臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(一)字第1號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 徐光良
選任辯護人 詹漢山律師
被 告 徐秀吉
選任辯護人 劉秋絹律師
被 告 陳敬忠
選任辯護人 詹漢山律師
劉秋絹律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院94年
度訴字第756號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第13494號、94年度偵字
第4013號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於徐秀吉、徐光良、陳敬忠部分撤銷。徐秀吉、徐光良共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
陳敬忠共同背信，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、徐金生有子徐井泉與徐新登，徐新登有子徐秀廷與徐秀名， 徐井泉有子徐秀吉，徐秀吉有子徐光良、徐光志，陳敬忠則 為徐秀吉之妻弟，徐秀吉與徐秀名、徐秀廷係堂兄弟關係。 徐金生於民國64年9月15日所立財產分書，將登記徐新登名 下之臺北縣板橋市○○段第122地號土地（下稱幸福段122號 土地）持分22/87，分由徐井泉及徐新登各1/2，將來出售或 合建所得平分，應繳稅款共同負擔之，故徐井泉就幸福段12 2號土地享有1/2權利。76年間徐新登因腦中風住院，名下財 產由長子徐秀廷管理。徐秀廷於擔任台北縣縣議員期間與擔 任公務員之徐光吉合夥投資數筆房地買賣，尚有部分投資利 潤未結算清楚，徐秀廷復邀徐光良投資臺北縣板橋市○○段 第531、532地號土地（下稱光仁段土地），並由徐秀廷負責 處理相關投資事宜，徐光良因而邀陳敬忠共同出資，並商請 陳敬忠提供其名義以投標買賣土地，嗣陳敬忠於77年8月19 日投資新台幣（下同）3,500萬元，並於同年8月24日由其出 名以429,600,000元向板橋市公所標購得光仁段土地，再於7 9年9月27日以931,675,800元出售予國泰人壽公司，事後陳
敬忠已取得其應分配之投資利潤4,300萬元，然徐秀廷與徐 秀吉間就該投資各應分配之利潤尚未結算清楚，徐秀廷為擔 保自己多年來應給付徐秀吉之投資利潤，兼擔保徐井泉一房 就土地1/2之權利，乃與徐秀吉約定以陳敬忠為人頭，於81 年9月24日向板橋地政事務所辦理幸福段122、126號土地共 同設定最高限額1,800萬元之抵押權予陳敬忠，並於同年10 月9日完成登記。嗣於83年間，山圓建設股份有限公司（下 簡稱山圓公司）聯合其他地主欲合併幸福段122號等土地興 建地上29層、地下3層之高級商業住宅大樓，乃由徐秀廷出 面與山圓公司談妥合建條件後，再由徐秀吉、徐光良與林向 華（業經判決無罪確定）3人出面與山圓公司簽訂合建協議 ，並同意山圓公司代刻徐新登四角印章1枚。嗣因徐秀廷仍 未結清應分配予徐秀吉之投資利潤，徐秀吉復與徐秀廷約定 ，將屬徐井泉一房之幸福段122號土地11/87及屬徐新登之幸 福段122號土地11/87一併信託登記在陳敬忠名下，同時塗銷 幸福段126號土地之抵押權登記，以利該土地與勝輝建設股 份有限公司（下稱勝輝公司）進行合建，雙方並約明徐新登 仍保有基於合建契約所取得房地1/2之權利，以保障徐新登 之配偶徐林綢及子徐秀名等人之期待利益，徐秀吉、徐光良 遂經徐秀廷同意，使用徐新登印鑑章、請領印鑑證明書，製 作84年4月15日徐新登與陳敬忠之買賣契約書，徐秀吉、徐 光良、陳敬忠3人乃與徐秀廷（未據起訴）共同基於使公務 員登載不實之犯意（徐秀吉、徐光良、陳敬忠3人為概括犯 意），明知徐新登移轉幸福段122號土地22/87予陳敬忠之原 因並非買賣，仍於84年6月1日以買賣為由辦理幸福段122 號 土地22/87移轉予買受人陳敬忠，足生損害於地政機關地籍 管理之正確性。徐秀廷另為方便日後與山圓公司連繫，及配 合山圓公司請領其他文件，而於84年6月5日以徐新登財產管 理人之名義委託徐光良、徐秀吉及林向華3人處理合建事宜 ，並委託徐光良處理幸福段126號土地與勝輝公司之合建案 ，並將契約、印章等相關文件，交由徐光良保管。詎徐秀吉 、徐光良於91年11月間，見徐秀廷經濟狀況不佳，遲未結清 應給付徐秀吉之投資利潤，2人竟起意奪取徐新登依合建契 約所應分得之房地，而與未為徐新登處理事務之陳敬忠，共 同基於背信之犯意聯絡（徐秀吉、徐光良2人為概括犯意） ，違背渠等之任務，先指示陳敬忠與徐光良、徐光志（經另 案判決無罪確定）簽訂幸福段122號土地之買賣契約，徐秀 吉、徐光良、陳敬忠3人再承前揭使公務員登載不實之概括 犯意，明知陳敬忠移轉幸福段122號土地22/87予徐光良、徐 光志之原因並非買賣，而係將徐井泉一房及徐新登信託登記
之幸福段122號土地22/87移轉至徐光良與徐光志名下，仍於 91年12月27日以買賣為由辦理幸福段122號土地22/87移轉予 買受人徐光良及徐光志，足生損害於地政機關地籍管理之正 確性。山圓公司因不知122號土地22/87已移轉至徐光良與徐 光志名下，且徐秀吉、徐光良欲奪取徐新登依合建契約所應 分得之房地，而基於徐秀廷、徐光良向來所表示幸福段122 號土地兩房各1/2權利之認知，仍通知徐秀名代表其兄徐秀 廷於92年3月5日選擇7間房屋及2個停車位（詳如附表一所示 ），而徐秀吉、徐光良迭經山圓公司通知選擇依合建契約應 分配之房屋及停車位，卻遲不選擇其依合建契約應分配之房 屋及停車位，並承前揭背信之概括犯意聯絡（陳敬忠未參與 ），違背渠等之任務，於92年5月間要求山圓公司重新簽訂 合建契約，並要求將徐秀名已選之7戶房屋及2個停車位，除 保留其中1戶予徐新登外，其餘均變更為徐光良名義，復要 求山圓公司增加分配3戶房屋。其後徐秀吉、徐光良於92年7 月7日共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡（陳敬忠未參與 ），由徐光良出面，逾越徐秀廷之授權，盜蓋所保管之徐新 登四角印章，假冒地主徐新登之名義，與山圓公司簽訂土地 移轉及變更起造人協議書，而偽造該協議書，同時確認所選 擇之20戶房屋及6個車位（詳如附表二所示），持交山圓公 司而加以行使，而達渠等奪取徐新登依合建契約所應分得房 地之目的，足生損害於徐新登。
二、案經徐新登之配偶徐林綢及其子徐秀名訴請臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序 ，當事人於本院言詞辯論終結前就被告以外之人於審判外之 陳述亦未聲明異議（告訴人於警詢時之陳述除外），本院審 酌各證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作 為證據應屬適當，皆有證據能力。至本院未引用之證據資料
，其證據能力，茲不贅述。
貳、實體方面：
訊據被告徐秀吉、徐光良、陳敬忠固均坦承：⒈被告徐秀吉 、徐光良係父子關係，而被告徐秀吉與徐秀名、徐秀廷則係 堂兄弟關係，幸福段122號土地係屬徐秀廷、徐秀名之父徐 新登與被告徐秀吉之父徐井泉2大房所共有，雙方均有1/2之 權利，惟信託登記在2房徐新登名下；⒉81年10月9日，幸福 段122、126號土地登記設定最高限額1,800萬元之抵押權予 被告陳敬忠；⒊83年6月20日，徐秀廷出面與山圓公司談妥 合建條件及事宜後，由被告徐秀吉與山圓公司簽訂合建協議 ，並同意山圓公司代刻徐新登印之方形章。83年6月21日， 林向華代徐新登與山圓公司簽訂合建協議案，並收受保證金 129萬元之支票。83年7月26日，蔡明輝代徐新登與山圓公司 簽訂補充協議書；⒋幸福段122號土地於84年6月1日，由徐 新登以買賣為由過戶予被告陳敬忠後，再於91年12月間，由 被告陳敬忠以買賣為由過戶予被告徐光良、徐光志；⒌92年 7月7日，被告徐光良及徐光志與山圓公司另訂協議書及變更 起造人名義，並選定附表二所示之房屋及停車位等情，惟均 堅詞否認有何使公務員登載不實、背信、盜用印章、行使偽 造私文書之犯行。㈠被告徐秀吉辯稱：⒈幸福段122號土地 係兩大房所共有，該土地設定抵押權予被告陳敬忠，非為擔 保徐井泉一房的權利，而是因被告陳敬忠與徐秀廷合夥投資 光仁段土地，徐秀廷要給被告陳敬忠債權的擔保。⒉伊未保 管徐新登之簽約印章，徐秀廷跟山圓公司談妥合建後，叫伊 出面去簽約，簽約後伊把合約書及印章還給徐秀廷。83年6 月20日代刻印章同意書雖為伊所代簽，惟代刻印章者係山圓 公司，故該印章之保管、使用均為山圓公司而非伊或被告徐 光良。⒊伊除因徐秀廷之委託，於83年6月20日與山圓公司 簽訂合建契約外，未參與任何土地之異動，並無事實足證伊 為被告徐光良之共犯云云。㈡被告徐光良辯稱：⒈幸福段12 2號土地係1房一半，因徐秀廷欠被告陳敬忠債務，為擔保債 權而設定抵押權。⒉83年6月20日簽立合建契約時，伊未在 場，迄84年6月伊簽收據時才保管印章。⒊幸福段122號土地 過戶給被告陳敬忠，是徐秀廷拿徐新登的印鑑證明及身分證 給伊辦理，因徐秀廷於4月15日簽立買賣契約書，說他沒有 錢可以還被告陳敬忠，所以要把一半土地的權利過戶給被告 陳敬忠，順便把我們這一房的權利過戶給被告陳敬忠，且幸 福段126號土地也是伊辦理過戶，因徐秀廷認為抵債部分只 有幸福段122號土地，才將幸福段126號土地抵押權塗銷。⒋ 伊一次申請10份徐新登之84年4月24日印鑑證明，請領完畢
後，伊將印章還給徐秀廷，否則何須於同年6月5日再次書寫 保管收據，且告訴人對於幸福段126號土地過戶給渠等，亦 未表示異議，並認為是渠等應得的。⒌被告陳敬忠把幸福段 122號土地以買賣為由過戶給渠等，是真的買賣，並非虛偽 。⒍簽訂變更起造人協議書，係因高仲光於84年6月5日把合 建契約正本、契約印章及相關資料交給伊去跟山圓公司處理 後續合建，因該土地已賣給被告陳敬忠，徐新登只剩下幸福 段123號土地，而當初買幸福段123號土地時，渠等有出一半 的錢，所以渠等有一半的權利，信託登記在徐新登名下。其 後因土地皆已移轉至渠等名下，山圓公司要渠等變更起造人 名義，所以才重新選屋，依照所有權重新分配房屋。⒎向山 圓公司多要3間房屋，係因山圓公司計算坪數及價金不正確 ，伊發存證信函要山圓公司重新計算正確坪數，經協商後山 圓公司再補貼65坪，以65坪選3間房屋，伊係本於所有權人 身分與山圓公司談，並非基於徐新登之委託云云。㈢被告陳 敬忠辯稱：⒈幸福段122號土地設定抵押權給伊，係因伊與 徐秀廷合夥投資光仁段土地，伊出資3,500萬元，渠等以429 ,600,000元購得光仁段土地，再以931,675,800元出售予國 泰人壽公司，獲利520,075,800元，依照伊出資比例10%計算 ，伊應取回本金加利潤之93,167,580元，但伊僅取回4,300 萬元，尚不足5千萬元，徐秀廷為擔保欠伊之債務，乃代理 徐新登將幸福段122號土地設定抵押權給伊作為擔保，嗣後 再過戶給伊，作為抵債1,800萬元。又山圓公司副主任施月 絨（原名施麗美）於87年7月4日，為連絡用印事宜與高仲光 聯繫，高仲光以該土地已出售予伊為由，請施月絨找伊辦理 時，徐秀廷當知該土地已過戶予伊，何以未爭執。⒉伊過戶 給被告徐光良等，係真的買賣，並非虛偽云云。經查： ㈠⒈徐金生有2子，長子徐井泉與次子徐新登，徐新登有2子 ，徐秀廷與徐秀名，徐井泉有子被告徐秀吉，被告徐秀吉 有2子被告徐光良、徐光志及女徐淑誼，被告陳敬忠為被 告徐秀吉妻弟，被告徐秀吉與徐秀名、徐秀廷係堂兄弟關 係；⒉徐金生於64年9月15日所立財產分書，將幸福段122 號土地（原為溪頭段第276地號土地，持分22/87，登記所 有權人為徐新登），分由徐井泉及徐新登各1/2，將來出 售或合建所得平分，應繳稅款共同負擔之，徐新登與徐井 泉就該土地各享有1/2權利，僅信託登記於徐新登名下； ⒊81年9月24日由楊樹根為代理人向板橋地政事務所申請 辦理就幸福段122、126號土地共同設定最高限額1,800萬 元之抵押權予被告陳敬忠，並於同年10月9日完成登記； ⒋84年6月1日由被告徐光良代理向板橋地政事務所申請就
幸福段122地號土地以買賣為由辦理所有權移轉登記予買 受人被告陳敬忠，並於同年6月12日完成登記；⒌91年12 月27日，由被告徐光良代理向板橋地政事務所申請就幸福 段122號土地以買賣為由辦理所有權移轉登記予買受人徐 光良、徐光志，並於91年12月30日辦竣登記等事實，業據 被告徐秀吉、徐光良、陳敬忠等坦承不諱，並有分書影本 、土地登記簿、板橋地政事務所異動索引、81年9月24日 土地登記申請書暨所附資料、84年6月1日土地登記申請書 暨所附資料、91年12月27日土地登記申請書暨所附資料各 乙份在卷可稽（見原審卷㈢第36頁、第60至61頁、原審卷 ㈡第11至20頁、第139至144頁、第213至223頁）。又⒈幸 福段123號土地，於83年10月12日以徐新登名義向國有財 產局買受，並於83年12月1日登記所有權予徐新登；⒉幸 福段122、123、438、442號土地，於83年間先由徐秀廷出 面與山圓公司談妥合建條件及事宜後，於83年6月20日徐 秀廷委由被告徐秀吉代理徐新登與山圓公司簽訂合建契約 書暨代刻印章同意書、建材與設備、補充協議書、承諾書 ；⒊83年6月21日徐秀廷委由林向華代理徐新登與山圓公 司簽訂板橋段合建協議書暨簽收「發票人山圓公司陳浴生 、付款人中國農民銀行營業部、帳號0000000號、支票號 碼AZ0000000號、面額129萬元、未載發票日」之保證支票 ；⒋83年7月19日，徐秀廷委由蔡明輝向山圓公司取得該 第一期保證支票（發票日為83年7月19日），83年7月26日 ，就該合建增建部分，徐秀廷委由蔡明輝代理徐新登與山 圓公司簽訂補充協議書；⒌85年4月30日由被告徐光良代 理徐新登簽收山圓公司陳浴生簽發支票號碼FAZ0000000號 、面額1,392,218元之第二期保證支票；⒍91年12月間由 徐秀廷代理徐新登與山圓公司簽訂契約書及協議書，嗣於 92年7月7日山圓公司因得知幸福段122號土地所有權人變 更為被告徐光良、徐光志，再與被告徐光良、徐光志簽訂 協議書，而約定原簽訂之契約書、協議書對徐新登之受讓 人及再受讓人徐光志、被告徐光良等及其指定之起造人、 繼承人皆具同等效力並應負連帶履約責任等情，業據被告 徐秀吉、徐光良、陳敬忠等人供承明確，核與證人徐光志 、徐秀廷於原審證述之情節大致相符，並有83年年6月20 日合建契約書暨代刻印章同意書、建材與設備、補充協議 書、承諾書、83年6月21日合建案協議書、83年7月26日合 建案補充協議書、87年3月17日契約書、92年7月7日協議 書及保證支票2紙各乙份附卷可稽（見93年度他字第3984 號卷〈下稱偵2卷〉第9至16頁、93年度聲字第1821號卷〈
下稱偵5卷〉第21至27頁、93年度偵字第12494號卷〈下稱 偵8卷〉第13至31頁、第34頁、第50至71頁、第77至82頁 ）。又徐新登於76年間中風，曾於76年10月1日至77年1月 5日因腦中風住院，且於83年8月27日至同年9月30日因癲 癇住院，於93、94年間經診斷患有多發腦栓塞併失智、慢 性阻塞性肺疾病、高血壓，呈植物人狀態，無法自理生活 ，完全依賴他人照顧，於93年12月24日經台灣板橋地方法 院以93年度禁字第252號民事裁定宣告徐新登為禁治產人 乙節，亦有診斷證明書2份及台灣板橋地方法院裁定乙份 附卷可參（見偵8卷第266頁、偵9卷第39頁及原審卷㈢第6 3至64頁）；均堪信為真實。
㈡徐秀廷係為擔保自己與被告徐秀吉間尚未結清之投資利潤 債權，兼為擔保徐井泉一房就幸福段122號土地1/2之權利 ，將幸福段122號土地設定抵押權予被告陳敬忠： ⒈被告陳敬忠於77年8月19日先自其於新莊市農會活期存 款帳號00-0000-0號提領3,500萬元後，隨即將該筆款項 匯款至合作金庫支票存款帳戶，同年8月24日被告陳敬 忠以429,600,000元向板橋市公所購得光仁段土地，並 於79年9月27日以931,675,800元出售國泰人壽公司乙節 ，有新莊市農會活期存款取款條、新莊市農會轉帳收入 傳票、77年8月24日板橋市公所出售市有土地產權移轉 證明書、板橋地政事務所94年10月26日北縣板地登字第 0940013816號函暨79年9月27日土地登記申請書及所附 資料、國泰公司94年10月27日國壽字第94100381號函各 乙份在卷足參（見94年度偵字第4013號卷〈下稱偵9卷 〉第23頁、原審卷㈠第229至243頁），堪認為真實。 ⒉⑴證人徐秀廷①於94年1月11日偵查中證稱：伊曾於10 幾年前與徐秀吉、陳敬忠合夥買賣土地，帳目有結清。 伊未因合夥欠錢而以土地抵銷債務，是徐秀吉幫他父親 節稅云云（見偵8卷第318頁）；②於94年1月25日偵查 中證稱：是為徐井泉節稅，因徐新登中風，怕我們不認 帳，所以設定抵押權保障他們權利云云（見偵8卷第337 至339頁）；③於95年6月6日原審審理時證稱：幸福段1 22、126號土地於81年間共同設定抵押權給陳敬忠，是 依照公告現值1/2設定抵押，因土地1/2的權利屬於徐秀 吉那一房，由他們指定設定給陳敬忠，作為保障。土地 設定抵押權給陳敬忠，是為了節稅，徐新登過戶給徐井 泉要贈與稅及增值稅，如果徐新登過世，過戶時抵押權 人可以先取回1,800萬，是伊跟徐秀吉談好以設定抵押 權之方式節稅，陳敬忠只是人頭。設定抵押權之事徐新
登、徐林綢、徐秀名不知情，亦未同意。伊代表徐新登 簽訂抵押權設定契約書，代書楊樹根是伊找的。伊是東 桂建設實際負責人，東桂建設有投資購買板橋市○○段 531、532號土地，投資人還有陳敬忠、陳敬忠的姐姐， 是以陳敬忠名義投標。投資人還有其他不具名之人，因 土地有糾紛，地上物複雜，而且不點交。土地由陳敬忠 出面出售給國泰人壽公司，國泰人壽公司購地款是簽發 支票，存入陳敬忠帳戶，伊有取回投資，利潤多少忘記 了。東桂建設公司於77年9月28日有以光仁段土地向彰 化銀行貸款3億元，賠償給拆遷戶，主要由伊處理，徐 秀吉有參與。貸款利息是由伊支付，其他投資人取回投 資金額亦是由伊處理，由陳敬忠帳戶領出。伊沒有跟陳 敬忠見過面，陳敬忠取回的金額，是徐秀吉轉給他，伊 未核對金額。徐秀吉的出資加上陳敬忠的出資是否1億2 千多萬元，伊記不清楚。陳敬忠的存摺、印章，由徐光 良他們保管。徐秀吉取回投資款是伊自帳戶轉給徐秀吉 云云（見原審卷㈠之2第237至273頁）；④於96年10月2 日本院上訴審審理時證稱：伊與徐秀吉投資購買板橋市 ○○段53 1、532號國有土地，是徐秀吉、陳敬忠還有 另1人去標，後來抗爭很厲害，他們來找伊，伊才加入 ，他們授權伊主導。土地賣給國泰人壽公司，陳敬忠未 找伊要投資款。77年7月30日，板橋市公所招標，他們 標4億3千萬得標，當時土地有地上物，又有人抗爭，銀 行不會借款，所以才於77年9月以東桂建設名義向銀行 貸款3億元，再用光仁段的土地擔保。4億3千萬元，他 們應該繳1億7千萬元，但只繳1億2千萬，其他3億1千萬 元都是伊調度，貸款每個月2百多萬的利息是伊繳的。7 9年9月底的時候，賣給國泰人壽公司，買賣價金約9億3 千萬元，他們拿回本金加上利潤3成就滿意了，款項是 伊交給徐秀吉。劉炳偉處理地上物、拆屋糾紛的費用大 概有2億元，是從9億多元的價款中撥付，是靠他的關係 、人脈才有辦法解決。國泰的支票，每一張都禁止背書 轉讓給陳敬忠，陳敬忠言明本金加3成利潤就好了，其 他的錢全部交出來。幸福段122、126號土地設定抵押的 目的是為確保徐井泉一房的權利，依公告現值的額度設 定給徐秀吉提供的人頭陳敬忠。這個案子劉炳偉得到報 酬1億多元云云（見本院上訴審卷第243至247頁）；⑤ 於本院更㈠審審理時證稱：伊與徐秀吉合夥投資71、72 年間之板橋大觀路一段五層樓集合式住宅，58年間之華 興花園大廈、73年間之文化勳章、75年間之板橋中正路
環遊世界、80年間之光仁段土地，徐秀吉應分得之投資 盈餘，皆已結算清楚，因徐秀吉是公務員，他會提供太 太、父母、兄弟姊妹之帳戶叫伊匯款，光仁段土地之投 資盈餘已分配，伊可提出帳冊云云（見本院更㈠審卷㈡ 第131至132頁）。⑵證人劉炳偉於本院上訴審審理時證 述：徐秀吉、陳敬忠、徐秀廷標到板橋市○○段531、 532號土地後，徐秀廷出面跟伊談，希望能夠就土地承 標金額4億2千9百萬元取得3成利潤1億4千萬元左右，並 由伊負責處理地上物費用，成交後，伊才找國泰人壽公 司蔡萬霖以9億2千萬元買土地。伊處理地上物總共支出 2億多元。嗣由陳敬忠與國泰人壽公司簽約，價款匯入 陳敬忠銀行帳戶，再由徐秀廷將報酬（即9億2仟萬元扣 除4億2千9百元再扣除1億4千萬元）轉交給伊等語（見 本院上訴審卷第216至219頁）。⑶證人徐秀名於95年7 月14日原審審理時證稱：81年設定抵押權給陳敬忠，伊 人在美國。徐秀廷事後說為了保障伯父權利，伯父家人 提供陳敬忠當人頭，設定假抵押權保障他們一半的權利 等語（見原審卷㈠之3第6至21頁）。而⑴被告陳敬忠① 於93年12月20日偵查中供陳：伊與徐秀廷合夥買土地建 房子，帳未算清，但伊與徐秀吉認知是徐秀廷欠伊錢， 徐秀廷就主動提供土地作為擔保品，伊未計算徐秀廷欠 伊多少錢，伊是暗股，是徐秀吉算出徐秀廷欠我們1,80 0萬元，徐秀廷移轉土地給伊以抵銷1,800萬元之債務云 云（見偵8卷第309至311頁）；②於94年1月25日偵查中 證稱：伊與徐秀吉、徐秀廷合夥時約出資3千多萬元， 伊用徐秀吉名義，伊是1股、徐秀吉3股，徐秀吉說支出 1億2千多萬元，收回1億5千多萬元，約賺4,300萬元左 右，徐秀吉說帳未結算，未分錢給伊。伊接到國稅局通 知要繳稅款時，才告訴徐秀吉，徐秀廷將土地抵押給伊 云云（見偵8卷第337至339頁）；③於95年10月17日原 審審理時證稱：77年間伊跟徐秀廷、徐秀吉合夥投資買 光仁段土地再轉賣，因徐秀吉是公務員，徐秀廷是民意 代表，不方便出面登記在他們名下，所以用伊名義去登 記。伊支出3,500萬元，連同徐秀吉部分，共1億多元給 徐秀廷，不夠之現金，由徐秀廷張羅，徐秀廷再跟彰化 銀行借錢3億元返還他張羅的部分。該土地花費拆遷費 用約5,300多萬元。79年時因伊是暗股，算在徐秀吉股 份，伊拿到的利潤不夠，向徐秀吉反映，徐秀吉問徐秀 廷，徐秀廷說晚一點再算，徐秀廷至今都未跟伊結算。 伊投資3,500萬元，徐秀吉轉交給伊利潤4,300多萬元，
伊買進土地4億2,960萬元，賣出總價金是931,675,800 元，伊估計應該獲取利潤7,100多萬，徐秀廷還要給伊 2,800多萬，所以才會設定抵押權給伊。81年徐秀廷拿 伊77年交給他的身分證自動將徐新登土地設定抵押權給 伊，伊當時並不知情，抵押權設定時未經伊同意。83年 3月間伊接到國稅局補稅單，要補81年利息所得稅，伊 問徐秀吉為何有利息所得，徐秀吉問徐秀廷才知是為擔 保伊對徐秀廷的投資債權。84年間，徐秀廷將土地轉讓 給伊，抵銷他欠伊的投資債務云云（見原審卷㈠之3卷 第198至208頁）；④於96年10月2日本院上訴審審理時 證稱：77年間伊是暗股與徐秀吉投資40%、徐秀廷投資 60%，由伊出名投資光仁段土地。伊出資3,500萬元，徐 秀吉部分伊未經手，不清楚。伊以4億2千多萬元標得土 地，土地都是徐秀廷在處理，77年9月20日向彰化銀行 設定抵押貸款3億元，有用來處理地上物，是以伊名義 的帳戶簽發支票支付，該帳戶之印鑑、存摺都是由東桂 公司保管，於77年12月24日處理地上物完畢。土地售出 後，徐秀吉告訴伊買4億2千萬元，賣9億4千萬元，伊投 資3,500萬元，只能分到利潤4,300萬元。徐秀廷帶伊去 跟國泰人壽公司簽約之後，伊就完全未參與，伊不知道 出售土地價款是否由國泰人壽公司匯款到伊帳戶，錢是 徐秀廷交給徐秀吉，徐秀吉再交給伊，伊只分到4,300 萬元。伊未向徐秀廷催討過，只是跟徐秀吉說，他說晚 點再算。伊認為利潤只有4,300萬元，回收不成比例。 伊知道中間有支出拆遷費、銀行利息及管理費，這些費 用都是徐秀廷在處理，徐秀廷未跟伊結算這些支出費用 ，亦未告訴伊劉炳偉處理拆遷的報酬及費用。抵押權設 定之事伊問徐秀吉，徐秀吉問徐秀廷，是因光仁段土地 未結清，徐秀廷設定幸福段122號、126號土地1,800萬 元給伊。伊未與徐秀廷接觸，是徐光良告訴伊，徐秀廷 因為抵債才將土地賣給伊云云（見本院上訴審卷第248 至252頁）。⑵被告徐秀吉①於94年1月25日偵查中供稱 ：伊於77年間與徐秀廷、陳敬忠合夥做生意，買賣三民 路的土地賺很多，伊有3股，陳敬忠1股，徐秀廷6股， 伊和陳敬忠出資還不足4股，約欠4、5千萬元，這筆生 意尚未結帳。伊另與徐秀廷合作2筆生意，陳敬忠未參 與，亦未與徐秀廷結帳。徐秀廷只把本金還給伊。伊不 知徐新登將土地抵押給陳敬忠，是陳敬忠事後告訴伊云 云（見偵8卷第335至339頁）；②於本院更㈠審審理時 陳稱：徐秀廷與伊合夥投資部分，包括光仁段土地，徐
秀廷都未結清，尚欠伊2億餘元云云（見本院更㈠審卷 ㈡第132頁）。就證人徐秀廷、劉炳偉、徐秀名、被告 陳敬忠、徐秀吉所述相互勾稽，可知：⑴被告陳敬忠已 供明有支出拆遷費，而地上物拆除之強制執行程序，並 非處理地上物清除事宜之全部，證人劉炳偉尚且負責找 國泰人壽公司承買光仁段土地，其取得較優厚之報酬， 並無違常情，縱法院係於77年12月23日執行拆屋還地， 亦難憑此即認證人劉炳偉所述虛偽不實。而證人徐秀廷 所述其與被告陳敬忠、徐秀吉可取得投資利潤之3成乙 節，與證人劉炳偉所述相符，應屬可信。則被告陳敬忠 出資3,500萬元，倘加計3成利潤，可收回4,550萬元， 與其實際收回之4,300萬元已屬接近。且被告陳敬忠倘 有投資利潤未取回，豈會不知其應得之投資利潤為若干 ，而任由被告徐秀吉、證人徐秀廷片面決定，更未曾向 證人徐秀廷催討不足之投資利潤，且全然不知抵押債權 額1,800萬元從何而來，足見被告陳敬忠應已收回光仁 段土地之投資利潤，被告徐秀吉、證人徐秀廷就光仁段 土地其餘投資利潤之計算、分配，已與被告陳敬忠無涉 。⑵證人徐秀廷於本院更㈠審審理前均無法說明其如何 與被告徐秀吉結算、分配利潤，而於本院更㈠審審理時 始提出自行計算尚欠6,104,289元投資利潤未付之書面 說明（見本院更㈠審卷㈡第148頁），可見證人徐秀廷 之前確未與被告徐秀吉結清應分配之利潤甚明。參以， 證人徐秀廷自承在光仁段土地投資前，與被告徐秀吉有 多筆合夥投資，堪認證人徐秀廷將幸福段122地號土地 設定抵押權予被告陳敬忠，應非僅為擔保徐井泉一房就 幸福段122號土地1/2之權利，而係同時用以擔保自己與 被告徐秀吉間尚未結清之投資利潤債權。至被告徐秀吉 前未結清之投資利潤債權額究為若干，並無深究之必要 。檢察官聲請函調徐井泉、徐楊養、徐素美、徐月琴、 徐秀吉、徐陳玉、徐光志、徐光良、徐淑誼、王淑芳、 王振裕、王振賜等人銀行帳戶之交易明細，欲查明證人 徐秀廷與被告徐秀吉間之投資盈餘分配情形，因上開帳 戶交易明細，並無法證明被告徐秀吉已「全部」給付投 資利潤，核無調查之必要。又證人徐秀廷就抵押債權額 1,800萬元如何計算而來，先稱照（2筆）土地公告現值 1/2計算，後改稱照土地公告現值計算，復與告訴人計 算之約土地公告現值加3成不同（見本院更㈠審卷㈠第1 30頁背面），且其同時用以擔保徐井泉一房就幸福段12 2號土地1/2之權利及證人徐秀廷自己與被告徐秀吉間尚
未結清之投資利潤債權，諉難查得抵押權設定當時，證 人徐秀廷與被告徐秀吉間係如何決定出抵押債權額1,80 0萬元，然其絕非被告陳敬忠就光仁段土地之未分配投 資利潤債權額甚明。⑶觀諸81年9月24日申請設定抵押 權登記及79年9月27日申請所有權移轉登記所各附之被 告陳敬忠身分證影本（見偵8卷第363頁、原審卷㈠第23 9頁），79年9月27日之申請書上有戶口查訖章，81年9 月24日之申請書上則無戶口查訖章，可知證人徐秀廷係 以被告陳敬忠之舊身分證辦理設定抵押權無訛。然而， 證人徐秀廷係為被告徐秀吉之利益設定抵押權，且將來 塗銷抵押權設定，須經抵押權人同意，證人徐秀廷絕無 可能擅作主張設定最高限額1,800萬元之抵押權予被告 陳敬忠，而侵害徐井泉一房之權利，被告陳敬忠必係被 告徐秀吉所指定之人頭，而被告陳敬忠係被告徐秀吉之 妻弟，且被告徐秀吉在光仁段土地投資時，即曾提供被 告陳敬忠之名義供證人徐秀廷投標買賣光仁段土地獲利 ，被告徐秀吉再徵得被告陳敬忠同意，以其為抵押權人 設定抵押權，並非難事。足見被告陳敬忠應知被告徐秀 吉提供其名義給證人徐秀廷設定抵押權，僅係未料及事 後會接到國稅局利息所得之補稅單。
⒊告訴人徐秀名於92年9月15日委請律師寄發之存證信函 （見偵9卷第26至28頁）雖敘及：「陳敬忠為徐新登之 抵押債權人…，惟事實徐新登對其債務業已用幸福段12 6地號土地與人合建所分配之房地作價清償完畢。」云 云。惟查，證人徐秀廷於84年7月10委由被告徐光良代 理徐新登就幸福段126號土地與勝輝公司簽訂合建契約 ，並取得該公司所簽發，付款人華南銀行板橋分行、帳 號2988號、支票號碼TB0000000號、發票日84年10月7日 、面額3,187,500元之支票乙紙，又於85年11月7日由被 告徐光良代理申請以買賣為由辦理所有權11/87移轉登 記予徐光志、被告徐光良及徐淑誼乙節，業據被告徐光 良供述明確，核與證人徐秀廷所述大致相符，並有該土 地登記申請書暨所附資料、合建契約等各乙份（見偵5 卷第32至40頁、偵9卷第81至85頁、原審卷㈡第21至33 頁、原審卷㈠第175至196頁）在卷可佐。則幸福段126 號土地於84年始簽訂合建契約，且於85年11月間由徐光 志等人取回該房對於該筆土地的1/2權利，該存證信函 所指情節與事實有違。且上開存證函並未記載徐新登與 被告陳敬忠間存在何債務，以幸福段126號土地分配之 房地抵充債務金額若干，自不足以證明幸福段122號土
地於81年10月9日設定登記最高限額抵押權予被告陳敬 忠之原因，係為擔保被告陳敬忠之光仁段土地投資債權 。
⒋縱徐新登與徐井泉一房未分產之祖產尚有幸福段847-1 、484、484-1、488、485、485-1、486、489號等土地 ，惟證人徐秀廷先就幸福段122號、126土地設定抵押權 以擔保徐井泉一房之權利，而未同時就尚未分產之全部 土地設定抵押權，尚非事理之所無，不能因此即謂證人 徐秀廷將幸福段122號土地設定抵押權予被告陳敬忠， 無為擔保徐井泉一房就幸福段122號土地1/2之權利之目 的。
⒌準此，證人徐秀廷將幸福段122號土地設定抵押權予被 告陳敬忠，係為擔保自己與被告徐秀吉間尚未結清之投 資利潤債權，兼為擔保徐井泉一房就幸福段122號土地 1/2之權利，並非為擔保被告陳敬忠就光仁段土地之未 分配投資利潤債權，被告陳敬忠僅係被告徐秀吉設定抵 押權登記之人頭，洵堪認定。
㈢幸福段122號土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被 告陳敬忠，係被告徐秀吉與證人徐秀廷合意所為： ⒈證人徐秀廷⑴於95年6月6日原審審理時證稱：幸福段12
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