臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1827號
上 訴 人
即 被 告 李湘麟
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院一０一年度審訴字第五二一號，中華民國一０一年四月
二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０
一年度毒偵字第六四０號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被
訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當
事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原 審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二 審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前 段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原 審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法 第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不 服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提 出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量 刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具 體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據 何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證 明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認 定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭 意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由 縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如： 對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理 由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定 ），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二 審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救 濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年 度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或 補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第 一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異 ，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原審判決略以：被告李湘麟前後曾因如附表所示之各罪，由
附表所示之法院各判處如附表所示之宣告刑後，再由臺灣桃 園地方法院就有期徒刑部分，於民國九十七年九月十六日以 九十七年度聲字第二六二五號裁定其應執行有期徒刑七月， 如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，而於 九十八年一月九日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，其前曾 於九十五年間，因施用毒品案件，由臺灣桃園地方法院以九 十五年度毒聲字第一一八四號裁定送觀察、勒戒後，因認無 繼續施用毒品傾向，於九十六年二月五日執行完畢釋放出所 ，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十六年度毒偵緝 字第一二號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完 畢釋放後五年內之九十六年間已因施用第一級毒品、施用第 二級毒品案件，再由臺灣桃園地方法院以九十六年度審訴字 第九五０號判決判各判處有期徒刑六月、二月，定應執行有 期徒刑六月確定。詎其猶未戒除毒癮，復分別基於施用第一 級毒品、施用第二級毒品之各別犯意，於一０一年二月一日 上午十時許，在其位於桃園縣中壢市○○街六十九號四樓租 屋處內，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內然後施打之 方式，非法施用第一級毒品海洛因一次，另以將第二級毒品 甲基安非他命放入玻璃球吸食器後下以火燒烤再施用其霧化 煙氣之方式，非法第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日 下午十六時四十分許，為警持臺灣桃園地方法院核發之搜索 票暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往上址 執行搜索、拘提時查獲，並扣得被告李湘麟因本案施用而非 法持有之第一級毒品海洛因一包（驗前淨重０．五二三一公 克，因鑑驗使用費失０．００九六公克，驗餘淨重０．五一 三五公克，含與毒品無法析離之包裝袋一個）及供犯本案施 用第一級毒品海洛因所用之注射針筒五支、供犯本案施用第 二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器一組，與被告李 湘麟因另案供販賣而非法持有之第二級毒品甲基安非他命七 包（驗前淨重合計四．六八公克，因鑑驗使用費失０．０二 公克，驗餘淨重合計四．六六公克，含與毒品無法析離之包 裝袋七個，此部分被告李湘麟所犯販賣第二級毒品案件，業 由臺灣桃園地方法院於一０一年五月三十一日以一０一年度 訴字第二四五號判處有期徒刑九年）及與本案施用毒品無關 之電子磅秤二台及夾鏈袋五十個等物，後經被告李湘麟同意 而採集其尿液送驗後，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應 ，始悉上情，案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實，業據被告李 湘麟於警詢、偵查時及原審準備程序及審理中皆供承不諱， 又被告李湘麟為警查獲後所採尿液，經送台灣尖端先進生技
醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析 質譜儀法複驗，呈嗎啡、安非他命類陽性反應，有臺北市政 府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各一份在卷可稽，並有 如前之扣案物扣案可資佐證，亦有臺北市政府警察局刑事警 察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北市政府警察局 一０一年二月二日北市警刑大移一字第一０一三０二六四０ ００號查獲毒品案檢體送驗紀錄表暨刑事案件證物採驗紀錄 表、證物採證單暨送驗毒品一包翻拍照片一幀等附卷足佐， 而扣案之毒品，經送驗結果，發現確係第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命等情，復有慈濟大學濫用藥物檢驗 中心一０一年二月八日慈大藥字第Ｓ0000000號鑑定 書（第一級毒品海洛因一包部分，認係屬白色粉末，驗前淨 重０．五二三一公克，因鑑驗使用費失０．００九六公克， 驗餘淨重０．五一三五公克，含與毒品無法析離之包裝袋一 個）、臺北市政府警察局一０一年二月十五日北市鑑毒字第 ０四一號鑑驗通知書（第二級毒品甲基安非他命七包部分， 驗前淨重合計四．六八公克，因鑑驗使用費失０．０二公克 ，驗餘淨重合計四．六六公克，含與毒品無法析離之包裝袋 七個）各一份存卷可參，足認被告李湘麟前揭任意性自白核 與事實相符。又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修 正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十 三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內 再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」 ，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之 裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內 再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒 治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者， 前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之 毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先 經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定， 祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之 限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內 均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強 制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯 之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依 法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上） 施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後 ，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯
」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已 無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應 由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十 五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號 判決意旨參照）。經查本案被告李湘麟前因施用毒品案件， 經法院裁定送觀察、勒戒，並於執行完畢釋放後已經於五年 內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告李湘麟本件所為 施用毒品之犯行，自應由檢察官依法提起公訴。是核被告李 湘麟所為，各係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第 一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其 施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李湘麟所犯上開二罪 ，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告 李湘麟有前述所載前案科刑及執行完畢之情形，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，係為累犯，均應 依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，爰審酌被告李湘 麟前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應 徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以 導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、 二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，兼 衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯 行態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑七月、三月，並 定其應執行有期徒刑八月。且敘明：扣案之海洛因一包（驗 前淨重０．五二三一公克，因鑑驗使用費失０．００九六公 克，驗餘淨重０．五三三五公克，含與毒品無法析離之包裝 袋一個），係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管 制之第一級毒品，有上揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心一０一 年二月八日慈大藥字第Ｓ0000000號鑑定書一份附卷 可稽，且為供被告李湘麟施用本件第一級毒品犯行所用者， 是不論屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第 一項前段規定，沒收銷燬之，而其中包裝袋部分，依現行檢 驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法 分離，皆應一體視為毒品部分，依毒品危害防制條例第十八 條第一項前段規定，均宣告沒收銷燬之，至鑑驗費失之毒品 部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告；再扣案之注射 針筒五支及玻璃球吸食器一組均屬被告李湘麟所有，且分別 係供其犯本案施用第一級毒品、第二級毒品犯行所用之物， 亦據被告李湘麟供明在卷，爰各依刑法第三十八條第一項第
二款規定，併予宣告沒收。至扣案之第二級甲基安非他命七 包（驗前淨重合計四．六八公克，因鑑驗使用費失０．０二 公克，驗餘淨重合計四．六六公克，含與毒品無法析離之包 裝袋七個），雖係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款 所管制之第二級毒品，惟此係被告李湘麟因另案供犯販賣第 二級毒品甲基安非他命而持有，此據被告李湘麟於臺灣桃園 地方法院一０一年度訴字第二四五號案件供明在卷，有該案 判決書附卷可佐，另扣案之電子磅秤二台及夾鏈袋五十個固 均屬被告李湘麟所有，惟依被告李湘麟之供述，其係以扣案 之注射針筒施用第一級毒品海洛因、以扣案之玻璃吸食器施 用第二級毒品甲基安非他命，尚乏證據證明前述扣案電子磅 秤及夾鏈袋與被告李湘麟被訴本案施用第一級毒品、施用第 二級毒品有何直接關連性，況上開扣案物品，經查均為被告 李湘麟另案即上開臺灣桃園地方法院一０一年度訴字第二四 五號案件中涉販賣第二級毒品罪嫌而持有之證物，並經臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官據以前開扣案物而將被告李湘麟 提起公訴，是為免該案重要之證據滅失，爰不於本案宣告沒 收銷燬及沒收，附此敘明等，本院認原審已詳敘其所憑證據 、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實 錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違 誤，量刑堪稱妥適。
三、本件被告李湘麟不服原判決，提起上訴，上訴理由對於原審 判決採證認事、用法均無爭執，僅以：被告李湘麟所為，係 分別犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪 及同條第二項之施用第二級毒品罪，被告李湘麟雖曾受有期 徒刑執行完畢後五年內再犯本案有期徒刑以上之二罪，故為 累犯，惟被告李湘麟前案施用第一級毒品、施用第二級毒品 案件，係由臺灣桃園地方法院以九十六年度審訴字第九五０ 號判決定應執行有期徒刑六月確定，請鈞院審酌被告李湘麟 於本案一０一年二月一日為警持搜索票執行搜索與拘提時， 犯案時間距前案差五個月即滿五年，且被告李湘麟自始坦承 犯行，懇請從輕量刑，給被告李湘麟一個自新的機會云云。 惟查：
（一）被告李湘麟所犯前述九十六年度審訴字第九五０號案件， 即附表編號二、三所示之施用第一級毒品罪、施用第二級 毒品罪，雖係於九十六年七月十九日經警查獲後採尿而查 悉，然附表編號二、三所示之罪已係屬二犯，依前述最高 法院判決及決議說明，縱本案即第三次施用毒品之時間， 在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後 再犯」之情形有別，應由檢察官逕行起訴，故被告李湘麟
上訴以其此次犯行與前次犯行（即二犯部分）差五個月即 滿五年云云為由，縱使屬實，亦不足以認為原判決不當或 違法。
（二）次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十 七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事 ，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七 ０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨 參照）。查被告李湘麟於上訴狀內坦承自己係屬累犯，並 於有期徒刑執行完畢後犯施用第一級毒品罪及施用第二級 毒品罪，而施用第一級毒品罪法定本刑為六個月以上有期 徒刑之罪、施用第二級毒品罪最輕亦應量處有期徒刑二月 ，並依刑法四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，原審 僅量處最輕之有期徒刑七月、有期徒刑三月，並定應執行 有期徒刑八月，已屬最輕刑度，則被告李湘麟上訴意旨請 求本院再從從輕量刑，給被告李湘麟一個自新的機會云云 ，自難認有何具體之上訴理由。
四、綜上所述，本件被告李湘麟上訴意旨並未指摘原審判決有何 不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原審判決本旨， 而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由 甚明。是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事 證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響 判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得 上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審 判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明， 被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判 決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃惠君
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
附表：
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│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │
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│罪 名│槍砲彈藥刀械管制條│ 施用第一級毒品 │ 施用第二級毒品 │
│ │例 │ │ │
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│宣 告 刑│有期徒刑2 月，併科│ 有期徒刑6月 │ 有期徒刑2月 │
│ │罰金新臺幣1萬5千元│ │ │
│ │（經減刑為有期徒刑│ │ │
│ │1月，併科罰金新臺 │ │ │
│ │幣7500元） │ │ │
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│犯 罪 日 期│ 95年3月間 │96年7 月19日為警採│96年7 月19日為警採│
│ │ │尿時起回溯26小時內│尿時起回溯96小時內│
│ │ │某時 │某時 │
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│偵 查 機 關│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│
│年 度 及 案 號│察署95年度偵字第15│察署96年度偵字第39│察署96年度偵字第39│
│ │671號 │46號 │46號 │
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│ │ 法院 │ 臺灣桃園地方法院 │ 臺灣桃園地方法院 │ 臺灣桃園地方法院 │
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│最 後│ 案號 │ 96年度訴字第515號│ 96年度審訴字第950│ 96年度審訴字第950│
│ │ │ │ 號 │ 號 │
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│事實審│ 判決 │ 96年6月20日 │ 96年12月21日 │ 96年12月21日 │
│ │ 日期 │ │ │ │
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│ │ 法院 │ 臺灣桃園地方法院 │ 臺灣桃園地方法院 │ 臺灣桃園地方法院 │
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│確 定│ 案號 │ 96年度訴字第515號│ 96年度審訴字第950│ 96年度審訴字第950│
│ │ │ │ 號 │ 號 │
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│判 決│ 確定 │ 96年7月26日 │ 97年1月23日 │ 97年1月23日 │
│ │ 日期 │ │ │ │
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