臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第402號
上 訴 人
即 被 告 吳旻燕
選任辯護人 施習盛律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 潘建宏
選任辯護人 溫思廣律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院
99年度訴字第777、1094號，中華民國100年12月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第27416號；
追加起訴案號：99年度偵緝字第754號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
潘建宏、吳旻燕共同販賣第一級毒品，均累犯，潘建宏處有期徒刑拾柒年，吳旻燕處有期徒刑拾伍年陸月。扣案之NOKIA廠牌行動電話機具壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、潘建宏（綽號阿炮）前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺 灣板橋地方法院以83年度少訴字第43號判處有期徒刑3年確 定；復因違反懲治盜匪條例、竊盜等案件，經臺灣板橋地方 法院以84年度少訴字第51號分別判處有期徒刑4年、8月，應 執行有期徒刑4年6月確定，上開3罪嗣經定應執行有期徒刑7 年4月確定。又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以82年度 少訴字第39號判處有期徒刑1年確定，並接續前揭有期徒刑7 年4月執行，且於民國87年7月10日縮短刑期假釋出監。惟潘 建宏於假釋期間內，復因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院90 年易字第237號判處有期徒刑1年6月，上訴後，由本院以90 年度上易字第2598號撤銷原判決，改判有期徒刑1年6月確定 ；又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院91年易字第83號判處 有期徒刑1年，上訴後，由本院以92年度上易字第62號駁回 上訴確定，此2罪再經定應執行有期徒刑2年4月確定，嗣經 減刑改為應執行有期徒刑1年1月確定。復另因違反毒品危害 防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第2210號 分別判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定 （嗣經法院裁定減刑並定其應執行有期徒刑6月確定），上 開假釋遂經撤銷，所餘刑期4年23日與前述減刑後應執行之 有期徒刑1年1月、6月接續執行，並於97年6月24日縮刑期滿
執行完畢。吳旻燕前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 基隆地方法院以94年度基簡字第866號判處有期徒刑3月，如 易科罰金以銀元300元折算1日確定，再經法院裁定減刑為有 期徒刑1月又15日，如易科罰金以銀元300元折算1日確定， 並於96年12月14日易科罰金執行完畢。潘建宏、吳旻燕係男 女朋友關係，均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有，詎渠等 均不知悔悟，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，於98年10月1日晚上9時38分許，在臺北縣中和 市（已改制為新北市中和區，下同）景安路175號4樓友人徐 亦美租屋處，因潘建宏所有之0000000000號行動電話接獲余 俊賢（涉犯持有第一級毒品部分，業據臺灣板橋地方法院檢 察官聲請簡易判決處刑，並經臺灣板橋地方法院99年度簡字 第836號判處拘役70日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1 日確定）以門號0000000000號行動電話（行動電話機具係 NOKIA廠牌）來電，表示欲購買新臺幣（下同）1,000元之海 洛因，經潘建宏允諾後，相約於上開徐亦美租屋處樓下交易 ，嗣余俊賢於同日晚上9時55分許，騎乘機車抵達上址樓下 ，再以0000000000號行動電話與潘建宏所有之0000000000號 行動電話聯絡，潘建宏接獲該電話後，即將第一級毒品海洛 因1包（驗前淨重0.083公克，驗餘淨重0.081公克）交予吳 旻燕，囑咐吳旻燕持之下樓交付予余俊賢，並向余俊賢收取 1,000元，吳旻燕即依潘建宏之指示下樓，將上開海洛因1包 交予余俊賢，並向余俊賢收取1,000元，上樓後再將收得之 1,000元交予潘建宏。嗣因警方接獲該處可能有毒品交易之 線報，而於該處附近埋伏、監看，見余俊賢騎乘機車抵達該 處後，即下車撥打行動電話，狀甚可疑，乃持續觀察余俊賢 ，待雙方完成交易後，隨即上前攔查，並扣得余俊賢購得之 上開海洛因1包（扣押於余俊賢持有第一級毒品案件），進 而於上址景安路175號4樓查獲吳旻燕，潘建宏則乘隙自後陽 台跳下逃離，並扣得潘建宏所有供販賣第一級毒品予余俊賢 所用之上開NOKIA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號 SIM卡1張），及與本案無關之疑似海洛因粉末4包（經鑑驗 後其中1包為海洛因）、安非他命5包、電子磅秤1台、分裝 袋27只、分裝勺2支、吸食器1只等物。
二、案經臺北縣政府警察局中和第二分局（已改制為新北市政府 警察局中和第二分局）報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
一、被告吳旻燕警詢自白之任意性：
被告吳旻燕固於本院審理時辯稱伊於警詢時因毒癮發作而有 意識不清情事，自己在講什麼，自己也不清楚云云，且被告 吳旻燕之辯護人於自行勘驗該警詢錄音後，復主張被告吳旻 燕於警詢時似乎意識不清、無法回答問題，警方亦有詢問被 告發生什麼事，時間持續約30秒，且有流鼻水、打呵欠等毒 癮發作情形，而該警詢錄音還有快轉現象，均可知吳旻燕於 警詢時有毒癮發作情形云云（見本院卷第136頁），而證人 即與被告吳旻燕同時為警查獲之陳鈺雯雖亦於本院審理時證 稱被告吳旻燕於警詢時在提藥、很難過（見本院卷第231頁 反面至第233頁），然被告吳旻燕於警詢經員警詢問，即表 示是腳痛，員警也在查看之後，認為「還好」而繼續詢問， 已據本院當庭勘驗甚明，有該勘驗筆錄附卷足參（見本院卷 第133頁反面），被告吳旻燕既係腳痛，且員警亦加以查看 ，並無置之不理情事，此部分自與意識不清、無法回答問題 無涉。又被告吳旻燕於員警詢以為何要幫潘建宏販賣毒品時 ，答以：「我沒想那麼多，叫我幫他拿下去，我就拿下去」 後，被告吳旻燕有反問員警「為什麼要說是賣呢？那些人是 欠他錢耶」，員警則回以「那是他的理由，到時候他們到案 我們會問他」，亦據本院上開同次勘驗明確（見本院卷第13 3頁反面），苟被告吳旻燕有因毒癮發作而意識不清，自不 可能於回答員警後，再提出該反問，且打呵欠、流鼻水並非 僅毒癮發作可能發生之現象，是此部分吳旻燕固有打呵欠、 吸鼻水的情形（見本院卷第133頁反面），亦難遽採為其毒 癮發作、意識不清之依據。另警詢錄音內容雖有部分快轉聲 音，但仍得聽出係警詢筆錄之內容一節，亦經本院上開同次 勘驗屬實（見本院卷第133頁反面），亦難因此推認被告吳 旻燕有何毒癮發作、意識不清情事。況被告吳旻燕於前揭時 地為警查獲後，於98年10月2日凌晨3時17分許第一次接受警 詢時，即表示因疲累需要休息，而拒絕接受夜間詢問，有該 警詢筆錄1件在卷可稽（見偵27416卷第4頁至第5頁），嗣警 員於相隔達8小時後之同日上午11時14分許（見偵27416卷第 6頁），始開始為被告吳旻燕製作筆錄，其間已給予被告吳 旻燕充分之休息時間，而被告吳旻燕前揭於警詢時之陳述經 本院勘驗結果，認為員警於詢問被告吳旻燕時，係出於平順 語氣，且被告吳旻燕也能針對員警之詢問內容回答，記載內 容大致如警詢筆錄所載，且被告吳旻燕之回答語氣清晰平順 ，係一問一答後，將詢問內容鍵入電腦等語，亦據本院上開 勘驗筆錄載述甚明（見本院卷第133頁反面），此外，復未 據被告吳旻燕指述警詢過程有何遭強暴、脅迫或其他不正方
法逼供之情事。是被告吳旻燕前揭警詢筆錄應非出於員警之 強暴、脅迫或其他不正方法，也無任何不知所云、答非所問 等異常之處，尚難認有何被告吳旻燕所辯因提藥而神智不清 、不知所言何物情事。且依上開勘驗結果，可知被告吳旻燕 之警詢陳述，並無證人陳鈺雯於本院審理時所述：被告吳旻 燕當時看起來就是很難過，講話不清楚，結結巴巴，我問她 話時，講話一下快一下慢，結結巴巴的，不會答非所問（後 改稱）應該是會答非所問等情形，況證人陳鈺雯同時亦證稱 ：本案已經兩年多，伊已經有點忘記，只記得被告吳旻燕講 話不清不楚（見本院卷第233頁），其既已記不清楚，而被 告吳旻燕於警詢時也無何講話不清不楚，已如前述，是其證 詞非無迴護被告吳旻燕之情；再參以證人即現場查獲之員警 盧順正於原審審理時，亦結證稱：查獲當時被告吳旻燕因為 跳下樓卡在屋簷處，剛開始有被嚇到，之後吳旻燕到派出所 製作筆錄時，情緒就穩定下來，精神狀況都很正常等語（見 原審卷第106頁正、反面）。綜此足認被告吳旻燕於警詢中 之自白非因受強暴、脅迫或其他不正方法取得，亦非被告吳 旻燕毒癮發作時所為，其任意性應已無疑。被告吳旻燕及其 辯護人主張被告吳旻燕於警詢有毒癮發作、意識不清情形， 所述無證據能力云云，均無可採。又被告吳旻燕雖提出衛生 署基隆醫院診斷證明書影本2紙（見本院卷第139頁至第140 頁）以證明其在案發前不久即98年9月7日進行人工流產手術 ，身體虛弱、精神狀態不佳，惟被告吳旻燕既已可於前揭時 地去找被告潘建宏，且可針對員警之詢問回答並反問，則其 顯未因98年9月7日施行人工流產手術而有無法自由陳述情事 ，是其此部分主張，尚難憑為其自白非出於任意性之依據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。經查：(一)本件證人即被告吳旻燕於警詢時 所為陳述，對於被告潘建宏而言，雖屬被告以外之人於審判 外之陳述，為傳聞證據，而其已於原審審理到庭，並接受交 互詰問程序，惟有關被告潘建宏於前揭時地指示吳旻燕交付 上開扣案之第一級毒品海洛因予余俊賢究係出於販賣、返還 或無償轉讓，則有不符，然證人吳旻燕於警詢之證述並非出 於任何強暴、脅迫或其他不正方法，已如前述，是經本院斟 酌其供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信 ，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭說明，是證人吳旻
燕之警詢筆錄自有證據能力。被告潘建宏主張證人吳旻燕之 警詢筆錄係審判外陳述無證據能力云云，並無可取。(二)本 件證人余俊賢於警詢時所為陳述，對被告潘建宏、吳旻燕而 言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而其 已於原審審理到庭，並接受交互詰問程序，惟有關被告潘建 宏於前揭時地指示吳旻燕交付上開扣案之第一級毒品海洛因 予余俊賢究係出於販賣、返還或無償轉讓，則有不符，證人 余俊賢雖於原審審理時證稱伊在警詢時是因毒癮發作，完全 不知道自己在說什麼云云，然證人余俊賢之警詢筆錄經本院 勘驗其錄音後，認為「警詢過程語氣平順，並無大聲或其他 強暴、脅迫之方式要求余俊賢回答，且余俊賢回答過程亦無 中斷或是語塞之感覺，回答聲音雖不大聲，除部分似以表情 或其他方式表達，未聽出其有回答外，其回答問題，仍屬清 晰」等語，有本院勘驗筆錄1件在卷可稽（見本院卷第157頁 ），而該警詢錄音全文亦據本院勘驗後載述在卷（見本院卷 第148頁至第157頁），核與警方檢送之警詢筆錄並無何大出 入，是證人余俊賢前揭關於其警詢時係毒癮發作，自己都不 清楚講什麼之證詞，自無可採。故經本院斟酌其供述作成環 境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，且為證明犯罪 事實存否所必要，依前揭說明，是證人余俊賢之警詢筆錄自 有證據能力。被告潘建宏主張證人余俊賢之警詢筆錄係審判 外陳述無證據能力；被告吳旻燕主張證人余俊賢警詢所述因 藥癮發作，所述無證據能力云云，均無可採。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。是證人盧順正、林正藤、余俊賢於檢察官偵查時；證 人即被告吳旻燕於99年3月17日檢察官偵查時具結所為之證 述（後者係對被告潘建宏而言），被告潘建宏、吳旻燕及渠 等辯護人均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情 形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之
證言自具有證據能力。
四、門號0000000000、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄， 係遠傳電信股份有限公司所出具，表示上開行動電話號碼之 雙向通聯紀錄，而上述資料於電話發（受）話時，提供手機 通訊服務公司之機房電腦即自動以電磁紀錄方式紀錄，並機 械性予以列印，性質上非屬供述證據，不適用傳聞法則，且 查無違法取供之情，自得採為證據。
五、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人 證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該 等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第94頁 反面），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯 有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟 法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他 本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據）， 均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊之上訴人即被告潘建宏、吳旻燕固均坦承有於前揭時地在 徐亦美上開租屋處交付海洛因1包予余俊賢之事實，惟均矢 口否認有何共同販賣第一級毒品犯行，被告潘建宏辯稱：我 有於前揭時地叫吳旻燕拿海洛因下樓給余俊賢，但我沒有叫 吳旻燕跟余俊賢收1,000元，吳旻燕也沒有交1,000元給我， 當天是余俊賢打電話來跟我要海洛因，我們施用毒品的人毒 品都會拿來拿去，我把余俊賢當成弟弟，所以我就同意把海 洛因給余俊賢，我把海洛因裝在小袋子裡，再用手機袋裝， 我請吳旻燕拿到樓下給余俊賢時，並沒有跟吳旻燕講那是海 洛因，我沒有販賣海洛因云云；被告吳旻燕則辯稱：潘建宏 於前揭時地要我轉交一個硬盒子裝的東西給余俊賢，我有拿 下去給余俊賢，但我不知道盒子裏是什麼東西，余俊賢在我 下樓交東西時，有給我1,000元，他說是賭債，不是買毒品 的錢，我也有把那1,000元交給潘建宏云云。然查：(一)證人余俊賢有於前揭時地為了向被告潘建宏購買海洛因，以 上開0000000000號行動電話與被告潘建宏所有之0000000000 號行動電話聯絡，余俊賢因而依約到達上開徐亦美租屋處樓 下，再與被告潘建宏電話聯絡後，由被告潘建宏指示被告吳 旻燕下樓將該海洛因1包交予余俊賢，並向余俊賢收取1,000 元，而被告吳旻燕上樓後，余俊賢即為警查獲，並扣得上開 海洛因1包等情，業據證人余俊賢於警詢時證述綦詳（見本 院卷第148頁反面至第151頁反面、第152頁反面至第153頁） ，且被告吳旻燕於警詢時亦供稱：當時因為潘建宏和友人在
玩骰子，所以就叫我拿海洛因下樓去給一名男子，並向該男 子收取1,000元，交付海洛因及拿到1,000元後，我就直接上 樓，並將販毒所得1,000元交給潘建宏等語在卷（見偵27416 卷第7頁），而被告潘建宏所有之000000000號行動電話與余 俊賢所使用之0000000000號行動電話確有前揭通話，亦有上 開0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄各1 件（見偵27416卷第82頁反面至第83頁、第92頁正、反面） 、證人余俊賢行動電話通話紀錄翻拍照片1幀（見偵27416卷 第38頁）附卷可稽，復有上開NOKIA廠牌之行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張）、白色粉末1包扣案可資佐證 （白色粉末係扣於余俊賢被訴持有第一級毒品案件中）。且 該白色粉末1包經送請交通部民用航空局航空醫務中心進行 鑑驗結果，檢出海洛因成分（驗前淨重0.0830公克，取樣0. 0020公克，驗餘淨重0.0810公克），有該中心98年11月11日 航藥鑑字第0985623號毒品鑑定書1紙在卷足參（見偵27146 卷第122頁）。再參以被告潘建宏於原審及本院審理時亦均 坦認有於前揭時地接獲余俊賢來電，並同意交付海洛因1包 ，故在余俊賢到達上址樓下後，請被告吳旻燕將海洛因1包 拿到樓下交給余俊賢等事實（見原審777卷第158頁反面、本 院卷第94頁、第311頁），而被告吳旻燕於警詢、偵查、原 審及本院審理時亦始終供稱有於前揭時地依被告潘建宏之指 示，拿東西下樓交給余俊賢，余俊賢並有交付1,000元等語 在卷（見偵27416卷第7頁、第68頁、第77頁、偵緝754卷第 55頁、原審777卷第115頁反面至第116頁），另被告吳旻燕 於前揭時地有持交物品予證人余俊賢，並收取現金等過程， 更經證人即當時埋伏於現場監看之員警盧順正於偵查及原審 審理時（見偵27416卷第105頁、原審777卷第103頁反面至第 104頁）；證人即當時埋伏於現場監看之員警林正藤於偵查 中（見偵27416卷第106頁）分別證述甚明，益徵證人余俊賢 前揭警詢之證詞，洵屬非虛。至被告潘建宏之辯護人固具狀 聲請調取函調臺灣板橋地方法院98年度訴字第3854號卷，以 證明被告潘建宏於該案中遭中和二分局員山派出所鍾國楨所 長帶隊查獲吸食毒品，於警詢時承辦員警要求被告潘建宏配 合虛偽指證同案遭查獲之杜○國（辯護人並未陳報完整姓名 ）販賣毒品，而潘建宏於偵查中翻供而還杜○國清白，此應 可彈劾余俊賢於警詢指證之可信性（見本院卷第97頁），然 縱被告潘建宏於前開案件中配合員警之要求指證杜○國販賣 毒品，亦不能遽予推認證人余俊賢亦同有該等情形，況證人 余俊賢前揭警詢之證詞為可採信，尚有其他積極佐證，並非 僅憑證人余俊賢於警詢時之單一指述，即指被告潘建宏、吳
旻燕有販賣第一級毒品海洛因犯行，是本院認並無調取該案 卷之必要，附此敘明。
(二)被告潘建宏雖辯稱：我們施用毒品的人毒品都會拿來拿去， 是余俊賢來電說沒有毒品可施用，叫我先拿一點海洛因救他 ，我把余俊賢當成弟弟，才同意給余俊賢海洛因，並沒有叫 吳旻燕跟余俊賢收錢，也沒有拿到1,000元云云，惟被告潘 建宏於⑴偵查中供稱：我忘記余俊賢有無跟我借錢，當天吳 旻燕沒有拿現金給我（見偵緝754卷第3頁）；⑵原審準備程 序中供稱：我有叫吳旻燕跟余俊賢收1,000元，這1,000元是 余俊賢之前跟我借的（見原審777卷第42頁）；⑶原審審理 時供稱：拿錢的部分應該是吳旻燕記錯人，賭債是另外一個 人，余俊賢真的沒有拿錢，當天吳旻燕也沒有拿錢給我（見 原審777卷第156頁反面）；⑷本院準備程序中則供稱：余俊 賢有沒有欠我賭債或其他的錢我忘記了，余俊賢當天跟我聯 絡時並沒有說要拿賭債給我（見本院卷第94頁），前後就證 人余俊賢有無向其借款、有無指示吳旻燕向余俊賢收取1,00 0元、有無收到該1,000元、余俊賢有無欠其賭債等等所述均 不相符，苟非事後卸責之詞，所述實無如此翻異矛盾之理。 又苟余俊賢積欠被告潘建宏之1,000元僅係賭債或借款，被 告潘建宏實無多次否認有指示被告吳旻燕收取該1,000元之 必要，況如確有該筆借款或賭債，則余俊賢既連1,000元賭 債或借款都須返還被告潘建宏，以海洛因毒品購買之不易， 且價格非低，被告潘建宏自無反而願免費贈送海洛因之可能 。再參諸被告潘建宏於原審審理時復自承：吳旻燕之前去拿 小孩，她說手術費用是她家人代墊，要我出，我去向朋友借 錢，但沒有借到，所以沒有拿給吳旻燕等語（見原審卷第11 2頁），顯見被告潘建宏當時尚且連被告吳旻燕家人代墊之 手術費用均無法償還，甚且告貸無著，其經濟狀況之拮据可 見一斑，於此情形下，被告潘建宏豈有可能任意將價格不斐 之毒品海洛因無償提供予余俊賢施用，而分文不取？再觀以 被告潘建宏之經濟狀況，顯亟需款項，自不可能忘記他人積 欠之借款或賭債，苟余俊賢有積欠其賭債或借款，亦不可能 因不記得而有上開前後不一之答辯，況證人余俊賢亦始終否 認有積欠被告潘建宏賭債或借款，是被告吳旻燕嗣後辯稱該 1,000元是賭債云云，自無可採。另衡諸被告吳旻燕與證人 余俊賢2人原素不相識，此據證人余俊賢於警詢、偵查及原 審審理時（見本院卷第151頁、偵27416卷第105頁、原審卷 第148頁）、被告吳旻燕於警詢、偵查及原審準備程序中（ 見偵27416卷第7頁、第68頁、原審卷第42頁）分別陳明在卷 ，且被告潘建宏亦於⑴偵查中供稱：吳旻燕跟余俊賢間沒有
借款，因為余俊賢是我的朋友（見偵緝754卷第4頁）；⑵原 審審理時供稱：吳旻燕與余俊賢不認識（見原審卷第112頁 、第113頁），則被告吳旻燕之所以向證人余俊賢收取款項 ，自必係出於被告潘建宏之指示無疑。更遑論該1,000元係 販賣上開海洛因所得一節，業據證人即被告吳旻燕於警詢時 證稱：當時因為潘建宏和友人在玩骰子，所以就叫我拿海洛 因下樓去給一名男子，並向該男子收取1,000元，交付海洛 因及拿到1,000元後，我就直接上樓，並將販毒所得1,000元 交給潘建宏等語（見偵27416卷第7頁），此部分供詞復與證 人余俊賢於警詢時證稱其係向被告潘建宏購買1,000元海洛 因之金額互核相符，而被告吳旻燕當時為被告潘建宏之女友 ，並無設詞誣陷被告潘建宏之必要，益徵吳旻燕此部分所述 ，堪信為真實，是被告潘建宏辯稱其於前揭時地並未指示被 告吳旻燕收取1,000元，即無可採。故該1,000元係余俊賢用 以購買上開海洛因1包之代價應堪認定。而該1,000元既係被 告潘建宏販毒所得，且被告吳旻燕又係依被告潘建宏之指示 交付上開海洛因及收取1,000元，自無從隱瞞而不交予被告 潘建宏之理，此再觀諸被告吳旻燕縱前後就該1,000元是否 為販毒所得固有不同之辯解，惟其始終堅稱有將該1,000元 交予被告潘建宏，而被告潘建宏卻就有無請被告吳旻燕收取 該1,000元前後所述矛盾自明，是被告潘建宏空言辯稱伊是 無償轉讓海洛因供余俊賢施用，並否認有收到該1,000元， 均無可取。
(三)至證人余俊賢於偵查及原審審理時雖均翻異前揭警詢時之證 詞，而於偵查中證稱：我當時去電要跟被告潘建宏取回我另 一支0000000000的行動電話，是一個女的拿下來給我，那女 的回家後，我就被抓了，我在警詢時毒癮發作（即筆錄中所 指之提藥）、意識不清，我不知道我在講什麼（見偵27416 卷第105頁）；於原審審理時證稱：當天晚上因為我毒癮難 過，身上沒有錢，才打電話給潘建宏，問潘建宏能不能先拿 一些海洛因救我，潘建宏說好，並要我到約定的地點拿，我 到了之後，是一個女子拿扣案海洛因1包下來給我，我沒有 給該女子錢，之後我就被抓了，扣案海洛因1包不是潘建宏 賣給我的，我在警局製作筆錄時，因為毒癮發作、神智不清 ，不知道自己在說什麼云云（見原審卷第147頁反面至第152 頁）。惟證人余俊賢於前揭時地與被告潘建宏聯絡購買第一 級毒品海洛因及由被告吳旻燕持交該海洛因、收取購毒價金 等過程，已如前述，苟其於警詢時有因毒癮發作而意識不清 情形，自不可能詳述該購買毒品情節。況證人余俊賢前揭警 詢之陳述經本院當庭勘驗結果，認為「警詢過程語氣平順，
並無大聲或其他強暴、脅迫之方式要求余俊賢回答，且余俊 賢回答過程中亦無中斷或是語塞之感覺，回答聲音雖不大聲 ，除部分似以表情或其他方式表達，未聽出其有回答外，其 回答問題，仍屬清晰」等情，亦有本院勘驗筆錄1件附卷可 稽（見本院卷第148頁反面至第157頁），是證人余俊賢於偵 查及原審審理時證稱其於警詢當時因毒癮發作而意識不清， 不知自己在說什麼云云，即無可取。再參以其前揭偵查中之 證詞（即上開偵27416卷第105頁），竟與被告潘建宏於偵查 中猶否認有交付海洛因予余俊賢時所辯：我當天晚上是在新 莊朋友家談事情，不在上址景安路175號4樓，因為余俊賢手 機忘了拿，我就打電話給人在上址景安街175號4樓的吳旻燕 ，要吳旻燕下樓拿手機給余俊賢（見偵緝754偵卷第3頁至第 4頁）情節相符，嗣被告潘建宏於原審審理時已坦承有於前 揭時地係無償交付海洛因予證人余俊賢後，證人余俊賢於原 審審理時，又翻異上開偵查中之證詞，改稱被告潘建宏是無 償贈與海洛因（即上開原審卷第147頁反面至第152頁），其 附合被告潘建宏之情已彰然明甚，另觀諸被告潘建宏在遭緝 捕到案前，曾要求被告吳旻燕到庭時為其有利之證詞，亦據 證人即被告吳旻燕於偵查中證稱：潘建宏被抓之前有跟我說 叫我開庭時要說10月1日被抓時，是拿手機下去給余俊賢等 語甚明（見偵緝754卷第55頁），被告潘建宏在遭緝捕到案 前，既會要求被告吳旻燕為其有利之供述，自不可能未與證 人余俊賢勾串，益見證人余俊賢於偵查及原審審理時所述， 均係出於刻意附合被告潘建宏各該階段之答辯。是證人余俊 賢上開偵查及原審審理時之證詞，顯難認係真實，自不足憑 為有利於被告潘建宏之認定。
(四)又被告吳旻燕雖辯稱：潘建宏將上開海洛因交給我拿到樓下 給余俊賢時，是用一個鐵盒子裝，我不知道裏面是什麼東西 云云，惟被告吳旻燕於前揭時地依被告潘建宏指示交給余俊 賢之物係扣案之第一級毒品海洛因一節，已如前述，且被告 吳旻燕於警詢時亦坦承其知悉所交付之物係第一級毒品海洛 因（見偵27416卷第7頁），而其於警詢及偵查中亦均供稱是 拿海洛因給余俊賢，雖沒有取得任何代價，但潘建宏會免費 讓其施用毒品等語在卷（見偵27416卷第8頁、第68頁），顯 非全無代送海洛因之動機，再參以被告吳旻燕有施用第一級 毒品海洛因，迭據其於警詢及偵查中自承甚明（見偵27416 卷第9頁、第10頁、第11頁、第67頁、第77頁），並經證人 即被告潘建宏於偵查中證述明確（見偵緝764卷第2頁），復 有本院被告（吳旻燕）前案紀錄表1件在卷可憑，是其對於 毒品交易絕非陌生，則被告潘建宏於前揭時地將裝在盒內的
物品交其拿到樓下交給余俊賢，並收取1,000元，縱被告潘 建宏當時未將盒內係海洛因、收取款項之緣由全盤告知被告 吳旻燕，被告吳旻燕以自身經驗判斷，亦可知悉被告潘建宏 與證人余俊賢間，係從事毒品海洛因之交易無疑，此再觀諸 被告吳旻燕於98年11月4日偵查中供稱：我於98年10月1日晚 上在中和景安路175號前是將海洛因交給余俊賢，因為我有 施用海洛因，所以一看就知道是海洛因等語（見偵27416卷 第77頁）益明，是證人即同案被告潘建宏雖於偵查及原審審 理時均證稱沒有告知吳旻燕盒內為何物，只說是手機云云（ 見偵緝754卷第2頁至第4頁、原審777卷第111頁反面至第114 頁），亦不足憑為有利於被告吳旻燕之認定。至被告吳旻燕 於上開偵查中雖同時供稱：該包海洛因是余俊賢的，余俊賢 打電話給潘建宏，說東西忘了拿，因為潘建宏當時在玩骰子 ，就叫我拿毒品下去給余俊賢，我就把余俊賢的海洛因拿下 去，余俊賢自己說賭骰子有輸1,000元，就把1,000元拿給我 ，叫我拿上去交給潘建宏（見偵27416卷第77頁），惟此1, 000元係證人余俊賢用以購買扣案之海洛因，並非賭債或借 款，已如前述，苟該1,000元係證人余俊賢因賭博積欠被告 潘建宏之賭債，則被告吳旻燕於警詢及同日移送檢察官訊問 時，自不可能隻字未提此攸關重要之情節，是被告吳旻燕此 部分答辯，有違常情殊甚，從而，被告吳旻燕辯稱其不知被 告潘建宏與證人余俊賢間所為係何事云云，應係卸責之詞， 自無可採。被告吳旻燕既明知被告潘建宏係將扣案之海洛因 販賣予余俊賢牟利，仍因被告潘建宏會提供其毒品施用而依 被告潘建宏之指示參與交付海洛因及收取對價之構成要件行 為，其與被告潘建宏就前揭販賣第一級毒品海洛因犯行，彼 此間自有犯意之聯絡及行為之分擔無疑。另如有查獲電話通 聯紀錄、帳冊等物，固可憑為販賣毒品之佐證，惟該等證據 ，僅為補強證據之一種，並非販賣毒品者為警查獲時必須一 併查扣該等物品，始足認定有販賣毒品犯行，是本件被告潘 建宏、吳旻燕為警查獲時雖除行動電話外，僅有上開第一級 毒品海洛因扣於余俊賢被訴持有第一級毒品案中，然尚難因 此遽認被告2人無販賣第一級毒品海洛因之依據，被告吳旻 燕辯稱並未扣得通聯及帳冊等物云云，即不為其有利之認定 。
(五)本案雖因被告潘建宏、吳旻燕矢口否認販賣犯行，致無從得 知被告潘建宏購入第一級毒品海洛因之確實價格，進而與其 販出之價格相較以查知被告2人獲利為何。然販賣第一級毒 品，可處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二 千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文，
是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販 出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因並無公 定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量 ，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行 情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲 利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情 ，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非 法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因 價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之 危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售 出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實， 應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被 告潘建宏、吳旻燕共同販賣第一級毒品海洛因之行為，主觀 上確有營利之意圖，應堪認定。
(六)綜上所述，被告潘建宏、吳旻燕所述，均係事後卸責之詞， 均無可採。本件事證明確，被告潘建宏、吳旻燕共同意圖營 利販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
二、核被告潘建宏、吳旻燕2人所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。渠等持有毒品之低度行為 ，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上開 犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告2 人分別有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告 前案紀錄表各1件在卷可參，渠等受有期徒刑之執行完畢後 ，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法 定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第第47 條第1項規定加重其刑。次按販賣第一級毒品罪之法定刑為 「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元 以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至
當，符合比例原則。本件被告潘建宏、吳旻燕等販賣海洛因 僅1次，數量亦僅驗餘淨重0.081公克，尚屬非鉅，又無證據 足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」 、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大 差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死 刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律 之情感，其等犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最 低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。 並依法就罰金刑部分先加後減之。
三、被告潘建宏不另為無罪諭知部分：
(一)公訴（即追加起訴）意旨另以：被告潘建宏明知海洛因為毒 品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不 得非法販賣，竟與被告吳旻燕共同基於意圖營利販賣第一級 毒品海洛因之犯意聯絡（被告吳旻燕部分未據起訴、追加起 訴或移送併案審理），於98年7月間某日，由被告吳旻燕持 被告潘建宏所交付之不詳數量海洛因，在臺北縣中和市○○ 路175號前，以350元之代價，出售予真實姓名、年籍不詳之 男子牟利。因指被告潘建宏此部分行為，亦涉犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又