臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第890號
上 訴 人
即 被 告 賴炎華
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院100年度易字第3
89號，中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林
地方法院檢察署100 年度偵字第2933號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴炎華前於㈠民國75年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院臺 中分院以75年度上訴字第1337號判決，判處有期徒刑1 年10 月確定，於77年4 月12日執行完畢。㈡77年間，因竊盜案件 ，經臺灣高等法院臺中分院以77年度上訴字第1456號判決， 判處有期徒刑3 年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制 工作3 年，經上訴駁回確定；㈢78年初，又因偽造文書案件 ，經臺灣臺北地方法院以77年度訴字第1410號判決，判處有 期徒刑6 月確定。上開㈡、㈢案件宣告有期徒刑部分，嗣經 裁定定其應執行刑為有期徒刑3年5月，再經減刑並定其應執 行為有期徒刑1年8月確定，於82年7 月19日執行完畢。㈣於 86年間，因傷害案件，經本院以86年度上訴字第4038號判決 判處有期徒刑4 月確定。㈤88年間，又因竊盜案件，經本院 以87年度上更一字第545號判決，判處有期徒刑3年6 月，並 應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年確定。㈥於91 年間，復因強盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以91年度上 更一字第112號判決，判處有期徒刑4年6 月確定。嗣賴炎華 於89年5 月27日入臺灣泰源技能訓練所執行強制工作，迄92 年2 月17日免予繼續執行。嗣上開㈣所示之傷害案件，經裁 定減刑為有期徒刑2 月，並與前述㈤、㈥所示案件合併定其 應執行刑為有期徒刑8 年確定。㈦另於91年間，因偽造文書 等案件，經臺灣高等法院臺南分院以91年度上訴字第714 號 判決，判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2 月確 定，嗣經減刑為有期徒刑5月、3月，並定其應執行刑為有期 徒刑7月確定。再與前開經裁定應執行有期徒刑8年部分接續 執行，於97年4月8日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，嗣 上開假釋業經撤銷，應執行殘刑2 年11月又24日（於本案未 構成累犯）。
二、賴炎華於99年11月12日18時10分許至21時40分許之某時，至 臺北市內湖區○○○路○ 段之「湖綠歐社區」，見該社區○ ○○○路段206巷76弄10號、吳朝龍同路段206巷76弄12號住
處無人在家。竟意圖為自己不法之所有，利用住宅後方圍牆 攀爬至房屋上方遮雨棚頂，再持不詳工具擊破2 樓後方和室 窗戶或2 樓後方臥室窗戶之方式，先後侵入魯奐毅、吳朝龍 上開住處，在魯奐毅住處竊取價值合計約新臺幣（下同） 3 萬元之白K金尾戒2個、K金袖扣1對，在吳朝龍住處竊取票面 金額合計6 千元之郵政禮券，得手後離去。嗣經魯奐毅、吳 朝龍返家後發覺遭竊，報警處理，經警調閱社區監視器錄影 畫面，循線追查，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1 之 規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務 現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警 察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階 段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先 核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機 關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其 等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞 例外，當具有證據能力。查本案卷附之臺北市政府警察局鑑 驗書1份（原審卷第117頁參照），為該機關依檢察機關概括 授權囑託，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴 訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，得作為本案之證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。被告對卷內被告以外之人之供述證據均 不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要 旨，且經公訴人、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結 前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首 開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意
，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並 無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵， 且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之其他文書證據， 檢察官、被告於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力 ，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文 書證據並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之 規定，認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告賴炎華坦承有於上開時間至臺北市內湖區○○○路 ○ 段之「湖綠歐社區」現場查看等情不諱。惟矢口否認有至 被害人魯奐毅、吳朝龍住處行竊，辯稱：㈠我的左手曾經受 傷無法使力，是殘障，有身心障礙手冊可證，不能攀爬圍牆 ，當天雖有去案發現場查看，但因圍牆過高，爬不上去，且 我犯案那麼多，從來沒有用過輔助器材爬圍牆，所以當天未 下手就離開。㈡我在本案監視器畫面出現的時間只有1 分多 鐘，怎麼可能去偷二戶，如果可以偷二戶，我就是神。另外 我在泰源技能訓練所，警察來借訊我時，有拿壹張照片給我 看，那是我在路口等車的照片，開偵查庭時檢察官有拿那壹 張照片給我看，表示我一直在那邊，到我離開的時間一定有 我的影像，但是審理時，沒看到那張照片，那張照片可以證 明我離開的時間，我在那邊的時間絕未超過10分鐘。㈢鑑定 結果，雖在魯奐毅住處採集之汗液棉棒，經排除盧奐毅DNA- STR型別後，與我的唾液棉棒之DNA-STR型別相符，但鑑定書 內，並未檢出被告FGA 基因位的型別，可見該鑑定結果，無 法證明是我犯案。㈣本案被害人有失竊Ｋ金、郵政禮券，但 依我犯案的經驗，我都拿黃金、外幣、鑽石等，至於Ｋ金我 一看就知道，除非Ｋ金是鑲鑽的，否則Ｋ金和郵政禮券這些 東西我是從來不拿的云云。經查：
㈠被告於99年11月12日18時12、13分許，曾出現在「湖綠歐社 區」與後方社區相鄰處，為被告所不爭執（偵卷第5 頁、本 院卷第80頁反面參照），並有監視器光碟翻拍照片、刑案現 場平面圖（偵卷第33頁、第34頁、原審卷第184 頁反面參照 ）可稽。又被害人魯奐毅、吳朝龍前開位於「湖綠歐社區」 之住處，於99年11月12日18時10分許至21時40分許之某時， 分別遭人持不詳工具擊破2樓後方和室窗戶或2樓後方臥室窗 戶後侵入，魯奐毅遭竊白K金尾戒2個、K金袖扣1對，吳朝龍 遭竊票面金額合計6 千元之郵政禮券，業據被害人魯奐毅、 吳朝龍供述在卷，並有臺北市政府警察局內湖分局刑案現場 勘查報告、現場照片可稽（偵卷第7 頁至第13頁、第23頁至
第103頁參照），以上事實，堪以認定。
㈡被告雖以其左手曾經受傷無法使力，無法攀爬圍牆，有身心 障礙手冊可證，故本案非其所為云云置辯。然被告雖領有肢 體障礙（上肢）輕度之身心障礙手冊，有「一上肢之三指（ 含大拇指）完全僵直或麻痺」之肢障情形，然其鑑定日期係 97年4月10日，有新北市政府101年1月9日北府社障字第1011 008303號函及所附個案卡、鑑定表可稽（原審卷第167 頁至 第173頁參照），該鑑定日期距離案發時點已2年餘，則被告 於案發時是否仍有前開肢障情狀，並非無疑。再參酌被告承 認曾因犯多起住宅竊盜案，分經臺灣板橋地方法院、臺灣基 隆地方法院、臺灣臺中地方法院判刑（原審卷第238 頁參照 ），經核對被告坦承犯行且有相符事證，而由前開法院論罪 科刑之事實，被告曾於98年7月30日自空屋上2樓，自2 樓陽 台攀爬至薛富洲住處2 樓陽台，打開窗戶爬進屋內竊盜，又 於99年4月22日敲破黃建源住處4樓玻璃窗戶，並從窗戶爬進 屋內竊盜（臺灣臺中地方法院100 年度易字第3277號刑事判 決附表一編號1、編號6 ）；於99年9月11日推開林梅芬住處 紗窗，攀爬跨越窗戶間隙而侵入住宅竊盜（臺灣板橋地方法 院100年度易字第1560號刑事判決）；於99年6月28日中午至 掌孝臺與許馨文夫婦住處，推開頂樓窗戶自窗戶間隙爬入屋 內竊盜（臺灣板橋地方法院100 年度易字第1260號刑事判決 ）；於99年10月8日以石頭打破黃藍瑩住處3樓氣窗玻璃，爬 氣窗進入屋內竊盜（臺灣基隆地方法院100年度易字第191號 刑事判決，起訴書附表編號2 ），有各該判決附卷可稽。由 前開事實觀之，堪認被告於98、99年間，仍可為某程度之攀 爬動作。況被告在本院審理時自承其臂部仍可施力（本院卷 第82頁反面參照）。且縱然被告左手曾經受傷，亦可藉由工 具輔助使力，難認其已全然無法攀爬。故被告辯稱其左手曾 受有舊傷，無力攀爬，不可能為本件犯行云云，尚難採信。 ㈢臺北市政府警察局100年10月11日北市警內鑑濮字第1001011 04號鑑驗書雖鑑定在被害人魯奐毅住處採集之汗液棉棒，經 排除被害人盧奐毅DNA-STR型別後，與被告唾液棉棒之DNA-S TR型別相符，雖該鑑定書內，並未檢出被告FGA 基因位之型 別。然卷附臺北市政府警察局100 年10月11日北市警內鑑濮 字第100101104 號鑑驗書，係以於99年11月15日在被害人魯 奐毅住處採集之汗液棉棒，以人類DNA定量檢測法、人類DNA -STR 型別檢測法，經排除盧奐毅DNA-STR型別後，認與被告 唾液棉棒之DNA-STR 型別相符，且在臺灣地區中國人基因分 佈期望頻率預估為1.37X10 負18次方，有該鑑驗書附卷可稽 （原審卷第117頁參照）。而對照被告DNA資料來源係新北市
政府警察局100年1月31日北警鑑字第1000017510號鑑驗書（ 原審卷第177頁至第180頁參照），即被告於所犯「林炫義住 宅竊盜案」中經採集之手套、棉棒檢體之DNA-STR 型別鑑定 資料，而該案亦經臺灣臺北地方法院以100年度易字第194號 判決判處被告有期徒刑8 月確定在案，有本院被告前案紀錄 表可稽，故該DNA-STR 型別鑑定資料自屬被告所有無誤。本 件鑑驗書，雖未檢出被告FGA 基因位型別，然證人即鑑識人 員李淑謹於原審法院審理時證稱：「鑑驗過程無瑕疵，因本 局鑑驗的人類染色體基因位共有16組，組數愈高，表示可達 個化之程度愈高，100年10月11日這份鑑驗書，即使缺了FGA 這個基因位，與被告賴炎華DNA型別相符頻率已達1.37X10負 18次方」、「（問：依妳鑑驗的資歷，鑑驗時有缺乏其中 1 、2 個基因名稱的型別鑑驗結果，是常見的事情嗎？）我從 93年起從事鑑驗工作至今，會發生這種事情很常見，這要看 送驗的DNA 濃度高低而定，若濃度低就可能會這樣。」（原 審卷第234 頁反面參照），而證人係刑事局鑑識中心警務正 ，從事鑑驗工作多年，與被告素不相識，並無設詞誣指或為 不公正鑑定之動機，故其上開證言，可信度甚高，前揭於被 害人魯奐毅住處採集之汗液棉棒，經排除被害人魯奐毅DNA- STR型別後，既與被告唾液棉棒之DNA-STR型別相符，堪認被 告曾進入被害人魯奐毅之住處。被告辯稱鑑定書內，並未檢 出伊的FGA 基因位型別，無法證明是伊犯案云云，顯不足採 信。
㈣被告雖辯稱其只偷黃金、外幣、鑽石等，至於Ｋ金，除非Ｋ 金是鑲鑽的，否則Ｋ金和郵政禮券從來不拿云云。惟依臺灣 臺中地方法院100 年度易字第3277號刑事判決，被告在該案 涉犯9 件竊盜犯行，其中附表編號第一號，被告所竊取之物 品有「耳飾品」，附表編號第二號被告竊取之物品有「白Ｋ 金手鍊1條、現金50000元」（原審卷第282頁反面、第283頁 參照），且被告在該2件竊案係坦承不諱（原審卷第280頁反 面參照）。可見被告並非不竊取Ｋ金飾物，且連並非很值錢 之「耳飾品」亦不放過。另外，郵政禮券幾乎等同現金，因 此被告上開辯解顯不足採信。
㈤每支監視器均有其攝取畫面的範圍，因此只有出現在該範圍 時才會入鏡，離開該範圍，監視器即無法拮取畫面。再者， 監視器均係固定於某處所，而非隨時移動。因此被告辯稱其 在本案監視器畫面出現的時間只有1 分多鐘，怎麼可能去偷 二戶云云，無法為有利被告之認定。至於被告辯稱警察至泰 源技能訓練所借訊時，有拿壹張照片給伊看，那是伊在路口 等車的照片，開偵查庭時檢察官有拿那壹張照片給伊看，表
示伊一直在那邊云云。惟依偵查卷附之照片，並無被告在路 口等車的照片（偵卷第33頁至第62頁、第72頁至第103 頁、 第175 頁參照）。故被告上開辯解並無憑據，自亦無法據此 證明被告待在竊案現場附近的時間未超過10分鐘。 ㈥被告其他聲請調查證據不採之說明：
⒈被告另聲請⑴傳訊管理委員會的人及被害人到庭作證，以證 明其未涉犯本件竊案（本院卷第56頁反面、第83頁參照）⑵ 傳訊承辦警員到庭作證，及調閱監視器，以證明其離開湖綠 歐社區的時間（本院卷第57頁、第65頁、第83頁參照）。⑶ 勘驗警詢筆錄及偵訊筆錄，以證明確有伊在路口等車的照片 （本院卷第65頁參照）。⑷聲請函詢被告之殘障手冊是否永 久有效及殘障手冊的申請程序，以證明被告的左手是屬於終 身殘障的類別（本院卷第65頁、第83頁參照）。 ⒉惟湖綠歐社區管理委員會的人及被害人並未目睹被告行竊行 為，因此傳訊管理委員會的人及被害人到庭作證，無法證明 本件非被告所為。至於承辦警員係案發後至現場查看，本身 並未目睹被告何時離開湖綠歐社區，因此傳訊警員到庭作證 無法證明被告之待證事實。再者，一般監視器之資料均有保 存期限，本件距案發時間已約1 年半，且本件事證已明，本 院認無調閱監視器之必要。此外，本院並未否定被告之左手 有「一上肢之三指（含大拇指）完全僵直或麻痺」之肢障情 形，如前述，本院係以被告於97年4 月10日肢障鑑定日期後 ，於98、99年間，仍涉犯多起攀爬窗戶、陽台竊盜之案件， 可見被告仍可為某程度之攀爬動作。況被告在本院審理時自 承其臂部仍可施力，且縱然被告左手曾經受傷，亦可藉由工 具輔助使力，難認其全然無法攀爬，故被告聲請函詢其殘障 手冊是否永久有效及殘障手冊的申請程序，以證明其左手是 屬於終身殘障的類別均無必要。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告所辯均係卸責之詞，不足採 信，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
。
二、被告為前揭加重竊盜行為後，刑法第321條業於100年1 月26 日修正公布，於同年月28日生效。修正前刑法第321條第1項 規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以 下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船 艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設 備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而 犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、 在車站或埠頭而犯之者。」修正後同條項則規定「犯竊盜罪 而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併
科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築 物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他 安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人 以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者 。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸 之舟、車、航空機內而犯之者。」其中第1 款，修正前之構 成要件為「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或 隱匿其內而犯之」，修正後則刪除「於夜間」之規定，不論 何時侵入住宅或有人居住之建築物而竊盜者，均將成立該款 之加重竊盜罪；同條項第2、3、4 款前、後之構成要件均屬 相同，且該條修正後之法定最低刑度增定得併科10萬元以下 罰金。比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對被告較為 有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為 時之舊法論處。
三、按所謂「夜間」，依刑事訴訟法第100條之3第3 項規定，為 「日出前、日沒後」。又刑法第321條第1項第2 款所謂「其 他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一 切設備而言，如電網、門鎖、以及窗戶等是；已進入大門室 內之住宅或建築物內部諸門，不論是房間門、廚房門、通往 陽台之落地鋁製玻璃門，亦應認為係「其他安全設備」（臺 灣高等法院暨所屬法院72年度法律座談會刑事類第28號研討 結果參照）。依卷附交通部中央氣象局編印之99年台北地區 日出日沒時刻表之記載，99年11月12日之日沒時刻為17時 8 分，堪認被告前述侵入住宅竊盜行為係於「夜間」所為。而 被告所毀壞被害人魯奐毅、吳朝龍住處之窗戶，均應屬刑法 第321條第1項第2 款所稱「其他安全設備」。故核被告所為 ，均係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越安全 設備、於夜間侵入住宅竊盜罪。被告所犯上開2 罪，係先後 侵入不同被害人之住處行竊，顯係犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
四、原審以被告賴炎華犯加重竊盜罪罪證明確，適用刑法第2 條 第1項前段、第51條第5款、修正前刑法第321條第1項第1 款 、第2 款等規定，並審酌被告自75年間起，屢犯侵入住宅竊 盜案件，經法院判處罪刑確定，並經法院宣告強制工作，竟 仍未知悔改，一再犯案，其毀越安全設備侵入住宅竊盜之行 徑，嚴重破壞社會秩序及被害人居家之安全感，使被害人全 家及附近居民均產生恐懼陰影，及其所竊得之財物價值、犯 後之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑壹年貳月，定執行 刑為有期徒刑貳年，並說明被告持以擊破被害人住處窗戶之 不詳工具，並未扣案，衡情應已滅失，為免執行發生困難，
不予宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被 告賴炎華以前開理由否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 許必奇
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法（94.02.02）第321條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。