臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第909號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃于山
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院101年度易緝字第16號，中華民國101年3月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度毒偵字第1216號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告黃于山犯毒品危害防 制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，判處有期徒刑8月 。其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審 判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告前於93年間，因違反妨害兵役治 罪條例案件，經判處有期徒刑5月確定，於95年9月29日易科 罰金執行完畢，又於93年間因施用第二級毒品案件，經法院 判處有期徒刑7月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑3月15日確 定，於98年3月13日易科罰金執行完畢。本件被告施用第二 級毒品之時間為98年3月12日，其犯罪時間係在前開違反妨 害兵役治罪條例案件之有期徒刑執行完畢後5年以內，應符 合累犯之規定，且被告前開違反妨害兵役治罪條例案件、施 用第二級毒品案件，既未經檢察官聲請定其應執行刑，亦無 檢察官換發執行指揮書之問題，自非得謂被告前開違反妨害 兵役治罪條例案件尚未執行完畢，是原判決未諭知被告為累 犯，尚有未洽云云。
三、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之 執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累 犯，此觀刑法第47條之規定自明。又裁判確定前犯數罪者， 併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之 規定，定其應執行之刑。刑法第50、53條分別定有明文。而 數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑後，已 將該應執行之刑執行完畢而言（最高法院89年度台上字第49 8號判決要旨參照）。經查，被告前曾意圖避免常備兵之徵 集，於93年3月初，遷離其戶籍地即臺北市○○區○○路287 巷22號3樓，嗣臺北市政府將其列入93年4月6日陸軍第1943 梯次常備兵徵集，且徵集令業由其母陳雪玉簽收，其未向收 訓單位即後備901旅報到入營逾5日以上，因犯妨害兵役治罪 條例第4條第5款意圖避免常備兵之徵集，而應受徵集，無故 逾入營期限五日之罪，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以
94年度偵緝字第200 號聲請逕簡易判決處刑，經臺灣臺北地 方法院於94年5月31日以94年度簡字第866號判處有期徒刑5 月，嗣於94年7月8日確定，並經入監服刑，刑期自95年6月3 日起算，於95年9月29日因易科罰金執行完畢出獄；被告另 基於施用第二級毒品之概括犯意，自93年11月27日晚間某時 起，至94年2月15日止，連續施用第二級毒品甲基安非他命 ，先後為警查獲2次，因犯毒品危害防制條例第10條第2項之 施用第二級毒品罪，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94 年度毒偵字第859、1243號提起公訴及移送併辦，經臺灣臺 北地方法院於96年3月19日以95年度易緝字第152號判處有期 徒刑7月，並於96年4月14日確定，嗣經同法院以96年度聲減 字第1141號裁定減為有期徒刑3月又15日確定，於98年3月13 日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表、上開案 件判決書等在卷可參。是被告所犯上開妨害兵役、施用第二 級毒品等案件（下稱前案），經法院分別宣告之刑，係符合 刑法第50條所定裁判前犯數罪而應併合處罰之規定，原應由 檢察官聲請管轄法院依刑法第51條之規定定其應執行之刑。 然觀之上開本院被告前案紀錄表之記載，檢察官迄未向管轄 法院聲請就被告上開前案所分別宣告之有期徒刑聲請定其應 執行刑，揆諸前揭最高法院判決要旨，被告上開前案既未經 定應執行之刑，則其上開所受有期徒刑之宣告即不能認為已 經執行完畢，縱業經易科罰金而先予執行，然此僅為將來法 院依檢察官聲請定其應執行之刑後，檢察官於執行時應如何 計算扣除之問題，不能認為被告前開應併合處罰之前案已經 執行完畢。且被告上開前案既符合數罪併罰，應聲請定執行 刑之規定，檢察官依法即應向管轄法院聲請，受刑人或其法 定代理人、配偶，亦得請求檢察官聲請之，刑事訴訟法第47 7條第2項亦有明文規定，自非得以檢察官尚未聲請管轄法院 定其應執行之刑，即認被告上開應併合處罰之前案，其實質 上應執行之刑，業已執行完畢。從而，被告所犯上開前案分 別所受宣告之有期徒刑，既尚未經檢察官聲請管轄法院定其 應執行之刑，則被告因前案所受之有期徒刑宣告，實質上即 尚未執行完畢，故被告於本案雖故意再犯有期徒刑以上之罪 ，然其犯罪時間無從認為係在「受有期徒刑之執行完畢後5 年內」再犯，自不構成累犯。綜上，檢察官上訴意旨所指， 尚有誤會，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 劉秉鑫
法 官 白光華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。