臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1010號
上 訴 人
即 被 告 甘俊財
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣基隆地方法院100 年度易
緝字第18號，中華民國100 年12月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第1954號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甘俊財於民國100 年3 月間，在基隆市○○路「珮霖小吃卡 拉OK」店內結識在該店上班之小姐阮氏琛（業經原審以100 年度易字第240 號判處有期徒刑3 月），而阮氏琛係越南國 籍，其與楊土城互為配偶（於93年6 月9 日結婚迄今），係 有配偶之人。甘俊財雖聽聞阮氏琛提及其有配偶但未同住在 一起等情，在不確定阮氏琛是否已離婚、是否仍有婚姻關係 之情形下，預見阮氏琛之婚姻關係可能仍在存續中，仍基於 縱然係與有配偶之人發生姦淫之性交易行為亦不違反其本意 之犯意，於同年3 月下旬某日，在基隆市○○區○○路金中 泰賓館某房間內，與阮氏琛以性器結合之方式發生性交行為 一次，並當場給付性交易代價；二人進而發展成為男女朋友 關係。嗣因楊土城懷疑阮氏琛對婚姻關係不忠，委請徵信社 進行調查，於100 年4 月20日晚上查知阮氏琛與甘俊財又進 入金中泰賓館，遂報警處理，員警至金中泰賓館203 號房臨 檢結果，當場發現阮氏琛與甘俊財共處一室，進而查獲上情 ，員警並將現場床單、毛巾各一件予以扣押。
二、案經楊土城訴由基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告甘俊財對於自己在警詢及檢察官偵訊時之陳述，於原審 準備程序稱前揭內容均係出於自己自由意志而為陳述（易字 卷第18頁），且於準備程序及審判程序均未爭執證據能力， 亦無事證顯示係違法取得而致其供述任意性有所疑義，自得 作為本案證據。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查阮氏琛於偵查中雖係 同案被告，然對甘俊財而言，仍屬上述法條所指「被告以外
之人」，且於原審改列證人進行交互詰問。關於阮氏琛之警 詢筆錄記載「（甘俊財是否知道你有婚姻關係？）知道」此 段陳述（偵查卷第11頁），證人阮氏琛於原審審理時雖證稱 ：「（你於警詢時稱被告當時已經知道你有婚姻，是否如此 ？）不是，警詢當時我是說不知道」、「當時我是說我不知 道，因為我看不懂，警詢時告訴人有拿紅包給每一個警員， 當時我說沒有，現在卻記載有」（原審易緝字卷第38頁）。 惟證人阮氏琛亦自承警詢時警員並未對其為任何強暴、脅迫 等不當訊問（原審易緝字卷第38頁），且原審當庭勘驗阮氏 琛於100 年4 月20日警詢時之錄音光碟，關於警詢筆錄上開 記載，阮氏琛與警員之實際對話如下：
警：酒店喝酒認識的厚。甘俊財知不知道妳有婚姻的關係？ 知不知道妳結婚了？
阮：嗯，他知道我結婚了…（語未畢）
警：他知道妳結婚了？
阮：我跟他說我跟我老公在一起。
警：妳跟他講過妳有結婚嘛，對不對？
阮：對啊。
而原審勘驗該次警詢錄音全部內容，警員詢問時語氣平和， 並無任何以強暴、脅迫、恐嚇等不當方式進行詢問之情形， 有勘驗筆錄在卷可參（原審易緝字卷第42至50頁）。基上可 知，證人阮氏琛之警詢筆錄記載「（甘俊財是否知道你有婚 姻關係？）知道」，確實係警員按照證人阮氏琛當時之陳述 據實記載，並無記載錯誤之情形，證人阮氏琛於審理中陳稱 當時是說不知道云云，顯不實在。而證人阮氏琛於警詢該段 陳述，與其於原審審理時所述：當時我要用錢，我到酒店上 班，酒店老闆說不可以跟別人說有配偶，要向他人說未婚或 是離婚，我在酒店上班時都向別人說我離婚了，我對被告稱 我已經離婚了，有兩個小孩（原審易緝字卷第39頁），顯然 有不同。證人阮氏琛於警詢時係出於自由意志為上開陳述， 並經原審勘驗確認警詢筆錄記載與其所述相符，參酌其係與 被告在金中泰賓館共處一室遭告訴人偕同警員查獲，並製作 警詢筆錄，於警詢時尚多次提及「他（被告）幫助我很多」 、「關心我，我感冒的時候，就買藥給我吃」等語，復承認 與被告係男女朋友關係，且稱與告訴人感情不睦（原審易緝 字卷第48至49頁），足認證人阮氏琛於警詢時不可能刻意陷 害被告而作不利於被告之虛偽陳述，且因警詢時較少權衡利 害得失或受他人干預，是其上開警詢陳述具有較可信之特別 情況，且係為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第15 9 條之2 之規定，具有證據能力。
三、按刑事訴訟法第153 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換成證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分而傳喚告訴人、被害人為無 關犯罪事實之調查，或以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊 問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使 ，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或在法官面前作成未 經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外 向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在 憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致 記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭 具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而 在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之 情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍 非不得為證據（最高法院100 年度台上字第6352號、100 年 度台上字第6146號判決意旨參照）。本案檢察官於偵查時， 將阮氏琛及甘俊財均列為被告，以被告身分於100 年5 月12 日、同年5 月27日進行訊問，並將二人均提起公訴；原審受 理後（指原審100 年度易字第240 號案件），甘俊財於準備 程序到庭，阮氏琛於準備程序並未到庭，原審進行審理程序 時，甘俊財經合法通知無正當理由未到庭，因原審得悉阮氏 琛之新址，通知阮氏琛於100 年11月17日到庭進行審理程序 （另拘提甘俊財未獲），阮氏琛當庭承認犯通姦罪，原審遂 就阮氏琛被起訴之部分當庭辯論終結，並於100 年12月1 日 宣判，且對甘俊財發布通緝；甘俊財緝獲後，原審再於100 年12月22日對甘俊財進行審理程序，且將阮氏琛傳喚到庭以 證人身分進行交互詰問。因此，阮氏琛於100年5 月12日、 同年5 月27日在檢察官偵訊時之陳述，及100 年11月17日在 原審訊問時之陳述，係以共同被告身分受檢察官或原審訊問 所為之陳述，且阮氏琛嗣後亦已到庭以證人身分具結為交互 詰問，依上開說明，既無顯不可信之情形，自應認阮氏琛上 開於檢察官偵訊之陳述及於原審訊問之陳述，均有證據能力
。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告固不否認伊係與阮氏琛在珮霖小吃卡拉OK 店內結識，阮氏琛在該店上班，伊去該店消費，且有與阮氏 琛於100 年3 月下旬某日在金中泰賓館房間內發生性交行為 ，當時是酒客與酒女之性交易關係等情，惟矢口否認有何犯 罪行為，辯稱：伊與阮氏琛發生性行為時，不知道阮氏琛有 配偶，阮氏琛說她已經離婚了，身邊有帶小孩，伊沒有看她 的身分證，發生性交易後，伊與阮氏琛成為男女朋友關係， 故下雨天時，阮氏琛有要伊開車去幫她載小孩，警察去金中 泰賓館時伊才知道阮氏琛有配偶，當時伊心想她已經離婚， 為何前夫還來抓，伊是到了警局之後，警察跟伊說，伊才知 道阮氏琛仍為有配偶之人云云。經查：
（一）被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理程序均坦承與阮 氏琛係於100 年3 月間在珮霖小吃卡拉OK店（酒店）認識 ，且於100 年3 月下旬某日曾與阮氏琛在金中泰賓館房間 內發生性交行為一次等情（原審易字卷第19頁），於本案 繫屬原審後，尚陳稱該次性交行為係酒客與酒女之性交易 關係，進而交往成為男女朋友等語（原審易字卷第17頁） ；前開各節，亦經證人阮氏琛於警詢、偵訊及原審審理中 證述明確，阮氏琛於100 年11月17日原審訊問時，亦陳稱 與甘俊財之上述性交行為係性交易（原審易字卷第82頁） ，與被告上開陳述互核相符，此部分之事實堪信為真。又 證人阮氏琛係越南國籍，其與告訴人楊土城互為配偶（於 93年6 月9 日結婚迄今），係有配偶之人，此有告訴人楊 土城之戶籍資料（其上記載93年6 月9 日與阮氏琛結婚， 93年7 月1 日申請登記，偵查卷第37頁）、證人阮氏琛之 中華民國居留證（其上記載依親、夫楊土城，偵查卷第36 頁）附卷可憑，此部分之事實亦足堪認定。而本案係因告 訴人楊土城懷疑阮氏琛有外遇，於100 年4 月20日報警處 理，員警至金中泰賓館203 號房臨檢，當場發現阮氏琛與 被告共處一室，遂就現場拍照，將現場床單、毛巾各一件 予以扣押，並請阮氏琛與被告至基隆市警察局第一分局南 榮路派出所製作警詢筆錄等情，此有卷附之臨檢紀錄表、 照片、警詢筆錄暨扣案物品可佐。
（二）被告與證人阮氏琛係在珮霖小吃卡拉OK店（酒店）認識， 且二人於100 年3 月下旬某日曾在金中泰賓館房間內發生 性交行為一次，該次係性交易等情，既經被告自承及證人 阮氏琛證述在卷，而刑法之相姦罪，無論係不摻雜感情因 素之性交易、一夜情或以感情為基礎之相姦行為，均足構
成；是以，本案之唯一爭點顯係在於被告與阮氏琛發生上 開性交行為時是否具有相姦罪之主觀犯意。而相姦罪之主 觀犯罪構成要件，並未限制須以直接故意為之（並未限於 「明知」），間接故意亦包含在內，因此，倘行為人預見 對方可能係有配偶之人，仍基於縱然係與有配偶之人發生 性交姦淫行為亦不違反其本意之犯意，與對方發生性交姦 淫行為者，亦應成立相姦罪。
（三）被告於100 年4 月20日警詢時供稱：與阮氏琛大約一個多 月前認識，在卡拉OK店認識；也是差不多一個月前開始交 往，有一同吃飯、出去玩等；大約快一個月前開始發生性 交關係，時間忘記了，發生過一次性交關係，地點在金中 泰賓館；與阮氏琛性交是出於自願；（你是否知道阮氏琛 現在仍存有婚姻關係）阮氏琛告訴我她和老公沒有住在一 起；（所以你並沒有確定阮氏琛是否和她老公離婚了）沒 有，我沒確定等語（偵查卷第6 頁），於原審準備程序並 供稱前揭陳述係出於其自由意志所為（易字卷第18頁）。 惟被告於檢察官偵訊時改稱：「（你跟她發生性行為當時 知道她已婚？）她跟我說過她離婚了」、「（妳當時有確 定她離婚？）她說她離婚了，發生性行為前，我沒有看過 她小孩」、「（警詢中說你沒確定她是不是跟她老公離婚 ？）我也不確定她是不是跟她老公離婚」（偵查卷第47至 48頁）；於原審準備程序及審判程序亦辯稱：發生性行為 時不知道阮氏琛有配偶，阮氏琛說她已經離婚，身邊有帶 小孩，直到警察跟我說，我才知道阮氏琛有配偶云云。倘 被告前開辯解屬實，則被告於100 年4 月20日在金中泰賓 館遭查獲時，理應會出現當場表示「阮氏琛早已離婚，自 己與阮氏琛係男女朋友，為何需要去派出所說明」等反應 ，惟被告自承當時並未提出爭執（原審易緝字第17頁）， 其所辯已有可疑。況且，被告在警詢時，並未提及「阮氏 琛說她已經離婚」、「剛剛在賓館才知道阮氏琛仍有婚姻 關係」或「警察跟我說，我才知道」等語，且警員詢問「 是否知曉阮氏琛仍存有婚姻關係」關鍵問題時，被告並未 積極否認表示「不知」，而係表示「阮氏琛告訴我她和老 公沒有住在一起」，可見依被告之認知，其曾經聽聞阮氏 琛表示「有配偶，沒有住在一起」等語，然關於「沒有住 在一起」之意涵，究竟係指夫妻單純分居，抑或感情不睦 名存實亡，抑或係指已經離婚之狀態，並不確知，此由被 告於偵訊時表示「不確定阮氏琛是否離婚」（偵查卷第48 頁）等情，亦可查知，另被告自承並不曾查閱阮氏琛之身 分證件以確認其婚姻狀態。對照證人阮氏琛於警詢時所為
「（甘俊財是否知道你有婚姻關係？）知道」之陳述，益 徵證人阮氏琛在100 年4 月20日以前，並未向被告明確表 示「我已經離婚」，亦足認定證人阮氏琛於偵訊及原審審 理時所稱：認識被告時就向被告謊稱自己已離婚云云，均 係事後為迴護被告之不實之詞，無從憑採。
（四）依上開說明，被告在聽聞阮氏琛告知其與配偶沒有住在一 起等情時，由於該段話語之意涵，雖不足以使聽聞之人「 確信」係代表已離婚之意思，仍足使聽聞之人「懷疑」可 能係指婚姻關係雖存續但分居中抑或已因感情不睦而離婚 之狀態。因此，依被告自承之內容佐以證人阮氏琛所為不 利於被告之陳述，雖無從確認被告係「明知阮氏琛仍有婚 姻關係」，然仍足以認定被告係在不確定阮氏琛是否已與 配偶離婚、是否仍有婚姻關係之情形下，對於「阮氏琛之 婚姻關係可能仍在存續中，可能仍係有配偶之人」有所預 見，仍於上開時、地與阮氏琛發生性器接合之性交易行為 ，足認被告係基於縱然係與有配偶之人發生性交姦淫行為 亦不違反其本意之犯意，而與阮氏琛發生姦淫之性交易行 為，其顯然具有相姦罪之間接故意，至為灼然。（五）綜上所述，被告確有於100 年3 月下旬某日在金中泰賓館 與證人阮氏琛發生性交行為一次，且其當時對於「阮氏琛 之婚姻關係可能仍在存續中，可能仍係有配偶之人」有所 預見，仍基於縱然係與有配偶之人發生性交行為亦不違反 其本意之間接故意，為上開行為，其辯稱不知阮氏琛有配 偶云云，要非可採。本案事證明確，被告與有配偶之人相 姦之犯行足堪認定。至於被告與阮氏琛於100 年4 月20日 晚上雖在金中泰賓館內共處一室遭警查獲，然當時阮氏琛 衣著整齊，被告則係甫沐浴完畢（僅著內褲），卷附照片 顯示現場查無使用過之衛生紙、保險套（偵查卷第27至35 頁），核與其等所述當天並未發生性交行為等情相符，起 訴書犯罪事實欄亦未記載其等於100 年4 月20日有何犯罪 行為，自無再就此部分論述之必要，附此敘明。二、核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。三、原審經詳細審理後，認被告犯刑法相姦罪，適用刑法第239 條後段、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告有幫助詐欺 等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其在不確定 阮氏琛是否已與配偶離婚、是否仍有婚姻關係之情形下，仍 基於縱使係與有配偶之人發生性交行為亦不違反其本意之犯 意，與阮氏琛相姦，破壞告訴人楊土城之家庭，對告訴人楊 土城造成不悅及精神上損害，所為確有不該，兼衡被告犯後 否認犯行，亦無對告訴人楊土城為道歉、和解或賠償之誠意
，犯後態度難認良好，暨被告尚須扶養未成年子女之家庭狀 況等一切情狀，量處有期徒刑三月，併諭知易科罰金之折算 標準；另說明扣案之床單、毛巾各一件，與本案起訴犯罪事 實無關，而係金中泰賓館置於房內供客人使用之物品，並非 被告或同案被告阮氏琛所有，不為沒收之諭知，核其認事用 法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴猶執陳 詞否認犯行，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。