臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1158號
上 訴 人
即 被 告 李文斌
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會余西鈞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院99年度訴字第349號，中華民國101年3月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第14924 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李文斌（綽號「阿斌」）前於民國（下同）79年間，因違反 肅清煙毒條例，經臺灣士林地方法院以80年度訴字第42號判 決判處有期徒刑4年6月確定；另於79年間因犯竊盜罪，經同 院以80年度易字第725號判決判處有期徒刑3月，減刑為有期 徒刑1 月又15日確定。嗣上開兩罪刑期，經臺灣板橋地方法 院以96年度聲減字第1378號裁定分別減刑為有期徒刑2年3月 、有期徒刑22日，並定應執行刑為有期徒刑2年3月確定，於 93年4月19日入監，迄至96年7月16日因徒刑執行完畢出監（ 本件構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害 防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得 販賣，竟基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 如附表一編號1至12所示之時間及地點，以如附表一編號1至 12所示之方法，販賣如附表一編號1 至12所示價格之海洛因 與王金銘、陳佩儀、唐明堂、簡英輝。嗣經警依法監聽李文 斌所持用門號為0000000000號行動電話通訊內容，而循線查 悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局、行政院海岸巡防署海洋巡 防總局第二海巡隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固 有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15 9 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦 定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之
陳述（包含書面陳述）雖均屬傳聞證據，然檢察官、上訴人 即被告李文斌及其辯護人於本院審判程序中均未就證據能力 為爭執（見本院卷第49頁背面至第50頁背面），亦未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有 何違反法定程序取得之情形，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。至被告爭執本 案上開事證之供述及勘驗結果與事實不符亦或無法證明被告 犯罪云云，核屬證明力有無之爭執，應由本院依職權判斷之 ，附予敘明。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告李文斌固不否認曾於附表一編號1至7所載 之時間、地點，向王金銘、陳佩儀收取如附表一編號1至7所 載之金額後，交付海洛因與王金銘、陳佩儀之事實，核與證 人王金銘、陳佩儀於檢察官訊問及原審審理時所證相符，並 有通訊監察譯文1 份在卷足稽，堪信為真實。惟矢口否認有 何販賣海洛因之犯行，辯稱：王金銘部分，附表一編號1、3 部分是合資購買，附表一編號2 部分是他拜託我去拿的；陳 佩儀部分（附表一編號4至7），因我的朋友「二頭」帶陳佩 儀來找我幫忙，要我跟藥頭說一下，因為陳佩儀第二次就開 始欠錢，藥頭不跟她聯絡，所以陳佩儀都拜託我幫她拿海洛 因，並無販賣海洛因情事；唐明堂部分（附表一編號8、9） ，我沒有拿海洛因給他過，我跟他沒有接觸，我與唐明堂之 間有恩怨；簡英輝部分，我是於附表一編號10、11所載之時 地，給他葡萄糖，附表一編號12部分，則沒有拿東西給簡英 輝云云（見本院卷第54至55頁）。辯護人為被告辯護意旨略 以：販賣毒品的販賣行為，要主觀上有意圖營利，客觀上有 販賣行為，才構成販賣毒品，如果自始沒有販賣的意思只能 以轉讓來論處。本件被告在醫院擔任清潔工的時候因為證人 王金銘等人在醫院喝美沙酮才會認識，並拜託被告去買毒品 ，且證人的證述也是購買毒品要止痛，簡英輝也有燥鬱症這 些人都受疾病所苦，就通聯譯文也沒有辦法證明有販賣的事 證，而且從通聯內容及證人的證述來看也都是證人拜託被告 去幫忙購買毒品，被告沒有主觀意圖營利交付毒品，被告承 認有幫證人去購買毒品，依照最高法院判例，應該是轉讓毒 品云云。
二、經查：
（一）按施用毒品者所稱其向某人買受或受讓毒品之指證，固不 得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，
以察其是否與事實相符，必達於一般人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，始足當之。又毒品買受者之指 證符合毒品危害防制條例第17條之規定者，得減輕其刑， 故其憑信性於通常一般人更有所懷疑，縱自形式上觀察， 並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂 必要之補強證據，並不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全 部事實為必要，其與施用者之指證具有相當之關聯性，經 與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所 懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，得為有罪之認定 （最高法院97年度台上字第512號、98年度台上字第187號 、98年度台上字第7033號裁判意旨足參）。查證人唐明堂 於檢察官訊問及原審時均證稱：伊98年時常在陽明醫院看 病，在該醫院喝美沙酮，被告在該處做清潔工，兩人因此 認識，我們除在醫院碰到會談話外，私底下並無交往，伊 因為罹患癌症，剛開完刀會痛，到了99年痛的很頻繁，需 要吸海洛因來止痛，被告說他自己沒有在賣海洛因，但可 以幫伊拿，伊就請被告幫忙買海洛因。如附表一編號8 即 99 年6月22日下午這次，伊打電話給被告，說在家無聊過 去找他聊天，伊直接去社子被告住的雅房找他，說如果有 空的話幫個忙打電話問問看，然後拿新臺幣（下同）500 元給被告，被告說他坐公車去問，大約半小時後，被告在 巷口拿1小包海洛因給伊，如附表一編號9即99年6 月23日 下午這次，情形也和上次差不多，大概等了30到40分鐘， 這次是在雅房等被告拿海洛因回來。被告和誰拿毒品，有 無賺伊價差或量差，伊都不清楚。伊與被告並無私人恩怨 ，也未曾向警察檢舉被告施用毒品，但被告誤認伊有檢舉 他，為此曾於99年7月以後找伊興師問罪。伊不太記得檢 察官是否有說供出毒品來源可以減刑，伊是據實陳述，沒 有說謊陷害被告，如果伊真的要害他，就直接咬他，不用 說是拜託他等語（參99年度他字第799號卷第283頁至第28 5頁、原審卷第97頁背面至第108頁背面）。衡以證人唐明 堂前揭證述內容，佐以附表二所示之通訊監察譯文，其中 序號1部分，被告通話談及「ㄟ要足喔」等要求唐明堂購 毒價金要帶足夠等言詞，足見證人唐明堂所證並非空言無 據。再者，本案查獲緣由，並非來自證人唐明堂之檢舉， 係由警方依法監聽被告持用之上開行動電話門號後，發現 被告涉有販賣毒品予唐明堂之情事，方向檢察官聲請拘票 拘提證人唐明堂到案詢明案情。又證人唐明堂上開證述內 容，亦就案發經過中肯證述，對於被告為其購買海洛因時 ，是否有賺取價差或量差，均表示不清楚，並非直指被告
販毒，顯見證人唐明堂並無刻意構陷被告等情事，足認證 人唐明堂所證上情，應與事實相符，足以採取。故被告有 於附表一編號8、9所載之時、地，向唐明堂收取各500 元 之價金後，嗣後再各交付海洛因1小包與唐明堂之事實， 既有證人唐明堂前揭之證述明確，復有附表二所示之通訊 監察譯文佐為補強，堪以認定。被告徒以證人唐明堂與伊 之間有恩怨，並空言否認未與唐明堂有接觸等情置辯，尚 難採取。
（二）至被告上訴及辯護意旨另辯以：99年4 月25、29日部分， 是證人簡英輝住院的時候拜託我兩次，但我兩次都是拿葡 萄糖騙他，而同年6月6日部分，我沒有拿給他云云。惟查 ，證人簡英輝於檢察官訊問時業已證述：如附表三所示之 通訊監察譯文內容，其中99年4 月25日部分，伊在陽明醫 院3 樓向被告購買2,000元的海洛因，99年4月29日部分， 伊也是向被告拿2,000 元的海洛因，伊當時是在陽明醫院 喝美沙酮的地方向被告買的，99年6月6日部分，是在陽明 醫院後面花園可以休息吃飯的地方，向被告買2,000 元海 洛因。伊是到陽明醫院看病時，認識在該醫院做清潔工的 被告，認識約有半年等語明確（參99年度他字第799 號卷 第287頁至第289頁），並有附表三所示之通訊監察譯文足 資憑佐，參以附表一編號10部分，亦據被告供述（參原審 卷第147 頁背面），其與簡英輝講完第一通電話後，曾與 上游販毒者即綽號「皮膚」之成年男子聯繫購毒，亦有附 表四通訊監察譯文所示之購毒電話內容附卷足稽（參99年 度聲監字第443 號卷第25頁至第26頁），堪信為真實。證 人簡英輝雖嗣於原審翻異其詞，並改證稱：伊在陽明醫院 住院時認識被告，被告常常來照顧伊，有留電話給伊，如 附表三所示99年4 月25日、29日之譯文內容，是伊拿錢給 被告買油條、便當，伊沒有工作怎麼施用毒品，除非去販 賣有所得，被告是清潔工，怎麼會有毒品賣給伊。（經檢 察官提示證人簡英輝偵訊證詞後改稱）檢察官問的通通有 啦，伊通通有這樣講，伊在檢察官偵訊時有說於99年4 月 29日，在陽明醫院喝美沙酮的地方向被告拿2,000 元的海 洛因，當時情形是伊要被告來醫院病房一下，被告說好就 下來，伊給被告2,000 元，請被告設法一下，他說好，伊 是老煙毒犯，用的毒品就是海洛因，大家都認得伊，伊做 個手勢眨個眼睛，同行都知道，伊這樣說，被告就會知道 伊的意思。過了一會兒被告回來，東西丟給伊人就跑掉， 伊打點滴就直接從動脈打進去，結果跟水一樣一點味道都 沒有，被告實際上不是拿海洛因給伊，而是給伊葡萄糖騙
伊，伊打電話過去他又不接，伊就去他上班的地方找他。 99年4月25日該次，伊也是拿2,000元給被告，被告出去一 下，不到30分鐘拿東西回來後，他人就跑掉，被告這次也 是拿葡萄糖騙伊，99年6月6日那次，伊也是要和被告買2, 000 元的海洛因，但那次被告說不行，他錢收了沒有給伊 海洛因等語（參原審卷第109頁至第118頁）。衡以證人簡 英輝於原審所證上情，先稱如附表三所示99年4 月25日、 99年4月29日之通訊監察譯文內容，是請被告買油條、便 當，後經檢察官質疑其證言憑信性，並提示其於偵訊時之 證詞後，其始坦承譯文內容均係要向被告購買2,000 元的 海洛因，只是99年4月25日、99年4月29日，被告都拿葡萄 糖充作海洛因予以欺騙，99年6月6日被告向其收錢後，沒 有交付海洛因云云，益徵證人簡英輝於原審同次證述內容 已有前後迥異之情形以觀，始會針對附表三所示譯文內容 ，一開始完全否認與購買海洛因有關，嗣發現其證述內容 難以自圓其說，始改口承認譯文內容是要向被告洽購海洛 因，惟為使被告脫罪，而偽稱被告實際上均未交付海洛因 云云等前詞，顯係有意迴護被告之遁詞昭昭明甚。再酌以 證人簡英輝證述上情以前，被告之辯解本為：簡英輝每次 打電話來，都是問伊有沒有錢，說他身上有多少錢，要伊 聯絡藥頭，先到醫院等他，都是簡英輝先幫伊出，我們算 是一起合資購買毒品，只是伊都還沒有給他錢云云（參原 審卷第29頁背面），而不否認有為簡英輝購買海洛因之情 事，迄至原審聽聞簡英輝上開證述後，始一併更改辯詞如 前，則倘證人簡英輝於原審所證被告交付者為葡萄糖一事 為真，被告焉有可能一開始不為如此有利於己之辯解？況 以，證人簡英輝為吸食煙毒之慣犯，係屬有經驗之人，倘 被告於99年4月25日收取證人簡英輝2,000元後，交付與證 人簡英輝者為1 小包葡萄糖，證人簡英輝既已遭被告詐騙 一次，焉有可能一再受騙而續於99年4月29日及同年6月6 日，再向被告購毒？益證證人簡英輝於原審所證上情，被 告於原審及本院所辯前詞，均屬臨訟飾卸之詞，難以採信 ，應以證人簡英輝於檢察官訊問時所證較為可信。從而， 被告確有於附表一編號10至12所載之時間、地點，向簡英 輝收取各2,000元之價金後，嗣後再各交付海洛因1小包與 簡英輝無誤，既有證人簡英輝於檢察官訊問時之前揭證述 明確，復有附表三、四所示之通訊監察譯文佐為補強，亦 堪認定。
（三）又被告有於附表一編號1至7所載之時、地，向附表一所載 之王金銘、陳佩儀收取附表一所載之各該金額後，嗣即交
付海洛因與王金銘、陳佩儀之事實，業據證人王金銘於原 審時證稱：伊約20年前因煙毒案件入獄服刑時認識被告， 迄99年在陽明醫院喝美沙酮時，遇到被告也在那邊喝美沙 酮，才跟被告聊天，伊主動問被告有無購買海洛因之管道 ，被告說他朋友有，要的話就拜託跟他買，被告並留電話 給伊，伊才與被告聯絡，伊於附表一編號1至3所示時間打 電話委託被告買海洛因，被告要伊10分鐘後到士林捷運站 等，伊在捷運站將錢交給被告，被告即走路離開，10分鐘 後，被告才走路回來將海洛因交給伊，被告給伊的毒品份 量和伊向別人買的份量差不多，但第3 次份量不夠，伊事 後和被告說，被告也沒有處理等語明確（參原審卷第54頁 至第62頁）；證人陳佩儀於原審時亦證稱：伊於99年間施 用海洛因，99年中，在醫院喝美沙酮的朋友「二頭」給伊 被告的電話，說可向被告買海洛因，伊於附表一編號4至7 所示之時間打電話給被告說要拿各該附表所示價金的海洛 因，並約定半小時到1小時後，在如附表一編號4至7 所示 之各該地點見面，伊當面將錢交給被告，被告當場將海洛 因交給伊，被告有跟伊說過他要向他的藥頭拿海洛因，如 果伊有欠錢，他沒辦法跟藥頭交代等語綦詳（參原審卷第 62頁至第70頁），足見被告與王金銘、陳佩儀，及前揭唐 明堂、簡英輝等人交易毒品海洛因之方式，與典型一手交 錢、一手交貨（海洛因）之方式不同。是被告接獲上開人 等購毒電話後，常有隨即需向藥頭取貨（海洛因），或持 購毒者之價金再向藥頭取貨（海洛因）等情，是否有販賣 之營利意圖？亦或果如被告上訴及辯護意旨所辯僅係幫忙 王金銘、陳佩儀向藥頭拿海洛因，並無販賣云云，即非無 疑。惟按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明 示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依文義解釋上 ，當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下 ，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以 行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要 件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違（最高法院89年度 臺上字第299 號裁判意旨參照）。查被告雖否認有販賣海 洛因與王金銘、陳佩儀、唐明堂、簡英輝而營利之犯行， 然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒 品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無 利可圖，衡情一般人當無輕易為他人購毒，或將原所持有 之毒品任意轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，被查獲 移送之風險，且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，
並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減 分裝之份量，而每次買賣之價量，乃隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆 嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，因此販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或帳 冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一 價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平。況以，本件被告與王金銘約於20年前在 監服刑時認識，其間久未聯絡，迄其兩人於99年在陽明醫 院喝美沙酮時始相遇，被告與陳佩儀則是於99年間，透過 吸毒同好介紹認識，被告與唐明堂係於98年間在陽明醫院 喝美沙酮時認識，被告與簡英輝是於案發前半年，在陽明 醫院認識等情，均經證人王金銘、陳佩儀、唐明堂、簡英 輝證述如前，顯見被告與證人等人彼此間均無深厚交情或 至親關係，再衡之被告僅係陽明醫院之清潔工，若非被告 可藉如附表一編號1 至12所示之各次交易，賺取毒品量差 或價差等利益，被告焉有可能甘冒被查獲、重罰之風險， 而向上開購毒者表明有拿取海洛因之管道，並於購毒者洽 購毒品時，不惜花費自己10分鐘至40分鐘不等的時間，專 程為上開多名購毒者跑腿購買毒品，再親送至約定的交易 處所之理。再者，被告自99年4 月間起至同年10月間止， 短短7 個月內，即有12件毒品交易犯行，其次數甚為頻繁 ，若被告無營利之意圖，焉有可能有如此頻繁之交易行為 ；復以附表一編號3 所示之該次交易，亦有附表五所示之 通訊監察譯文內容佐為補強，足見該次交易乃係被告主動 詢問王金銘是否要購買海洛因等情無訛，益證被告絕非單 純為其代購毒品而已，顯係基於營利意圖而主動兜售昭昭 明甚。又佐以附表五所示通訊監察譯文中，王金銘亦向被 告反應事前購得之海洛因份量明顯不足予以推斷，足證被 告確有從中獲有利得，從而，被告主觀上確有營利之意圖 ，應屬合理不悖常情。被告辯稱上開所為係代購或合資並 未從中賺取金錢，僅構成轉讓毒品罪云云，顯係事後避就 之詞，不足採信。
（四）綜上，被告乃係基於營利之意圖，為如附表一編號1 至12 所示之販賣海洛因犯行甚明，本件事證已臻明確，被告上 開犯行堪以認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之
第一級毒品，依法不得販賣、持有，核被告如附表一編號 1至12所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項 之販賣第一級毒品罪。又被告各次因販賣毒品海洛因而持 有海洛因之低度行為，均應為各次販賣第一級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表一編號1 至12所 示12件販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。又被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄， 有本院被告前案紀錄表1 份在卷足稽，其前受徒刑執行完 畢，5 年以內故意再犯本案12件有期徒刑以上之罪，均為 累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重 外，其法定本刑為罰金刑部分應各加重其刑。
（二）被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為：「死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。 」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓行為，其 等販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情 形，倘依其情狀處以適當之刑即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的時，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比 例原則。查被告各次販賣第一級毒品之犯行，雖無視國家 對於杜絕毒品危害之禁令，戕害國民健康，助長施用毒品 惡習，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，各次 販賣所得不多，販賣數量非鉅，其散播毒品之範圍及數量 有限，犯罪之情節尚非至惡，其因一時失慮，致罹重典， 相對於掌控毒品上游來源而長期大量販賣毒品之大毒梟而 言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯 情觀之，倘就其各次販賣第一級毒品犯行，遽處以法定最 低刑度，未免失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之 感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其各次販賣第 一級毒品之犯罪情狀，客觀上均足以引起一般人之同情， 情節尚堪憫恕，若科以法定最低度刑，猶嫌過重，爰均依 刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品之各次犯行 ，予以酌量減輕其刑，並就法定刑為罰金刑部分，先加後 減之。又被告如附表一編號4 所示之犯行，係向陳佩儀收 取2,300 元之購毒價金後，販賣海洛因與陳佩儀之事實， 業據證人陳佩儀於原審審理時證述明確（參原審卷第65頁 背面），並有通訊監察譯文1 份在卷可佐（參99年度他字
第799號卷第43頁），且為被告所不爭執（參原審卷第136 頁），是檢察官於起訴書內，誤載其價金為2,000 元，顯 有誤會，應予更正。至被告於原審審理時，雖曾供述其毒 品來源乃綽號「阿輝」及「皮膚」之男子，並供出該二人 使用之行動電話號碼，惟該兩人早於警方依法監聽被告所 持用門號為0000000000號行動電話通訊內容時，查悉其等 涉嫌販毒，進而由檢察官聲請監聽該兩人使用之行動電話 號碼，此有原審法院查核監聽卷宗屬實（參99年度聲監字 第352號卷第3頁、99年度聲監字第445號卷第4頁），是以 本件並無被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情形， 自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附予敘 明。
四、原審經審理結果，認被告所犯上開販賣第一級毒品罪12罪， 罪證明確，並依毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1 項、刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款 等規定，並審酌被告明知海洛因為法令嚴查禁售之毒品，竟 販賣與他人施用而牟利，致此毒品在市面流通，戕害施用者 健康，亦生危害於社會秩序，行為甚不足取，自應嚴厲規範 ，而其販賣海洛因之對象共計4 人，販賣毒品之期間非長， 各次販毒之數量及利益並非甚鉅，其於犯後矢口否認犯行， 不能坦然面對所犯，並審酌其各次犯罪之動機、目的、手段 ，其品行、智識程度、生活狀況、與被害人之關係、各次販 賣之數量等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至12「宣告 之罪、所處之刑、應沒收之物」欄所示之罪刑，並定應執行 有期徒刑20年，復說明沒收部分及無另予宣告強制工作詳如 下述五、六所示。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。 被告上訴意旨猶執前詞，否認上開販賣毒品犯行，僅承認轉 讓毒品犯行，而指摘原判決不當，要屬避重就輕，為無理由 ，應予駁回。
五、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4條至第9條、第 12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱：如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，性質上 係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如屬扣 押之物而得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不 生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之問題；必沒收 之標的全部或一部不能沒收時，始有「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」之選項問題。而「追徵其價額」或「以
其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的 係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財 產抵償之」即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他 財產，因其實際價值不確定，則須諭知「追徵其價額」， 且既已宣告「追徵其價額」，苟被告仍不繳納或無力繳納 該價額，仍須就其財產強制執行以抵償之者，要屬執行機 關依強制執行法執行之問題，縱未於判決主文宣告，亦不 能指為判決違背法令（最高法院98年度臺上字第5542號判 決要旨參照）。
（二）未扣案搭配門號為0000000000號SIM卡使用之手機1支，為 供被告犯如附表一編號1 至12號犯行所用之物，且經被告 自承為其所有（參原審卷第197 頁背面），縱未扣案，然 不能證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯各罪項下及主文應執行刑部分宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於門號為 0000000000號之SIM卡1張，非被告所有，此有門號查詢資 料在卷可佐（參99年度他字第799號卷第8頁），與沒收之 要件不符，自不應宣告沒收。
（三）又被告如附表一編號1 至12號所示販賣海洛因與王金銘、 陳佩儀、唐明堂、簡英輝之對價（合計為20,800元），為 其因販賣海洛因所得之財物，縱未扣案，仍均應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，在被告所犯各罪項下及 主文應執行刑部分宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。
六、檢察官於起訴書內，雖聲請對被告宣告強制工作，然強制工 作之立法目的，乃在針對有犯罪習慣之人，強制其從事勞動 ，學習一技之長及正確之謀生觀念，期使其日後重返社會時 得以適應，且刑法上之習慣犯，與累犯或連續犯行之性質有 別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣 行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯行之情 形，即可認為有犯罪之習慣。惟查，被告除本案外，別無其 他販賣毒品遭判刑之刑案紀錄，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告於本案案發期間，曾在陽明醫院擔任清潔 工，從事正當工作，尚無客觀具體事證足認被告有犯罪之習 慣，因認對被告宣告上開罪刑即為已足，並無另對被告宣告 強制工作之必要性，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 洪于智
法 官 陳志洋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳珮茹
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│犯罪時間 │犯罪地點 │對象 │販賣經過 │宣告之罪、所處之刑│
│ │ │ │ │ │、應沒收之物 │
├──┼──────┼──────┼───┼──────┼─────────┤
│ 1 │99年9 月24日│臺北市士林區│王金銘│由王金銘以其│李文斌販賣第一級毒│
│ │下午約1 時許│文林北路士林│（綽號│門號為091850│品，累犯，處有期徒│
│ │ │捷運站附近 │牛埔仔│7939號行動電│刑拾陸年。未扣案販│
│ │ │ │扁） │話撥打李文斌│賣第一級毒品所用之│
│ │ │ │ │持用之門號為│手機壹支沒收，如全│
│ │ │ │ │0000000000號│部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │行動電話聯絡│，追徵其價額；未扣│
│ │ │ │ │，李文斌乃於│案販賣第一級毒品所│
│ │ │ │ │左列時、地，│得財物新臺幣貳仟伍│
│ │ │ │ │以2500元價格│佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │，販賣8 分之│一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │1 錢的海洛因│其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │1 小包與王金│ │
│ │ │ │ │銘。 │ │
├──┼──────┼──────┤ ├──────┼─────────┤
│ 2 │99年9 月28日│臺北市士林區│ │由王金銘以其│李文斌販賣第一級毒│
│ │上午9 時27分│文林北路士林│ │門號為091850│品，累犯，處有期徒│
│ │至10時許 │捷運站2 號出│ │7939號行動電│刑拾伍年拾月。未扣│
│ │ │口附近 │ │話撥打李文斌│案販賣第一級毒品所│
│ │ │ │ │持用之門號為│用之手機壹支沒收，│
│ │ │ │ │0000000000號│如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │行動電話聯絡│收時，追徵其價額；│
│ │ │ │ │，李文斌乃於│未扣案販賣第一級毒│
│ │ │ │ │左列時、地，│品所得財物新臺幣壹│
│ │ │ │ │以1000元價格│仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │，販賣重量不│一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │詳之海洛因1 │其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │小包與王金銘│ │
│ │ │ │ │。 │ │
├──┼──────┼──────┤ ├──────┼─────────┤
│ 3 │99年9 月30日│臺北市士林區│ │由王金銘以其│李文斌販賣第一級毒│
│ │下午約2 時許│延平北路與中│ │門號為091850│品，累犯，處有期徒│
│ │ │正路口附近公│ │7939號行動電│刑拾陸年。未扣案販│
│ │ │車站牌 │ │話撥打李文斌│賣第一級毒品所用之│
│ │ │ │ │持用之門號為│手機壹支沒收，如全│
│ │ │ │ │0000000000號│部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │行動電話聯絡│，追徵其價額；未扣│
│ │ │ │ │，李文斌乃於│案販賣第一級毒品所│
│ │ │ │ │左列時、地，│得財物新臺幣貳仟伍│
│ │ │ │ │以2500元價格│佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │，販賣重量不│一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │詳之海洛因1 │其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │小包與王金銘│ │
│ │ │ │ │。 │ │
├──┼──────┼──────┼───┼──────┼─────────┤
│ 4 │99年9 月5 日│臺北市士林區│陳佩儀│由陳佩儀以其│李文斌販賣第一級毒│
│ │下午12時10分│社中街與延平│ │門號為098605│品，累犯，處有期徒│
│ │至1 時許間某│北路口附近 │ │5899號行動電│刑拾陸年。未扣案販│
│ │時 │ │ │話撥打李文斌│賣第一級毒品所用之│
│ │ │ │ │持用之門號為│手機壹支沒收，如全│
│ │ │ │ │0000000000號│部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │行動電話聯絡│，追徵其價額；未扣│
│ │ │ │ │，李文斌乃於│案販賣第一級毒品所│
│ │ │ │ │左列時、地，│得財物新臺幣貳仟參│
│ │ │ │ │以2300元價格│佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │，販賣重量不│一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │詳之海洛因1 │其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │小包與陳佩儀│ │
│ │ │ │ │。 │ │
├──┼──────┼──────┤ ├──────┼─────────┤
│ 5 │99年9 月15日│臺北市士林區│ │由陳佩儀以其│李文斌販賣第一級毒│
│ │下午約12時30│雨農市場 │ │門號為098605│品，累犯，處有期徒│
│ │分許 │ │ │5899號行動電│刑拾伍年拾月。未扣│
│ │ │ │ │話撥打李文斌│案販賣第一級毒品所│
│ │ │ │ │持用之門號為│用之手機壹支沒收，│
│ │ │ │ │0000000000號│如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │行動電話聯絡│收時，追徵其價額；│
│ │ │ │ │，李文斌乃於│未扣案販賣第一級毒│
│ │ │ │ │左列時、地，│品所得財物新臺幣壹│
│ │ │ │ │以1000元價格│仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │，販賣重量不│一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │詳之海洛因1 │其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │小包與陳佩儀│ │
│ │ │ │ │。 │ │
├──┼──────┼──────┤ ├──────┼─────────┤
│ 6 │99年10月2 日│臺北市士林區│ │由陳佩儀以其│李文斌販賣第一級毒│
│ │晚間8 時35分│雨農路雨農橋│ │門號為098605│品，累犯，處有期徒│
│ │至9 時許間某│附近 │ │5899號行動電│刑拾陸年。未扣案販│
│ │時 │ │ │話撥打李文斌│賣第一級毒品所用之│
│ │ │ │ │持用之門號為│手機壹支沒收，如全│
│ │ │ │ │0000000000號│部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │行動電話聯絡│，追徵其價額；未扣│
│ │ │ │ │，李文斌乃於│案販賣第一級毒品所│