臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1197號
上 訴 人
即 被 告 楊俊彥
選任辯護人 康勝男律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度易字
第1107號，中華民國101 年4 月5 日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第32168 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣陳光朝從事園藝樹木買賣仲介，受魏善為委託尋找樹種， 而欲購買桃園縣龍潭鄉銅鑼圈61之5 地號土地上之樹木，再 轉賣予魏善為，即透過蕭興文介紹楊俊彥，楊俊彥明知其非 上開土地及其上樹木之所有人，竟意圖為自己不法之所有， 基於詐欺及竊盜之犯意，於民國98年9 月9 日某時，在桃園 縣平鎮市○○路150 號之3 楊俊彥前居住之處所，向陳光朝 、魏善為佯稱其為該土地之地主，致陳光朝、魏善為2 人陷 於錯誤，誤認楊俊彥為該地地主，而由陳光朝向楊俊彥以新 臺幣（下同）8 萬元之價格購買該土地上之楓香樹及雜木後 ，陳光朝再以21萬5,000 元之價格轉賣予魏善為（陳光朝、 魏善為涉嫌竊盜部分業經不起訴處分確定），魏善為並當場 先開立8 萬元之支票（支票號碼XA0000000 號）代陳光朝支 付前開價金予楊俊彥，致生損害於陳光朝、魏善為。誤以為 已合法購得樹木之陳光朝並於98年10月間某日時，先至上開 土地就所購買之前開樹木進行移植前之斷根工作。嗣亦誤以 為已自陳光朝處合法購得樹木之魏善為再於98年11月10日， 以其所屬之新京都雕塑有限公司之名義，將前開樹木中之楓 香樹20顆及紅楠樹5 顆，出賣予不知上情之李昌能（涉嫌竊 盜部分另為不起訴處分），誤以為已合法購得樹木之李昌能 先於99年2 月9 日某時，僱用不知情之黃金榮，在陳光朝所 另僱用之工人之協助下，進入該土地而挖取楓香樹14棵得手 ；復於同年4 月19日某時，在陳光朝所僱用不知名之工人之 協助下，進入該土地而挖取楓香樹2 棵，總計16顆得手。後 因地主李胡寶玲查悉土地上樹木遭竊報警處理，循線查悉上 情，楊俊彥其餘販售予陳光朝之樹木，則因斷根後置放該地 未取走即遭查獲而未遂。
二、案經李胡寶玲訴由桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證， 或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為 證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官 、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或 供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能 力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、被告身分 傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之 適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察 官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被 告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障 礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚 到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身 分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情 況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，仍非不得為證 據。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（參最高法院101年度台上字第433 號判決）。查本案檢察官於偵查時，係以被告身分訊問陳光 朝、魏善為，所踐行之訴訟程序雖非無瑕疵，然陳光朝、魏 善為既係經檢察官以被告身分訊問，依前開說明，未命具結 ，並無違法可言，且陳光朝、魏善為已於原審審理時經傳喚 到庭，具結而接受交互詰問（原審卷第65至80頁），且其2 人所證述之內容，亦無刑事訴訟法第159 條之1 第2 項顯不 可信之情況，依前開判決意旨，應認證人陳光朝、魏善為於 偵查中之證述有證據能力。至證人李胡寶玲、李詠謙、李昌 能、黃金榮、蕭興文、劉文賢於偵查中之證述，未經具結， 依上開規定，其等之證言因不得作為證據而無證據能力。又 證人劉文賢已於原審審理時到庭具結證述明確，其餘證人李 胡寶玲、李詠謙、李昌能、黃金榮、蕭興文於偵查之證言， 則未引用作為被告有罪認定之依據，附此說明。二、其餘本件經本院加以審酌之下列所引用各項證據方法之證據 能力，業經檢察官、被告於原審、本院準備程序均不爭執其 證據能力並同意作為證據（原審審易卷第47頁反面、原審卷 第52頁、本院卷第27、28頁），且於言詞辯論終結前未聲明
異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無違法取證或 其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，得採為證據。貳、實體部分：
一、認定事實之理由：
訊據被告楊俊彥矢口否認上開犯行，辯稱：我沒有跟陳光朝 說我是地主，我跟陳光朝說如果想買樹木可以跟我說，我會 去跟地主說，之後我們沒有再談上揭土地上之樹木，我也沒 帶過陳光朝他們去上揭土地看樹，我是帶陳光朝去看別的土 地上樹木，之後我跟陳光朝要求帶看樹要報酬，陳光朝先給 我6 萬元現金，我說太少，後來他又補我2 萬元，我不知道 他有去上揭土地上斷根及搬樹木，8 萬元是我帶他看別的土 地樹木的報酬，簽合約時我因識字不多，他們拿空白的合約 書叫我簽名，我不知道我簽什麼云云。經查：
㈠上開事實，業據證人陳光朝證述明確。其於偵查時證述：我 是透過住在系爭土地旁之友人蕭興文告訴我地主是楊俊彥， 我是以8 萬元跟楊俊彥買樹，98年9 月9 日我與魏善為去楊 俊彥家中簽約，楊俊彥有說他是地主等語（偵卷第99、149 頁）。其於原審審理時證述：98年6 、7 月間，魏善為委託 我買楓香樹、山櫻花樹及雜木，我經過蕭興文介紹認識被告 ，被告有表明他是地主，當天我、被告及劉文賢就前往現場 去看樹，看完後我跟魏善為說明看到的樹木狀況，魏善為說 他要，並請我去協調，為了買樹共與被告見3 次面，我告訴 被告之後我們會將系爭土地上雜木清乾淨，給被告一個乾淨 土地，讓被告以後好種樹，8 萬元是被告開出來的，我就打 電話問魏善為這個價錢可不可以，魏善為說好，所以第3 次 即98年9 月9 日約在被告家見面並簽約，魏善為才會帶支票 過來，並當場開8 萬元支票給被告，錢的部分是魏善為直接 支付地主，這樣比較清楚，我不想讓魏善為覺得我在他背後 賺他多少錢，我的利得就是介紹費及幫魏善為看管樹木3 年 ，我幫魏善為斷完根後交給魏善為，因魏善為與李昌能有生 意往來，李昌能因路不熟，把別人茶園弄壞，賠了10幾萬元 ，魏善為有請我幫李昌能挖樹，直至次年9 月份，有人跟我 說地主好像不是被告，我依被告房子上的小廣告打電話過去 確認，並與劉文賢去找李胡寶玲，才知道被騙，樹買錯了， 害我因此賠魏善為40萬元等語（原審卷第65至75頁）。 ㈡又證人魏善為於偵查時證述：98年9 月9 日我跟陳光朝買樹 ，總金額為23萬5 千元，當時為了確認這些樹合法性，還要 求陳光朝帶我去找買家，我還有跟楊俊彥確認等語（偵卷第 99頁）。其於原審審理時具結證稱：簽約時陳光朝帶我去看
一次系爭土地，我們繞了一圈，我有看到我想要的楓香及楠 樹，去找被告之前，我已與陳光朝談好價錢，以21萬5 千元 向陳光朝買樹，還可以將樹擺放在該土地上3 年，因為土地 又不是陳光朝的，所以我說要去找地主，確認是否有同意樹 木可以擺放該處3 年，之後我與陳光朝去被告家，我有問被 告是否為地主，被告說是，他是地主，我當場開了1 張8 萬 元支票給被告，沒有分2 次給，我有當場看到被告在合約書 上簽名，且是在合約書上其他事項都已經記載後，被告才簽 名，我還問被告樹木可否在現場擺放3 年，被告說可以。我 向陳光朝買完之後，我有去斷根，1 年後李昌能跟我買樹， 從系爭土地上運走10幾棵，李昌能要樹時，我會通知陳光朝 ，陳光朝會過去協助，陳光朝能以8 萬元向被告購買系爭土 地上樹木是陳光朝的本事，我再以21萬5 千元向陳光朝購買 也不會低於行情，因為買樹後還要斷根及移樹，樹木可能因 此死亡，損失我都要負責，李昌能把規格好的樹挑走，剩下 醜的，規格不一樣的樹價格差十萬八千里等語（原審卷第75 頁至80頁）。
㈢證人劉文賢於原審審理時證稱：約3 年前，經由一位蕭先生 介紹，我與陳光朝去找被告，被告有帶我們去系爭土地看樹 ，我的認知被告是系爭土地的地主，因為被告對系爭土地很 熟，之後於99年9 月28日有陪同陳光朝去找真正地主，地主 說陳光朝偷挖樹，陳光朝向地主說是他跟被告買的等語（原 審卷第80頁反面至81頁）。查證人陳光朝、魏善為及劉文賢 3 人在本案案發之前與被告均不認識，尚需透過他人介紹始 認識被告，與被告亦無仇隙，其等並無誣陷被告之動機或理 由；且設若陳光朝、魏善為並非欲購買系爭土地上樹木，而 係虛與委蛇一場，真正目的係至系爭土地上盜挖樹木一節為 真，則其等輾轉透過他人介紹一個非地主之人，又支付該非 地主之人8 萬元後，尚大費周章的僱工至該土地上斷根、移 樹，且將斷根後之樹木擺放該處長達7 個月之久，此皆與竊 盜之迅速搬移贓物，以免不法犯行遭發現之風險提高之特性 不符，且其等證述之情節又互核相符，應認證人陳光朝、魏 善為及劉文賢3 人上開證述堪信為真。
㈣再觀本件買賣之簽約時間為98年9 月9 日，買賣之貨品名稱 欄記載「楓香」及「雜木」，總價欄記載「80,000」，且一 旁並註記「9/9 付清」，合約第三條記載「甲方賣的樹木必 須產權清楚，否則願受法律上一切賠償責任」等文字，其下 甲方欄則為被告之簽名及其行動電話門號一節，有該合約書 附卷可稽（偵查卷第55頁），是以，被告在清楚記載標的、 價金且樹木產權應清楚之買賣合約書上之賣方欄簽名，明顯
係以所有人或有權處分人之地位出賣系爭土地上之樹木；復 有被告不爭執之其於證人魏善為簽發交付之8 萬元支票影本 旁簽名表示收受之該支票影本1 紙在卷可查（偵查卷第57頁 ）。而系爭土地上確實因陳光朝、魏善為等人誤自己為樹木 之所有權人，而陸續僱工至該地斷根、移樹木，前後共挖取 16顆樹木得手一節，亦經證人陳光朝、魏善為證述如上，此 外，並有桃園縣大溪地政事務所土地所有權狀、現場照片24 幀在卷可資佐證（偵卷第50、77至79、108 至113 頁），事 證已明。
㈤被告雖以前詞置辯，惟其不僅於偵查時自承有賣樹給陳光朝 一情：（你是否有賣櫻花樹、楓香樹、紅楠及烏鳩樹給陳光 朝？）是。（這些樹是誰種的？）李文雄，但他有跟我講說 我要的話就自己去挖等語（偵查卷第94頁），且隻字未提仲 介樹木買賣或帶看樹木之事，佐以被告在總價8 萬元之樹木 買賣契約上之賣方欄簽名，顯係以有權處分者自居，其於原 審改口辯稱8 萬元是帶看樹木之走路工云云，已難採信。且 被告自承陳光朝想買系爭土地上樹木，蕭興文知道伊認識地 主，才會請伊過去蕭興文家等語（原審卷第112 頁反面）， 可知陳光朝早已選定所欲購樹木之地點即系爭土地，才會透 過蕭興文介紹與該地地主見面談論樹木買賣一事，而陳光朝 之目的既係與地主討論樹木買賣事宜，且已託蕭興文輾轉尋 得被告，設若被告有表明其非地主，僅係與地主很熟一節為 真，則陳光朝再請被告介紹地主前來即可，又何必要與非地 主之被告簽約；再者，被告自承在蕭興文家就可以看到系爭 土地上之樹木等語（原審卷第112 頁反面），而證人陳光朝 與劉文賢復均證述當天被告在蕭興文家介紹認識後即帶同陳 光朝與劉文賢前往系爭土地看樹一節，亦已如上述，若非被 告表明其即為地主或為有權處分樹木之人，則陳光朝自待尋 得地主前來帶看即可，有何必要與和系爭土地無關之被告前 去該地看樹，是被告辯稱只有說與地主很熟云云，亦難採信 ；又被告辯稱當日並未帶同陳光朝到系爭土地看樹，因為陳 光朝沒有說要看系爭土地上樹木，陳光朝說一說就走了，是 之後帶陳光朝去他處看樹云云，惟證人陳光朝、劉文賢皆證 述第一次即與被告前往系爭土地看樹等語已如上述說明，被 告復自承陳光朝想買系爭土地上樹木，且在蕭興文家可以看 到系爭土地上之樹木，其與地主很熟等節亦如上述，則在陳 光朝已覓妥樹種、地點，又已透過蕭興文欲找尋地主前來之 情況下，目的就是希望地主前來，帶看樹木並討論買賣事宜 ，乃陳光朝卻與前來之非地主之被告聊一聊後即未再談論所 欲購買之系爭土地上樹木，又未請被告介紹地主，反而與被
告另約他日帶往他處看樹，帶看樹木未果後，又支付被告8 萬元帶看樹木之報酬，不僅原先已看妥樹木、地點之系爭土 地上樹木買賣目的不達，反而支付一筆徒勞無功之帶看走路 費8 萬元，不符常情至極；而從證人陳光朝、劉文賢證述之 內容觀察，在陳光朝因被告誆稱係地主，誤認被告為有權處 分樹木之人，請被告帶同前往系爭土地看樹後，回報給與其 有長期樹木仲介買賣合作之魏善為知悉，2 人復前往系爭土 地看樹後，於98年9 月9 日與誆為地主之被告簽約並支付價 金8 萬元等情，方符合常情，是被告上開辯詞，亦難採信。 被告另辯稱識字不多，不知合約書上寫什麼，是在空白合約 書上簽名云云，惟證人魏善為、陳光朝皆證述被告係在買賣 合約條件填妥後才簽名等語，已如上述說明，且被告在原審 審理時可正確念出所簽名者係買賣合約，而被告復自承在簽 名之前，其友人黃小姐有說這不是買賣，怎麼可以簽買賣合 約書等語（原審卷第114 頁），顯見被告縱使識字未多，亦 知所簽署之文件為買賣合約，而被告係從事仲介樹木買賣之 人一節，為被告所不爭執，並有其名片1 紙在卷可查（偵卷 第63頁，其上有「東勢木材買賣楊俊彥」等字樣），則被告 不可能不清楚其既非樹木之所有權人，亦未得到所有權人之 授權而為有權處分人，當無權與他人簽立買賣契約，是被告 在買賣契約中以有權處分人自居，並在賣方欄上簽名、復收 受8 萬元價金後，空言識字不多，8 萬元係帶看樹木之走路 工云云，無從採信。再者，被告辯稱8 萬元係陳光朝先支付 6 萬元後，伊說太少，陳光朝才又補2 萬元云云（原審卷第 21頁反面），惟其自承98年9 月9 日有收受魏善為簽發之該 紙8 萬元支票，並且已兌現等語（原審卷第118 頁），則縱 使被告真有帶同陳光朝往他處看樹，並取得陳光朝支付之報 酬8 萬元一節為真，則被告與陳光朝間之權利義務既在帶看 樹木、支付報酬後完畢，被告何需與陳光朝、魏善為於98年 9 月9 日再度見面，又何來權利收受魏善為簽發之8 萬元支 票，乃被告不僅收受魏善為支付之8 萬元支票，之後又予以 兌現，豈非帶同陳光朝看樹木即取得16萬元之酬勞？其所辯 前後矛盾，不符常情，而本院依前揭證人證述之內容互相勾 稽，佐以買賣合約書、被告簽收之支票影本，應認被告向陳 光朝誆稱自己為地主，致陳光朝陷於錯誤，而以8 萬元代價 向被告購買系爭土地上之楓香及雜木，並因誤己為有權之人 ，而數度至系爭土地上就買受之樹木斷根、搬移等節為真， 被告於本院始臨訟改稱係帶看樹木之報酬云云，無足可採， 綜上，本件事證明確，被告詐欺取財、竊盜之犯行均堪以認 定。
二、罪名及法律之適用：
㈠核被告楊俊彥所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 、同法第320 條第1 項之竊盜罪及同條第3 項、第1 項之竊 盜未遂罪。其竊盜部分利用不知情之陳光朝等人為之，為間 接正犯。起訴書未論及被告竊盜未遂部分，尚有未洽，惟此 部分與起訴之事實係同一事實，且業經公訴人於原審具狀補 正，附此說明。
㈡被告以一行為同時觸犯上開3 罪名，依刑法第55條規定，應 從一重之詐欺取財罪論處。起訴書認應分論併罰，尚有未洽 ，惟此部分亦經公訴人於原審具狀補正，附此說明。三、駁回上訴之理由：
㈠原審詳予審理後，認被告所犯詐欺取財、竊盜、竊盜未遂罪 事證明確，適用刑法第320 條第1 項、第3 項、第339 條第 1 項、第55條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條 之1 第1 項、第2 項前段，並審酌被告明知已非所有權人， 竟為圖個人私利向陳光朝誆稱有權處分，致陳光朝買受後再 轉賣他人，並為真正地主李胡寶玲查悉，致陳光朝、李胡寶 玲權利受損，及其犯罪動機、手段、國小畢業之智識程度， 犯後飾詞推諉卸責，態度不佳等一切情況，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。原判決認事用 法均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告提起上訴，上訴理由略以：被告收受8 萬元支票確實是 帶陳光朝找樹木的走路工，不是買賣的價金，被告從未主張 自己是地主，此依證人蕭興文於檢察事務官詢問時稱「我是 和陳光朝說地主我不認識，楊俊彥才清楚」、證人劉文賢於 偵查及原審均證稱：「被告沒有表明他是系爭土地地主」等 語可知，況且，被告是從陳光朝手上取得支票，並非從魏善 為，被告從未向魏善為表示是地主，被告不識字，當初簽名 時買賣契約書的樹種、數量全是空白等語，並聲請傳喚證人 黃秀珠為證。經查：證人黃秀珠於本院審理中雖證稱：98年 9 月初陳光朝有去被告住處，陳光朝要很多樹，要被告幫他 找樹，8 萬元支票是給被告的走路工，給支票時沒有簽文件 ，陳光朝要被告簽一張買賣合約，讓他拿回去給老闆看說他 有拿8 萬元給被告，我跟被告說那又不是買賣，你簽合約書 做什麼，陳光朝說不要緊，那沒有事情等語（本院卷第38、 39頁），然查，本件交易經過，業據本院調查各項事證如前 ，而證人黃秀珠雖證稱「8 萬元支票是走路工」云云，然就 被告與陳光朝究竟有何互動、被告有何勞務之給付，陳光朝 如何同意給付該8 萬元的前因後果，皆語焉不詳，僅泛稱上 揭結論，證人黃秀珠所證尚難令本院產生得以採信的心證，
況且，被告於偵查中亦自白「有賣櫻花樹、楓香樹、紅楠及 烏鳩樹給陳光朝。這些樹是李文雄種的」等語（偵查卷第94 頁），並未辯稱走路工乙節，而被告自99年10月間接受偵查 、歷經檢察官起訴後、原審準備程序、審理程序，於原審並 選任辯護人為其辯護，均未聲請傳喚證人黃秀珠為該等事實 作證，竟迨於1 年半之後始聲請傳喚證人，證人黃秀珠之證 詞尚難遽信。又本件經原審詳予調查後，已就各項調查證據 結果及被告辯解不採之理由，逐一於原判決中說明、指駁， 被告猶執前詞否認犯行，提起上訴，其上訴無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠
法 官 王梅英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊麗娟
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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