車身受損，少年黃○弘遂與其女友潘○寧、友 人詹○棠、陳○寧、魏○新等人，乃相約於96年10月23日晚 間前往「圳之歌KTV」找少年朱○毅洽談。「圳之歌KTV」現 場負責人張紫茵因見少年黃○弘等人前來，遂以電話通知劉 ○瑋有人至「圳之歌KTV」尋釁，劉○瑋知悉後乃駕駛車牌 號碼V8-5231號自用小客車，搭載王健有、呂嘉偉及一、二 名真實姓名年籍不詳之成年男子前往上址，劉○瑋等人抵達
後，各持棍棒下車，詹○棠、陳○寧、魏○新等人見狀分別 跑開，僅黃○弘及其女友潘○寧留在現場。朱○毅見狀，告 訴劉○瑋：黃○弘他們是來亂的等語，劉○瑋等人即將少年 黃○弘圍住，共同基於傷害之犯意，各手持鐵棍或球棒朝少 年黃○弘頭部身上毆打，朱○毅見狀，承繼劉○瑋、王健有 、呂嘉偉等人傷害之犯意，隨手撿拾現場磚塊，往黃○弘頭 部毆擊，黃○弘因受毆打蹲在地上，並經在場之潘○寧、張 紫茵勸解後，劉○瑋、王健有、呂嘉瑋及朱○毅等人始停止 毆打，劉○瑋旋駕車離開現場，潘○寧旋則扶黃○弘步行至 附近大竹國小處，詹○棠則打電話通知黃○弘胞姐黃○雯前 來，經緊急送醫救治，診斷出黃○弘受有外傷性硬腦膜上出 血之傷害。
三、案經黃○弘訴由臺灣桃園地方法院檢察署偵檢起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟 被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當 ，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1、第 159 條之5亦有明文。經查：
㈠證人黃○弘、潘○寧、朱○毅、張紫茵、詹○棠於原審98年 度訴字第612號案件（下稱另案）中向法官所為之陳述，依 據刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，應有證據能力。 ㈡證人即另案被告劉○瑋於98年5月1日、6月10日、98年10月7 日及98年10月28日偵查所為之陳述、被告王健有於98年10月 7日、99年11月22日偵查所為之陳述、證人黃○弘、潘○寧 、張紫茵、詹○棠於偵查中所為之陳述，業經具結，又無顯 有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定 ，有證據能力。
㈢告訴人黃○弘之敏盛醫院診斷證明書、病危通知單、手術同 意書、麻醉同意書、輸血說明暨同意書、病歷、中山醫學大 學附設醫院論斷證明書、病歷為從事業務之人於業務上或通 常業務過程所須製作之紀錄文書，可信度甚高，均查無顯不 可信之情況，依前開刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，
自均得為證據。
貳、實體方面：
一、被告之辯解：
㈠訊據上訴人即被告王健有固坦承伊當日有搭乘劉○瑋自用小 客車至「圳之歌KTV」，惟否認有殺人或傷害犯行，辯稱： 當天劉○瑋打電話給伊說「圳之歌KTV」有事，但沒跟伊說 什麼事，所以伊就跟劉○瑋一起過去，到場後看到黃○弘跟 朱○毅在打架，伊沒有跟其他人一起打黃○弘云云；其辯護 人辯稱：被告王健有雖有在場，惟當時在場之人未指出被告 王健有確曾動手毆打黃○弘，當天王健有係去追陳○寧、魏 ○新2人，並未持棍棒毆打黃○弘，且被告與黃○弘間亦無 嫌隙，不可能黃○弘有殺人或傷害之犯意云云。 ㈡訊據上訴人即被告呂嘉偉矢口否認有殺人或傷害犯行，辯稱 ：伊當日並未在場，也沒有下手打黃○弘云云；其辯護人辯 以：被告呂嘉偉當天不在現場，亦無與其他人有殺人犯意聯 絡，劉○瑋在事發後曾多次要呂嘉偉作偽證，亦徵被告呂嘉 偉案發當時並不在場云云。
二、經查：
(一)證人即被害人黃○弘於偵查及另案審理中證稱：劉○瑋的哥 哥當時是伊姐姐黃○雯的男朋友；96年10月23日因為伊的朋 友詹○棠傳簡訊給伊說要到「圳之歌KTV」那裡找朱○毅， 接到簡訊後就載伊的女朋友潘○寧一起到「圳之歌KTV」； 到現場時詹○棠和其2、3個人已經到場，伊則坐在機車上面 ；後來劉○瑋及4、5個人合開一輛車來，下車時手上都有拿 棒球棒那類的東西，他們下車就衝過來，伊的國中同學朱○ 毅就說我們是來亂的，然後全部的人就衝過來圍著伊打伊， 之後伊就倒在地上，潘○寧就請他們不要再打伊，後來他們 的車就去追其他的人；他們每個人拿東西一直往伊頭部打很 多下，伊才用手肘去擋，劉○瑋說要給伊死；劉○瑋說他已 經早就忍伊很久，看伊不順眼；伊站著被打之後快要昏倒， 所以有蹲在地上，但是並沒有失去意識；伊蹲下來之後他們 就走了等語（見96年度偵字第28545號卷第90頁）。證人即 黃○弘之姐黃○雯於另案偵查中證稱：當時我與劉○廷在外 租屋處，黃○弘打電話給我，跟我說他被劉○瑋打，現在在 路邊，約過5分鐘，劉○瑋打電話給我，跟我說他剛修理我 弟弟，我弟流一些血，之後，劉○廷載我去大竹國小將我弟 送到敏盛醫院，劉○廷有傳簡訊給我，告訴我是誰毆打我弟 ，內容載到「王健有、邱亦晨、許銘傑」，朱○毅隔天有來 我家道歉，他承認有打我弟等語(9 6年度偵字第28545號卷 第95頁)。
(二)證人潘○寧於偵查中及原審審理時證稱：當日黃○弘要載伊 回家並接到朋友電話才過去「圳之歌KTV」；到那邊之後車 子停下來沒多久，有兩部車先後到，間隔大約5分鐘，第一 台車下來約4、5個人，手上有拿鐵棍；第二部車抵達前黃○ 弘就被打了；黃○弘有走過去那群人那邊，因為黃○弘有看 到他認識的人，伊因為那些人衝過來要打我們，所以嚇到躲 到巷子裡；伊與黃○弘被打的距離差不多3公尺左右；當時 有5、6個人圍在黃○弘身邊拿鐵棍一直打他的頭；伊有請「 圳之歌KTV」裡的小姐叫他們不要打；伊看到他們打的滿大 力的，因為黃○弘有用手去擋，結果伊發現黃○弘是愈來愈 往下蹲；他們用棍棒一直打約5到10分鐘；後來因為有一台 車過來，原本的那台車開到最前面去，那些人就上車，伊就 趕快去扶黃○弘，黃○弘有意識說要打電話但沒有力氣打， 所以叫詹○棠打電話給他姐姐要她男朋友來處理這件事，因 為他姐姐的男朋友就是劉○瑋的哥哥；黃○弘的頭和手都有 受傷，後來有打電話叫計程車，黃○弘在計程車上就昏倒了 ；伊確認下車的人都有衝過去打黃○弘；去警察局時有指認 劉○瑋打傷黃○弘；被告王健有是搭第一部或第二部車伊沒 有印象；黃○弘有和對方說話，對方有說要把黃○弘打死； 伊不認識被告呂嘉偉，但有看到被告呂嘉偉，但不知道他是 否從車上下來；被告王健有是否有在場伊不記得；伊看到從 自小客車下來的人都有下手打黃○弘，也有看到朱○毅打黃 ○弘，劉○瑋和被告呂嘉偉也有打，但是被告王健有伊沒有 印象；他們下車時沒有去追跑掉的人；當時劉○瑋站在中間 ，打黃○弘後有說要給黃○弘死，之後又繼續打等語（見桃 園地檢96年度偵字第28545號卷第66頁，原審卷第234-239、 246頁）。
(三)證人詹○棠於98年12月7日偵訊時證稱：朱○毅與我的朋友 有些爭執，我跟告訴人及其女友過去要與對方談，不久，劉 ○瑋等人共乘一部汽車到場，他們下車後就開始打告訴人， 當時我怕被攻擊，有至他處閃躲，等我回來，我看到朱○毅 拿磚塊站在旁邊，告訴人則頭部有傷，拿著電話要撥打，至 於其他人則是拿著武器去追別人了等語(98年度他字第1708 號卷第84頁)。
(四)證人劉○瑋於偵查中證稱：當時伊有載被告王健有、呂嘉偉 一起過去，王健有是坐後座，呂嘉偉是坐副駕駛座，當時我 們是一起吃完薑母鴨就過去等語(98年度他字第1708號卷第 34頁)。另證稱：朱○毅、邱奕誠、呂嘉偉有到場，我跟王 健有等人到場時，朱○毅跟黃○弘所帶幾個朋友正在打架， 我就勸架，朱○毅拿棒子從後面攻擊黃○弘，王健有及呂嘉
偉都沒有動手，黃○雯是我哥哥劉○廷的前女友等語(同上 卷第48頁)。另證稱：是小吃店老闆娘張紫茵通知我，我當 時搭載王健有及呂嘉偉到現場等語(同上卷第70頁)。(五)證人張紫茵於偵查中證稱：劉○瑋是幫我介紹房客外號「小 胖」即朱○毅，我叫小胖打電話給劉○瑋，叫他們過來作見 證，準備簽約，劉○瑋過來後，他們已經打完了，當時有十 幾個人在打架，是全部的人打一個人，我還從中一人手中搶 下棒球棍，我印象中有去的是綽號小傑、以及呂嘉偉、朱○ 毅，朱○毅當時是拿磚頭打人等語(他字卷第83-84頁)。於 原審審理中證稱：被告是劉○瑋的朋友，只要「圳之歌KTV 」有客人來亂事，我沒辦法處理，就會託劉○瑋把他們送回 去，劉○瑋會找王健有和呂嘉偉一起幫忙，他們不是圍事， 因為圍事要錢，朱○毅不算是服務生，他和陳○嘉一起來， 我的少爺沒有來的話，會請他幫忙。當天是他們打完了之後 ，黃○弘受傷，我才出來，拿棍棒的我只認識「小胖」的人 及許銘傑，我沒有要朱○毅扛下打人的事情，當天「小胖」 打人最兇，我把他棒子搶下後，他還要拿磚頭。「圳之歌 KTV」我是現場負責人，劉○瑋才是實際負責人，伊女兒徐 ○榛大約在94年或95年跟劉○瑋交好，打架事情發生時，伊 女兒跟劉○瑋已經感情不好，有在談分手等語（原審卷第24 0-243頁反面)。證人陳○嘉於原審審理中證稱：伊當天看到 很多人，伊都認識，他們要找朱○毅說，好像是要談機車的 事情，朱○毅就跑去店裡躲起來，後來劉○瑋有來，朱○毅 以為有人來幫忙，就拿著棍子衝出去，伊有看到朱○毅拿棍 子打黃○弘的頭；是車子先出現，車上的人下了車之後，朱 ○毅才往前衝，除了黃○弘沒有跑，其他人看到車子下來的 人就往後面跑；圍在黃○弘身邊的人有5、6人，朱○毅與他 們在打黃○弘，我只認識劉○瑋，黃○弘被打後已經沒力， 叫詹○棠打電話給他姐姐要他男朋友來處理這件事，因為他 姐姐的男朋友就是劉○瑋的哥哥等語（見原審卷第244 頁反 面至第246頁）。
(六)證人朱○毅於原審審時證稱：96年10月23日伊在「圳之歌KT V」，並非刻意要去與張紫茵簽租約；黃○弘和他朋友來店 裡一群20幾個人，店內小姐就打電話給劉○瑋；當天被告王 健有和呂嘉偉有搭劉○瑋的車子一起到「圳之歌KTV」；在 這件事發生前陣子，「圳之歌KTV」的玻璃門有被人砸石頭 ，小姐看當日有很多人過來，以為是要鬧事，所以打給劉○ 瑋；劉○瑋他們來了以後就拿棒球棍開始打；劉○瑋衝過去 時，很多人都跑了，剩下黃○弘和一個朋友(指詹○棠)和黃 ○弘女朋友(指潘○寧)在那邊；劉○瑋下車時，每一個人都
有拿木棒或鋁棒；確定劉○瑋他們有打人，但每人是如何打 黃○弘，伊不清楚；劉○瑋他們是先衝去黃○弘那邊，劉○ 瑋走向黃○弘面前，其他人先去追其他人，劉○瑋有先動手 ，他們那群人跑掉之後，又回來繼續打人；伊只知道劉○瑋 先拿木棍揮黃○弘的後腦勺，其他人因為太混亂，伊不清楚 。因為劉○瑋揮第一棒時，其他人當時沒有在黃○弘旁邊， 所以伊清楚看到劉○瑋有拿木棍打黃○弘。其他人回來之後 因為太混亂了，所以伊不清楚；劉○瑋和其他人是將黃○弘 打到蹲下去；去追黃○弘那群人回來後持木棒或鋁棒打黃○ 弘，打的人有被告王健有、呂嘉偉；被告王健有、呂嘉偉是 劉○瑋開車載離開的；伊當時在偵查時怕劉○瑋他們找伊麻 煩，伊會有生命危險，所以在偵查時說只有劉○瑋毆打黃○ 弘，其他人都站在旁邊看；劉○瑋有帶伊去張紫茵家裡去談 好說要伊扛下打人的事情，劉○瑋和張紫茵說會跟被告王健 有、呂嘉偉講好等語（見原審卷第155-162頁）。(七)又被害人黃○弘因受劉○瑋等人圍毆，受有外傷性硬腦膜上 出血之傷害，有所提出之敏盛綜合醫院診斷證明書、病危通 知單、手術同意書、麻醉同意書、輸血說明暨同意書、病歷 、中山醫學大學附設醫院診斷證明書及病歷在卷可憑（見96 年度偵字第28545號卷第20-24頁）。(八)綜合上開證人之證述可知，證人劉○瑋、張紫茵、朱○毅均 一致證稱被告王健有、呂嘉偉2人當日有至現場，證人劉○ 瑋並稱當日與被告2人一起吃薑母鴨，因接到通知有人到「 圳之歌KTV」鬧事，乃駕車載王健有、呂嘉偉2人，前往處理 ，王健有是坐後座，呂嘉偉是坐副駕駛座等情，已足認被告 2人確實在場。至於係那些人持棍棒毆打被害人，證人劉○ 瑋雖證稱：伊到場時朱○毅正與同夥動手打黃○弘，證人張 紫茵亦證稱：劉○瑋過來後，他們已經打完了，是朱○毅與 十幾人一起打黃○弘等語。惟上開證述，與證人黃○弘、朱 ○毅、詹○棠、陳○嘉等人證述係劉○瑋與同車之人下車持 棒打人之情節不符。查劉○瑋與證人張紫茵分別為「圳之歌 KTV」實際負責人和現場負責人，且劉○瑋與張紫茵女兒當 時為男女朋友，業據證人張紫茵證述明確，顯見二人關係匪 淺，其證詞自有迴護劉○瑋之可能，已難遽採。且證人朱○ 毅於原審審理時自承係「圳之歌KTV」少爺，事發後劉○瑋 有帶伊去張紫茵家談好說要伊扛下打人的事情；當時確實有 跟黃○雯承認伊有打黃○弘，但是因為劉○瑋要伊出面頂罪 ，因為伊那時候未成年，且事情是因為黃○弘到「圳之歌KT V」找伊所引起的等情，此雖為證人張紫茵所否認，但就劉 ○瑋等人到場之原因，張紫茵證稱係要與朱○毅簽租約，通
知劉○瑋到場見證，證人朱○毅則否認有簽約之事。證人翁 建國於原審亦證稱：案發當天我沒在場，劉○瑋一開始有叫 我是否可以幫他作偽證，說他那天有在場，但是沒打人，說 我和他都沒有動手打人，我沒有答應等語(原審卷第166頁) ，可知劉○瑋確有教唆偽證之情形。且依證人陳○嘉、詹○ 棠前揭證述可知，劉○瑋尚未駕車抵達「圳之歌KTV」前， 黃○弘、詹○棠等人均已到場，證人陳○嘉且證稱：朱○毅 先躲起來，後來知道劉○瑋等人到場，認有幫手才出面，可 知，朱○毅在幫手未到前，黃○弘一方人數較多之情況下， 實無可能動手毆打黃○弘；又黃○弘等係因認友人呂○明之 機車被告朱○毅推倒受損等細故，要與朱○毅討論處理事宜 ，二人又是國中同學，衡情亦無帶棍棒之必要，另從黃○弘 等一群人見劉○瑋駕車抵達現場後，除黃○弘及其女友外， 其餘同夥之人即立即逃散等情以觀，若非劉○瑋等人下車之 際手中持有一望可知得為兇器之鐵棍、球棒，而查覺有被毆 打之危險，詹○棠等人亦無立即逃散之必要。可知，本件係 劉○瑋等人係持棍棒前來屬實。是前揭劉○瑋、張紫茵有關 劉○瑋到現場原因及劉○瑋未毆打黃○弘之陳述，顯係為推 卸責任予證人朱○毅之說詞，要無可採。證人張紫茵就劉○ 瑋當天到場原因，亦顯與證人朱○毅、陳○嘉前揭證述不符 ，此均足徵劉○瑋與證人張紫茵之陳述可信性極低。證人張 紫茵雖另稱被告2人並非「圳之歌KTV」圍事，因其2人並未 領薪，朱○毅並非「圳之歌KTV」少爺，惟是否圍事，應依 其工作性質認定，與有無薪酬無關，證人朱○毅於原審已證 稱：我是擔任少爺工作，被告2人是圍事，店裡有事情，就 打電話給他們，之前有看過劉○瑋打客人，圍事包括被告2 人、許銘傑等人，參諸本件亦係店裡通知有人鬧事，劉○瑋 即偕被告2人前來，可資佐證被告2人確係擔任圍事。至證人 朱○毅雖否認有參與毆打黃○弘乙事之證詞，然與證人潘○ 寧、黃○弘之證述不符，證人張紫茵、詹○棠均證述朱○毅 有拿磚塊打被害人。其2人立場相反，卻有相同之供述，證 人黃○雯亦證稱朱○毅有到伊家道歉，承認毆打黃○弘之事 。而本件事涉證人朱○毅本人是否參與犯罪，應否負刑事責 任及民事賠償問題，證人朱○毅自有可能避重就輕加以否認 ，是證人朱○毅否認毆擊被害人部分可信性較低，不足採信 ，堪認朱○毅確有於劉○瑋等人動手後，持磚塊毆擊被害人 黃○弘之事。
(九)被告王健有雖辯稱：伊雖有到場，但沒有跟其他人一起打黃 ○弘，伊是去追其他的人云云。本院依其聲請傳喚證人陳○ 寧，證稱：當天是因為朱○毅與黃○弘有發生吵架，就約在
那邊，然後去的時候，他們還在講，後來就有壹台車過來， 就是劉○瑋他們，然後就下來，我們這邊的人大約十幾個都 往後跑，我躲在KTV旁邊的稻田那邊，我看到王健有追過去 打我朋友魏○新，然後我人就過去，他們就停手，王健有把 我與魏○新帶回他們剛剛下車的地點，回去的時候看到黃○ 弘倒在那邊，我與魏○新就騎摩托車就走了等語(本院卷第 90頁反面)。另證人何○榮到庭，其證稱：當天我有去「圳 之歌KTV」領錢，因為我在那邊做少爺，我看到4到5個人騎 摩托車過來，要抓一個胖胖的人，是裡面的少爺，5個人一 起揍他，我看到劉○瑋給頭破掉的人一巴掌之後，朱○毅就 拿磚塊過來，王健有站在旁邊，沒有看到呂嘉偉，劉○瑋是 開一台白色的車子，連同他共4 到5個人，陸續下車來，看 到有二個人是拿木棍。我看到1、2個人去把人追回來，追回 來之後劉○瑋給一巴掌，大家就站住，王健有沒有追，我不 知道等語(本院卷第156頁至159頁)。惟查，被告王健有於98 年6月10日偵訊時供稱：到現場後，我看到朱○毅跟別人在 打架，劉○瑋沒有動手打人，當時我在旁邊看熱鬧等語(他 字卷第34頁)，於98 年10月7日偵訊時亦供稱：是劉○瑋找 我過去，我站在旁邊看等語(同上卷第48頁反面)；於99年11 月22日偵訊時供稱：那天劉○瑋說圳之歌外面有人在鬧事， 我剛好跟呂嘉偉在吃薑母鴨，所以就一起過去，朱○毅當時 是圳之歌的少爺，我下車後，看見朱○毅拿著棍棒，毆打被 害人，劉○瑋及呂嘉偉我不清楚他們有沒有動手，我因為害 怕，所以沒有靠過去等語(同卷第63頁至64頁)。可知，被告 王健有於偵查中始終未曾供述其有去追告訴人以外其他人之 情形。如被告當時確係去追被害人以外之其他人，此乃對其 有利之事證，理應於偵查中即供出才合常理。證人陳○寧上 開證述，已與被告王健有本人於偵查中之供述不符，證人魏 ○新經本院傳拘未著，亦不能查證其證言是否屬實。且被告 王健有當日係跟隨劉○瑋等人攜棍棒前往現場處理鬧場事件 ，就傷害事件自有犯意聯絡，縱如所辯，其係去追其他人， 乃屬共犯分工行為，依共同正犯「一部行為，全部責任」之 原理，亦無礙於共同正犯之成立。另本件係發生於96年10月 23日晚間10時許，證人何○榮證稱：當天下午2點就去，因 為要去當兵，阿姨有欠我約500元的薪水，劉○瑋開車來是 晚上6到8時左右等語(本院卷第158頁)。其既係當兵在即， 而於下午2時許前去領薪水500元，金額不多，理應很快處理 完畢，有何必要逗留至晚上，所言已非無疑，且所供劉○瑋 開車前來之時間，與實際上劉○瑋開車抵達「圳之歌KTV」 之時間，相差達2小時以上，其證述顯有瑕疵，自難憑採。
且證人潘○寧、朱○毅均證稱：當天從劉○瑋車輛下來之人 均有持鐵棍毆打黃○弘等語，證人朱○毅並明白證述被告王 健有有參與毆打黃○弘等語，被害人黃○弘更證稱：劉○瑋 等人一下車就將伊圍住，共同持棍棒毆打伊。又劉○瑋前往 「圳之歌KTV」係為處理黃○弘等人鬧事乙情，則劉○瑋邀 同被告王健有一同前往「圳之歌KTV」，自會將前往「圳之 歌KTV」之目的告知被告王健有，被告王健有既係為處理黃 ○弘等人鬧事而與劉○瑋前往「圳之歌KTV」，到場後自無 站在一旁觀看而自身事外之理。依被害人黃○弘之上開證述 ，被告等係先毆打黃○弘，再去追其他人，則被告王健有縱 有再去追其他人，亦係黃○弘不支蹲下之後之行為，被告王 健有前揭辯詞，亦不足為有利之認定，所辯不足採信。(十)被告呂嘉偉雖辯稱：伊當天並未到現場云云。然查，證人劉 ○瑋、張紫茵於偵查中一致證稱被告呂嘉偉有到場，證人朱 ○毅並證稱被告呂嘉偉有毆打伊等情，已如上述，證人潘○ 寧於原審審理時亦證稱：被告呂嘉偉當時確實有在場，伊有 看到被告呂嘉偉毆打黃○弘等語明確（見原審卷第237 頁反 面及第238頁），且證人潘○寧與被告呂嘉偉無任何嫌隙， 並依法具結作證，應無甘冒觸犯偽證罪刑責而為虛偽陳述之 可能，證人朱○毅亦為相同之證述，是證人潘○寧、朱○毅 前揭證詞，應屬可信。又證人潘○寧證稱：劉○瑋的身高應 該有180幾公分等語（見原審卷239頁），而被告呂嘉偉供承 其身高約167公分等語（見原審卷第239頁），可見劉○瑋與 呂嘉偉身材差異甚大，而證人潘○寧證稱當時距黃○弘被打 之距離僅有約3公尺左右（見原審卷第235頁），是證人潘○ 寧應無誤認劉○瑋為被告呂嘉偉之可能。再查，被告王健有 雖於原審審理時結證稱：被告呂嘉偉當天沒有去，那時候是 劉○瑋叫伊和呂嘉偉出來作證說他沒有打人；因為伊和劉○ 瑋、呂嘉偉有一起在工地上班，3人常在一起，所以劉○瑋 找呂嘉偉作證；伊在偵訊時說被告呂嘉偉在場，是因為這樣 才能證明劉○瑋沒有打人，伊在偵查中有說謊云云（見原審 卷第149頁反面至150頁），惟被告王健有上開證詞不僅與前 揭證人潘○寧、朱○毅證詞相左，且與其在98年6月10日偵 訊時陳述被告呂嘉偉有到現場等語歧異。而證人王健有自承 其與劉○瑋、被告呂嘉偉認識8年，大概是從高中的時候認 識的等語（見原審卷第152頁），顯見被告王健有與被告呂 嘉偉、劉○瑋間交情匪淺，且於本案有利害關係，相較證人 潘○寧、朱○毅之證詞，證人王健有證詞可信性薄弱，且證 人王健有於偵查中已供稱當日其與被告呂嘉偉一起在吃薑母 鴨，劉○瑋亦證稱有一起吃薑母鴨，證人朱○毅證稱被告二
人均係「圳之歌KTV」之圍事，被告呂嘉偉當日既與劉○瑋 、王健有一起吃薑母鴨，且係「圳之歌KTV」圍事，衡情自 無不一起前往之理，證人王健有上開證述不足採信。另證人 許銘傑雖證稱：伊當時是在「圳之歌KTV」裡面喝酒；伊當 時出來看到很多人打架；可是打的過程伊不知道；伊沒有看 到呂嘉偉，因為他來的話會有交通工具，如果他去不可能不 跟我們打招呼等語（見原審卷第163 頁），惟依證人朱○毅 之證述，證人許銘傑亦係擔任「圳之歌KTV」圍事，與被告 呂嘉偉關係自屬親密，張紫茵於偵查中甚至證稱當日到場的 有綽號「小傑」之人、呂嘉偉等(他字卷第83頁)，其參與本 案可能性甚高，其證言已難免偏頗。且其係證述因被告呂嘉 偉當日未與其打招呼，推論被告呂嘉偉當日未到現場，惟被 告呂嘉偉未與證人許銘傑打招呼，可能係被告呂嘉偉未看到 證人許銘傑，亦可能是無暇打招呼，原因不一而足，尚難僅 以證人許銘傑前揭證詞，即認被告呂嘉偉當日確未在場。證 人翁建國雖證稱：劉○瑋一開始有叫伊是否可以幫他作偽證 ，說他那天有在場，但是沒有打人；伊沒有答應幫劉○瑋作 偽證；劉○瑋有大概跟伊講在場的人，伊只認識被告王健有 、朱○毅、許銘傑，其他人因為伊不認識，沒有記下名字； 劉○瑋還有找被告呂嘉偉作偽證，因為有一陣子伊和被告呂 嘉偉在同一個部門上班，他說劉○瑋找他作偽證，伊才說劉 ○瑋也有找過伊作偽證；當天下班時我們就直接去劉○瑋家 去問劉○瑋；伊問劉○瑋叫被告呂嘉偉作偽證是否會讓呂嘉 偉自己也有事情；劉○瑋有說他有請別人幫他作偽證，很有 信心，已經和人家都講好了等語（見原審卷166-167頁）。 惟證人翁建國並非當日在場之人，就呂嘉偉事發當時是否在 場乙事，僅係聽聞劉○瑋或被告呂嘉偉之說詞，並非親身經 歷，本難遽以採信，且劉○瑋如有要被告呂嘉偉作偽證，究 係要求未到場之被告呂嘉偉偽稱有在場及劉○瑋沒有毆打黃 ○弘，或係要求有在場之被告呂嘉偉偽稱劉○瑋沒有毆打黃 ○弘，並不明確，證人翁建國因未在場亦無從確認，且觀諸 被告呂嘉偉所提98年10月20日其與翁建國、劉○瑋之錄音譯 文內容（見原審審訴卷53-54頁），亦無明確記載劉○瑋係 要求被告呂嘉偉當日雖未在場仍為其作偽證之對話，自無從 依證人翁建國之證詞及上開錄音譯文即可認定被告呂嘉偉當 日確未在場。另被告主張劉○瑋之兄劉○廷之後有調查現場 打人之名單，其上並無被告呂嘉偉云云，惟證人劉○廷於本 院審理中證稱：我沒有去調查，是我自己想的，他字卷第78 頁上的名單，不是我寫的，我當天沒有在現場等語(本院卷 第93頁)，是證人黃○雯所指劉○廷傳簡訊給伊之毆打黃○
弘名單，雖未將被告呂嘉偉列入，不能遽認其未參與。而被 告呂嘉偉復未能提出其他不在場之有利證據，則被告呂嘉偉 前揭辯詞，亦屬卸責之詞，不足採信。
三、按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷， 以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之 結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身 體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果， 祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之 程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但 被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何， 於審究犯意方面，仍不失為重要參考。又殺人未遂與傷害之 區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無 深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖 不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如 何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之 有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標 準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷 有無殺意之心證依據。準此，加害人主觀上有無殺人犯意， 應就一切證據詳查審認，舉凡犯罪動機、案發情境、兇器種 類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重、受傷處是 否為致命部位及犯後態度等一切情狀，俱應本於經驗及論理 法則，綜合判斷而為認定之標準。又行為人對於構成犯罪之 事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。 是不確定故意，行為人除須有預見結果之發生外，尚須容認 結果之發生，始足當之。經查：被害人黃○弘當日係與詹○ 棠等人去找朱○毅洽談其友人呂○明機車被推倒損傷賠償事 宜，且黃○弘等人並未攜帶兇器，朱○毅並躲起來，黃○弘 等人並無其他鬧事妨害營業之行為，已如上述。又被害人黃 ○弘之姐姐黃○雯係劉○瑋胞兄劉○廷之女友，業據劉○廷 於本院審理中證述明確(本院卷第92頁反面)，證人黃○雯於 另案偵查中亦證稱：當時我與劉○廷在外租屋，晚上10至11 時許，我接到弟弟黃○弘電話，跟我說他被劉○瑋打，約過 5分鐘，劉○瑋打電話給我，跟我說他剛修理我弟弟，之後 劉○廷載我去大竹國小將我弟送到敏盛醫院等語(96年度偵 字第28545號卷第95頁)。可知，證人劉○瑋於下車之際，黃 ○弘等人並未鬧事，無影響營業、造成損害之情事，劉○瑋 有何必要非致黃○弘於死地不可。且其下車之際已認出被害 人黃○弘係其胞兄女友之弟，其毆打黃○弘之後，旋即打電 話向黃○弘之姐致意，可知，其初發之心係出於教訓之意出 手毆打黃○弘甚明。又被告2人僅係擔任「圳之歌KTV」圍事
，任務在處理鬧場糾紛而已，與被害人黃○弘亦無深仇大恨 ，難認有致黃○弘於死之犯意。依被害人黃○弘上開證述， 劉○瑋與被告2人下車就衝過來，朱○毅就說我們是來亂的 ，然後全部的人就衝過來圍著伊打伊，他們用棍棒一直打， 而證人張紫茵、詹○棠均證稱朱○毅是拿磚塊打被害人，若 非確有持磚塊之事，其2人如何能為一致之證述，參諸證人 朱○毅證稱其那時出去問黃○弘他們要做什麼，劉○瑋馬上 就到了等情，可知，朱○毅係知悉劉○瑋等人到場，才出店 門與黃○弘等人見面，其既知劉○瑋等人係圍事，會出面處 理，其何須準備棍棒在手，「圳之歌KTV」店內亦未必有棍 棒可拿，應認其係見劉○瑋等人動手之後，始興犯意聯絡， 隨手撿拾磚塊毆擊被害人頭部，始合事理。黃○弘於原審雖 證稱朱○毅係持棍棒毆打伊，惟其證稱劉○瑋等人下車後即 持棍圍毆，未必能清楚看見朱○毅手持何物，不能排除係依 此一籠統印象，而認朱○毅亦係持棍棒毆打伊，此部分證言 ，尚難憑採。又劉○瑋及被告2人意在教訓被害人黃○弘， 已如上述，並未預見朱○毅另拿磚塊毆擊被害人黃○弘頭部 ，致加重被害人黃○弘之傷勢。至證人潘○寧證稱：劉○瑋 站在中間，而且說要給黃○弘死等語（見原審卷第235頁及 反面、第236頁反面、第239頁），然證人朱○毅於原審審理 時則證稱：沒有人在旁邊說「給他死」等語(原審卷第159頁 )，而證人朱○毅係否認自己有毆打被害人，咬定被告2人與 劉○瑋動手傷人，衡情自無故意袒護被告2人之理，是尚不 能僅憑證人朱○毅或被害人之指訴，逕認劉○瑋有說「給他 死」之語，且劉○瑋係出於教訓之意，已如上述，縱有說「 給他死」之語，應係出於威嚇之目的，而非真正欲致被害人 於死地，此觀其等見黃○弘蹲下之後並未繼續動手，開車揚 長而去，劉○瑋並即打電話給黃○弘之姐姐黃○雯致意甚明 。又頭部固為人頭重要部位，用力揮擊可能致頭殼破裂甚至 死亡，此為有審判經驗者所知悉，但一般人未必有此認識， 本件，被害人黃○弘因被告等揮棒毆擊，受有外傷性硬腦膜 上出血之傷害，並有醫院發出之病危通知等情，固足認被告 王健有、呂嘉偉等人當時下手力道確屬非輕，但其等並未預 計朱○毅會加入以磚塊毆擊被害人，尚不能遽認其等可預見 持鐵棍、球棒朝被害人黃○弘頭部攻擊，有導致被害人黃○ 弘發生死亡結果可能，且正犯劉○瑋之胞兄劉○廷當時與被 害人黃○弘之姐黃○雯係男女朋友關係，如感情發展順利， 雙方有可能變成姻親關係，衡情劉○瑋亦無容認黃○弘死亡 結果之發生。被告及辯護人所辯被告並無殺人之犯意云云， 尚可採信。又黃○弘、朱○毅於案發時均為未滿18歲之少年
，有渠等之年籍資料在卷可稽，且被告2人與朱○毅原即熟 識，自應知悉渠為未滿18歲之少年。另觀諸案發當時黃○弘 係與穿著國中制服之女友潘○寧在一起（見原審卷第239 頁 ），黃○弘亦未年滿17歲之人，被告王健有、呂嘉偉2人於 客觀情境應可認識其所毆打之被害黃○弘為未滿18歲之少年 。
四、綜上所述，本案事證明確，被告王健有、呂嘉偉2人共同傷 害之犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪方面：
一、核被告王健有、呂嘉偉所為，均係犯刑法第277條第1項之普 通傷害罪。公訴人認被告係共犯刑法第271條第2項、第1項 之殺人未遂罪，尚有未洽，惟基本社會事實同一，爰變更檢 察官所引應適用之法條。被告王健有、呂嘉偉與劉○瑋、朱 ○毅及真實姓名年籍不詳之成年男子間，就上開普通傷害犯 行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
二、按被告行為時兒童及少年福利法第70條第1項前段規定：「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」。惟被告等行為 後，兒童及少年福利法已更名為兒童及少年福利與權益保障 法，於100年11月30日公布施行，其中第112條第1項規定：