臺灣高等法院刑事判決 100年度上重更(五)字第1號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃明亮
選任辯護人 董安丹律師
薛松雨律師
王玫珺律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院86年度訴字
第131號，中華民國87年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士
林地方法院檢察署85年度偵字第10003號、86年度偵字第1399號
；移送併辦：85年度偵字第10133、11436、11437、11438、1143
9、11440、11697、11719、11720、11721、11722、11763、1176
5、11767、11768、11769、11770、11771、11773、11775、1177
6、11795、11796、11972、10004號、86年度偵字第10163號、86
年度他字第15號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃明亮部分撤銷。
黃明亮犯常業詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。緩刑參年。
事 實
一、緣許金發（業經本院前審以犯常業詐欺取財罪，判處有期徒 刑1年，減為有期徒刑6月，再減為有期徒刑3月，並經最高 法院駁回上訴確定）號「天乙上人」，於民國75年間為興建 寺廟而買受台北縣汐止鎮○○○段石硿子小段第26之2、32 之6、475、479、480號等5筆土地，其中前3筆因屬農地而信 託登記於賴桂榮名下，為趕在補辦寺廟登記之截止期日前得 申請補辦寺廟登記，乃未經申請建築執照即先在前述第479 、480地號土地上，違規建造面積約25坪之小寺廟一間，取 名為「明安寺」，並據以向臺北縣（已改制為新北市）政府 申請補辦寺廟登記，進而籌組明安寺擴建委員會。迨至78年 10月間雖經臺北縣政府核准發給「明安寺」之寺廟登記證， 惟於該登記證之首行即明確記載「除備註欄所列一、二項未 符合規定應予補正外，核與寺廟登記規則之規定尚合，准予 登記」；另於備註欄記載：「一、應行補正事項：⒈用地未 合都市計劃土地使用分區或非都市土地編定使用規定。⒉未 取得建築執照、使用執照。二、本證於前開所列事項未補正 前，不阻卻各該有關法令之約束及執行」等語。詎許金發於 取得上開登記證後，明知有「用地不合都市計劃土地使用分 區規定，無建築執照、使用執照」之不符合規定事項，仍未
經申請建築執照即在同所第26之2地號土地上，違規興建面 積達0.1502公頃之大型建物，亦取名明安寺。復因興建大殿 之經費不足，而起意在已蓋好之違章建築物內違規設置納骨 塔出售，並為此於79年6月間成立明安興業股份有限公司（ 以下簡稱明安公司），由其自任董事長，自79年7月間起至 同年8月間止，販售該明安寺納骨塔之永久使用權予王保雄 、張永順等人。迨至79年12月初許金發因故被迫離開明安公 司，而明安公司亦旋經改組變更名稱為承運行義股份有限公 司（以下簡稱承運公司）。
二、黃明亮前曾因犯侵占罪，經臺灣高等法院台南分院於78年10 月11日判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；其後又經 同法院於80年6月25日裁定減刑為有期徒刑1月15日，而於80 年7月17日執行完畢。其以「妙天禪師」之名，在全省各地 傳授「印心禪法」，信眾甚多，明知前述占地25坪之小型明 安寺及占地0.1502公頃之大型明安寺均係無建築執照、使用 執照之違章建築，該大型明安寺內附設之納骨塔亦未依臺灣 省喪葬設施設置管理辦法之規定向縣政府申請審核，仍於81 年4月間與承運公司董事長張運宗（已死亡）洽商，由黃明 亮出資新臺幣（下同）1億元，取得該納骨塔3樓全部使用權 ，並由承運公司另提供土地興建大殿，聘請黃明亮擔任院內 住持；其後於82年3月間又另立協議書，約定黃明亮應付之 款項提高為1億7,320萬元；嗣黃明亮又於83年間另以643萬 2000元之價格，向承運公司購買1樓納骨塔位536個，並將款 項匯入承運公司股東褚建章戶頭，85年間又受委託代為裝潢 2樓部分，並取得2樓靈骨塔位4千餘個。此期間，黃明亮於 將上開納骨塔裝修後，稱之為「蓮座」，又與承運公司協議 將明安寺改稱為天佛大道院。黃明亮自81年12月間起，即意 圖為自己不法之所有，明知設置蓮座所在之建物為違建，隨 時可能被主管機關拆除，其內附設之蓮座復未依臺灣省喪葬 設施設置管理辦法之規定向縣政府申請審核，亦可能因此一 併遭受拆除；而國人在慎終追遠之觀念下，希望永久合法使 用而購買納骨塔者，自無意願購買此類違建納骨塔，竟隱瞞 該天佛大道院係屬違建，其內附設之納骨塔復未依臺灣省喪 葬設施設置管理辦法申請審核設置之重要事實，對外謊稱該 「蓮座」可以永久使用，透過不知情之全省各道場負責人劉 錦隆（經本院上訴審判決無罪確定）等成年人向信眾銷售， 使林國楨、王飛燕、許素琴、楊麗君、楊玲嘉、李佩芳、周 莉美、廖文綺、高林喜美、梁燕麗、李佩珍、賈大燮、劉蓉 、朱碧雲、陳淑珍、韓淑華、趙玲珠、黃碧華、王廷富、余 秀美、吳忠寬、王銘義、趙資光、江黎明、王懋瑩、劉龍淵
、陳江雪花、蘇文茂、蕭芬蘭、許麗玲、林鳳鑾、彭奏愷、 古梅姝、曾清欽、鐘秀蘭、傅家樑（陳玉鳳）、邱美香、曾 秀美、張賀祥、蔣來棠、黃景憲、黃春枝、巫惠燕、丁舜怡 、戴明芳、譚才雄、王佩文、洪長男、張志清、許頌鑫、吳 芳昀、洪玉娟、張玉燕、李源田（劉玲玲）、張秀貞、李源 水、張花藤、張花謙、簡惠珠、林素惠、林墐瑛、于傅玉蘭 、曾譯叶、林迪洲（林陳淑淑）、林才誠、林佩珍、柯淑惠 、尤順靈、楊邦彥、李玉玲、林玉裡、馬靜媛、黃俊益、楊 一修、吳一重、鄧時羡、王初江、陳惠鈴、李瑄鈺、陳花貴 、孫淑惠、蔣玉雲、黃裕元、張鄭秀霞、謝瓊英（林璟舜） 、邱莉蓉、廖如雪、簡錫宏、許智發、林瑞珍、馮惠美、賴 吉川、邱美華、江利波、陳月連、蘇瓊妃、陳麗玉、莊敏華 、陳明曉、黃文鳳、王玉斐、簡增雄、郭春嬌、楊瑩文、陳 永富、高順隆、趙崇良、洪惠堂、林秀黛、蔡國新、林志宏 、張武輝、謝慶文、王清江、王茂榮、趙碧玉、邱天生、林 俊亮、廖大雅、鄭敏圳、羅仕麟、洪良兆、陳天寶、何婉清 、楊長仁、林保淵、陳嘉美、游農夫、彭康松、丁金鳳及其 他成年信眾陷於錯誤，以為可以永久使用「蓮座」，紛以6 萬5,000元至20萬元不等之價格購買；並利用不知情之各道 場負責人劉錦隆等成年人及蓮座處理中心林翠蓮（業經本院 上訴審判決無罪確定）收取上開款項，而賴以維生以之為常 業，迄85年10月18日經報載披露天佛大道院係屬違建，前後 約4年半期間，共計出售蓮座10,381個，得款12億3,599萬元 。
三、案經林國楨、王飛燕、許素琴、楊麗君、楊玲嘉、李佩芳、 周莉美、廖文綺、高林喜美、梁燕麗、李佩珍、賈大燮、劉 蓉、朱碧雲、陳淑珍、韓淑華、趙玲珠、黃碧華、王廷富、 余秀美、吳忠寬、王銘義、趙資光、江黎明、王懋瑩、劉龍 淵、陳江雪花、蘇文茂、蕭芬蘭、許麗玲、林鳳鑾、彭奏愷 、古梅姝、曾清欽、鐘秀蘭、傅家樑（陳玉鳳）、邱美香、 余月桂、曾秀美、張賀祥、蔣來棠、黃景憲、黃春枝、巫惠 燕、丁舜怡、戴明芳、譚才雄、王佩文、洪長男、張志清、 許頌鑫、吳芳昀、洪玉娟、張玉燕、李源田（劉玲玲）、張 秀貞、李源水、張花藤、張花謙、簡惠珠、林素惠、林墐瑛 、于傅玉蘭、曾譯叶、林迪洲（林陳淑淑）、林才誠、林佩 珍、柯淑惠、尤順靈、楊邦彥、李玉玲、林玉裡、馬靜媛、 黃俊益、楊一修、吳一重、鄧時羡、王初江、陳惠鈴、李瑄 鈺、陳花貴、孫淑惠、蔣玉雲、黃裕元、張鄭秀霞、謝瓊英 （林璟舜）、邱莉蓉、廖如雪、簡錫宏、許智發、林瑞珍、 馮惠美、賴吉川、邱美華、江利波、陳月連、蘇瓊妃、陳麗
玉、莊敏華、陳明曉、黃文鳳、王玉斐、簡增雄、郭春嬌、 楊瑩文、陳永富、高順隆、趙崇良、洪惠堂、林秀黛、蔡國 新、林志宏、張武輝、謝慶文、王清江、王茂榮、趙碧玉、 邱天生、林俊亮、廖大雅、鄭敏圳、羅仕麟、洪良兆、陳天 寶、何婉清、楊長仁、林保淵、陳嘉美、游農夫、彭康松、 丁金鳳（下稱本件告訴人）訴由臺灣士林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第186條第1項前段所規定之「具結」，係指「 依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有 未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能 力之有無，不能單純以證人是否具結為斷。又92年1月14日 修正通過之刑事訴訟法施行前（92年9月1日施行），已繫屬 於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法 終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟 程序（包括相關證據法則之適用），其效力不受影響，刑事 訴訟法施行法第7條之3定有明文。而證人固應命具結，但與 本案有共犯之關係或嫌疑者，不得令其具結，則為修正前刑 事訴訟法第186條第3款所明定。又本件告訴人於修正刑事訴 訟法施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有 效之刑事訴訟法並無應具結之規定，因此告訴人及與本案有 共犯之關係或嫌疑者於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不 因其未具結而當然無證據能力（最高法院96年度台上字第54 80號判決參照）。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、 鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作 為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或 法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以 外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告 ）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過 程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定， 命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定， 而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發 人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問 時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之 1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項） ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。查證人即原審共同被告許金發、楊松亮、林翠
蓮、劉錦隆及本件告訴人於偵查中向檢察官、原審及本院上 訴審審理時向法官所為之供述，均係在92年9月1日以前為之 ，依修正前刑事訴訟法第186條第3款規定（現行刑事訴訟法 92 年1月14日修正通過、92年9月1日施行），因與本案有共 犯之關係或嫌疑者，不得令其具結。依刑事訴訟法施行法第 7 條之3規定：92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前（ 92 年9月1日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴 訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施 行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括相關證據法則之適 用），其效力不受影響。故許金發、楊松亮、林翠蓮、劉錦 隆及本件告訴人於偵查中向檢察官、原審及本院上訴審審理 時向法官所為之陳述，雖未具結，並未違反刑事訴訟法第15 8條之3之規定。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第 2904號判決參照）。查許金發、楊松亮、林翠蓮、劉錦隆及 本件告訴人於偵查中向檢察官所為陳述，均未曾提及檢察官 在偵查時有不法取供之情形，上訴人即被告黃明亮及其辯護 人亦未主張上開陳述有顯不可信之情況，依據上開說明，其 於偵查中向檢察官所為之陳述，應符合刑事訴訟法第159條 之1第2項傳聞例外之規定。又被告雖否認林翠蓮於偵查中向 檢察官所為陳述之證據能力，然林翠蓮於本院更㈤審審理時 ，業經本院依職權傳喚到庭，給予被告行使反對詰問權，被 告之反對詰問權已獲得保障，其先前向檢察官所為之陳述， 自得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。
三、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之 5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或 依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事 人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具 有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之其他卷 內被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告
及辯護人於本院準備程序中對本院所引用之相關卷證，均同 意有證據能力（見更㈤卷第32-42頁，更㈣卷第181-192頁） ，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑 事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之前開 人證及文書證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承未向臺北縣政府報備設立納骨塔，自81年12 月間起販賣「蓮座」予本案告訴人及其他成年信眾等情，然 堅決否認有常業詐欺之犯行，辯稱：違章建築可以買賣，其 買受使用權，亦賣出使用權，應無詐欺情事；其看過明安寺 寺廟登記證，並未看到登記證上面註明無建築執照、使用執 照、不合都市計畫土地使用分區之規定等字樣，不知道該寺 廟為違建，且前手張運宗未告知明安寺係違建，故其亦屬被 害人，其販賣蓮座並未施用詐術，亦無詐欺之故意；納骨塔 位永久使用權為一種混合租賃、寄託、僱傭等性質之債權， 本件蓮座銷售，建物產權或所在，實非交易重點，永久寄託 管理，始為要素，重在當事人資格及服務品質，而非所在建 物之性質，天佛大道院固屬違建，購買者亦無陷於錯誤可言 ；天佛大道院固屬違建，其於法律上並無告知義務，自無以 不作為方式詐取財物可言；蓮座販售價格合乎市場行情，其 無不法所有之意圖；銷售蓮座所得均投入弘法，並無藉以營 生之意，應非常業等語。經查：
(一)被告以「妙天禪師」之名，在全省各地傳授印心禪法，於上 述時間，先後向承運公司購買納骨塔，將明安寺改稱「天佛 大道院」，納骨塔位則稱為「蓮座」，以6萬5,000元至20萬 元不等價格，透過全省各道場成年負責人向本件告訴人及其 他成年信眾等人銷售蓮座永久使用權之事實，業據被告於偵 查及原審及本院歷審中坦白承認，並有被告簽署交付本件告 訴人之天佛大道院禪寺永久使用憑證及西方蓮座廣告（見偵 字第1004號卷第55-62、147頁），及被告提出之合作興建寺 廟合約書、協議書、天佛大道院管理委員會便箋（見他字第 563號卷二第147、162、168頁）附卷可稽。(二)關於被告販售蓮座之數量及所得之金額，被告先後為不一致 陳述，且否認有販賣2樓蓮座（見更㈠卷一第13、160、229 頁，更㈣卷第226頁）。惟查本件告訴人分別檢附其購買蓮 座之天佛大道院禪寺永久使用憑證具狀提出告訴；證人林翠 蓮於偵查、原審、本院上訴審及本院更㈤審審理時分別證稱
：其負責蓮座之申請及收款；依蓮座申請書之資料記入電腦 ；並依購買蓮座之申請書及電腦資料來製作「價格總表」等 語（見偵字第11677號卷第58頁，原審卷二第135-136頁，上 訴卷第一第83頁，更㈤卷第311-312頁），且有其提出天佛 大道院禪寺蓮座塔位售出蓮座「價格總表」及據以做成總表 之各明細表存卷為憑（見偵字第11677號卷第62-71頁），故 被告販賣蓮座之數量及價格，自應以上開資料互相核對，就 有疑問之部分依罪疑唯輕原則從對被告有利之認定。查林翠 蓮既自承其負責蓮座之收款，且將銷售蓮座之資料輸入電腦 ，則其依電腦資料製作上開「價格總表」應有所依據，然經 本院核對上開據以做成總表之各明細表，其中「二樓15萬元 」蓮座並無明細表可供核對；「三樓20萬元」蓮座與「三樓 16 萬元」蓮座之明細表完全相同，顯係重複列載；另有數 筆永久使用權證之權證號碼有所誤載，以致於販賣之蓮座數 目有重複計算、計算錯誤之情形，故應更正如附表一所示之 修正後「價格總表」。至於被告辯稱：上開明細表中所屬權 證編號多所重複云云。查依上開明細表所示之所屬權證編號 之連號情形及卷內所附永久使用權證影本可知，「7.5萬（ 三樓）」、「6.5萬（三樓）」、「10萬（三樓）」、「16 萬（三樓）」、「12萬（金剛殿）」、「贈送」明細表之權 證編號屬於同一序列（即權證編號TF部分），「15萬（三樓 ）」、「20萬（二樓）」明細表之權證編號屬於同一序列（ 即權證編號TB部分），故此兩部分蓮座尚非重複計算，附此 敘明。次查，經核對告訴人所提之永久使用權證，部分權證 編號並未列於據以做成上開價格總表之各明細表內，足認上 開修正後之「價格總表」並未涵蓋此部分蓮座，自應予以加 計（詳如附表二所示）。至於劉錦隆、林翠蓮雖係與被告共 同販賣蓮座之人，然其就本件蓮座所在之建物為違建一事並 不知情，且經本院上訴審判決無罪確定，渠等為自己及親屬 購買之蓮座亦應記入上開被告販賣之蓮座之內（未列於上開 修正後「價格總表」內之部分詳如附表三所示）。是被告自 81 年12月間起，迄85年10月18日經報載披露天佛大道院係 屬違建，前後約4年半期間，共計出售本件納骨塔蓮座 10,381個，得款12億3,599萬元之事實，亦堪認定。(三)天佛大道院占地廣達0.1502公頃，坐落臺北縣汐止鎮○○○ 段石硿子小段第26之2號土地上，有臺北縣汐止地政事務所 85年11月22日85北縣汐地二字第10062號函檢送之土地複丈 成果圖附卷足稽（見偵字第1399號卷第18-19頁）；且該建 物並未申請建築執照、使用執照，係屬違章建築物，復有臺 北縣政府85年11月13日85北工使違字第D-6129號函（見他字
第563號卷二第191頁）、86年6月28日86北府民二字第22938 3號函（見原審卷一）附卷為證。且該處經營之納骨塔業務 ，並未依臺灣省喪葬設施設置管理辦法之規定向縣政府申請 核定，亦有臺北縣政府85年12月4日85北府工使字第386401 號函附卷可稽。再查，許金發原興建據以申請補辦寺廟登記 之小型明安寺，面積僅25坪，且係坐落同地段479、480號土 地上，與現存之天佛大道院位置根本不同，且該小型明安寺 於申請補辦寺廟登記時，主管機關於核發之寺廟登記證備註 欄位明確記載「一、應行補正事項：⒈用地未合都市計劃土 地使用分區或非都市土地編定使用規定。⒉未取得建築執照 、使用執照。二、本證於前開所列事項未補正前，不阻卻各 該有關法令之約束及執行」等字樣，則有北縣寺補字第二七 ０號寺廟登記表、寺廟登記證在卷可參（見他字第563號卷 一第316-317頁）。
(四)徵諸許金發申領之北縣寺補字第270號寺廟登記證，開宗明 義即記載：「茲據明安寺寺廟負責人許金發申請寺廟登記經 查除備註欄所列第一、二項未符合規定應行補正外，核與寺 廟登記規則之規定尚合，准予登記」，另於備註欄記載：「 一、應行補正事項：⒈用地未合都市計劃土地使用分區或非 都市土地編定使用規定。⒉未取得建築執照、使用執照。二 、本證於前開所列事項未補正前，不阻卻各該有關法令之約 束及執行」等語，有該登記證可憑（見他字第563號卷一第 317頁）；被告亦自承向繼受明安公司之承運公司負責人張 運宗購買大型明安寺三樓納骨塔前，張運宗曾出示前開北縣 寺補字第270號寺廟登記證等語（見他字第563號卷二第131 頁正面、原審卷一第83頁），核與證人即承運公司總經理鄭 德村證稱：「（問：簽約有無提供何資料給黃明亮？）有提 供土地方面證明資料及寺廟登記資料。」等語相符（見原審 卷三第390頁反面）。則被告就上開記載及該明安寺建物並 非合法乙節，不得諉為不知。次查，寺廟登記與建物是否屬 合法建築，原為毫無關連之二種截然不同之事實，寺廟登記 僅在表彰該寺廟為經民政管理機關登記有案之寺廟，並不表 示該建物為合法建物，一如公司登記僅表彰該公司為經濟部 或建設局登記有案之公司，並不表示該公司所在處所之建物 當然為合法建物。被告與承運公司簽訂合作興建寺廟合約書 ，約定由被告給付承運公司1億元，嗣另簽訂協議書，提高 價款為1億7320萬元，承運公司將本件納骨塔三樓塔位交由 被告全權管理暨使用，有該合約書、協議書為證。是被告依 該合約書雖僅取得本件納骨塔之管理使用權，並非建物所有 權，然其既已支付鉅額代價，為確保該永久管理使用權，則
就該納骨塔建物所有權之歸屬、上開合約相對人承運公司是 否具有轉讓永久管理之合法權源等，攸關其永久管理使用權 實現之事項，衡情應無不事先探究明白之理，此觀諸被告自 承與承運公司負責人張運宗簽訂合約前即問張運宗「寺廟有 無合法申請蓋立」、「我購買（納骨塔）之前有看寺廟登記 證」等情（見原審卷一第83頁），益徵被告於簽訂合約前已 就該建物是否合法登記之建築詳為查證，所辯：僅看了寺廟 登記證正面，沒看清楚註明無建築執照、使用執照、不合都 市計畫土地使用分區之規定等，以為建物合法云云，實不足 採信。證人鄭德村於原審調查時固證稱：渠與張運宗知道大 型明安寺未經合法申請登記，找被告來是希望借重他來使之 合法化，但簽約時係張運宗出面與被告商談，不知被告是否 知道該建物是違建云云（見原審卷三第390-391頁）。然鄭 德村與張運宗找被告來既係要借重被告之影響力使大型明安 寺（即天佛大道院）合法化，且張運宗亦出示小型明安寺之 寺廟登記證，則無隱瞞該寺廟應行補正事項之理；再觀諸被 告取得大型明安寺納骨塔3樓使用權後，旋與張運宗協議將 明安寺改稱「天佛大道院禪寺」，由其擔任負責人；又以「 天佛大道院禪寺」之名義加入中國佛教會，取得團體會員證 （見原審卷三第347頁）；獨不見其向主管機關臺北縣政府 申請辦理任何寺廟登記或寺廟變更登記；更得見其心虛之情 ，茍非被告已知悉明安寺之建築為違建，何以唯獨不向臺北 縣政府辦理有關「天佛大道院禪寺」之相關登記？另證人褚 建章於原審調查時雖證稱：其介紹被告與承運公司張運宗簽 訂前述契約，簽約商談時其不在場，其本身不知該建物為違 建，不知被告是否知悉該處為違建等語（見原審卷四第頁） 。因該證人褚建章原僅負責居間介紹，而由被告自行與承運 公司董事長張運宗洽談，因之僅負責介紹之褚建章縱不知該 處為違建，亦不足執以推論被告亦不知悉該處為違建。且證 人鄭德村、褚建章均僅證稱：渠等不知被告是否知悉建物為 違建云云，是依渠等所為供證尚不足為被告有利之認定。至 被告辯稱：其並非該建物之原始起造人，既然最初建造之許 金發隱瞞明安寺為違建之實情，對外販售納骨塔，被告之前 手張運宗亦未告知違建之事實，被告又如何能得知該處為違 建？且被告購買的是使用權，並非所有權，一如其他購買者 一樣不會要求查證建物登記情形云云。然查，一般納骨塔購 買者，多以安置其個人之親屬骨灰為目的，交易金額又僅數 萬元或數十萬元，核與被告花費上億元向承運公司取得三樓 全部納骨塔使用權，總計達數千納骨塔位擬裝修後轉售，並 保證所出售之納骨塔位有「永久使用權」之情狀自不可相互
比擬併論。另查，被告除於81年初以1億元，後改以1億7320 萬元之價格，取得上開建物3樓全部使用權，並經承運公司 允諾另興建大雄寶殿供被告使用；被告又於83年間另以643 萬2000元之價格，向承運公司購買1樓納骨塔位536個（即所 謂「金剛殿」部分），並將款項匯入承運公司股東褚建章戶 頭，由褚建章提領交付承運公司，此據證人褚建章到庭證述 明確（見原審卷四第125頁），並有以天佛大道院管理委員 會便箋紙書立之字據（見他字第563號卷二第168頁）可參。 被告所辯：1樓部分係代售云云，核與卷證資料不符，尚難 採信。又，越大之投資，伴隨越大之風險，將可能攫取更大 獲利，此乃商業活動必然之理。本案建物雖屬違建，但自79 年興建完工迄81年4月被告買受時存在2年均未見臺北縣政府 派員拆除，足見臺北縣政府執法不力，被告因而藉此以低價 買受違建內附設之納骨塔，整修後隱瞞上情高價賣出，誠非 無利可圖；況徵諸實際，被告買受1樓部分納骨塔位之成本 價每個僅1萬2000元，有前述以「天佛大道院管理委員會便 箋」書立之字據可證，而被告整修後，每個塔位出售之價格 高達12萬元，為被告自承在卷（見偵字第10004號卷第338頁 ），獲利達十倍之多。是被告辯稱：如果明知係違建就不會 花1億7000餘萬元買受，還斥資4、5億元裝修；其不知該建 物為違建；蓮座販售價格合乎市場行情，被告無不法所有之 意圖云云，俱係卸責之詞，不足採信。
(五)國人素重孝道，慎終追遠更係禮不可廢，先人之骨灰或骨骸 ，係無可取代對先人之景仰、追思、祭祀等權利之精神寄託 ，而百善孝為先更係吾國傳統觀念，故於先人往生後給予一 適當地理、方位、處所安息，以期後代子孫得按時節祭祀， 為後代子孫所首重。被告固非出售納骨塔建物之所有權，然 其係出售納骨塔位『永久』使用權，因之被告所出售附設靈 骨塔位之建物是否合法建造與使用，攸關該納骨塔位是否可 以永久使用，抑或隨時可能因建物為違建而遭主管機關一併 拆除，自係買賣重要之點。且被告所出售者既為「永久使用 權」，自應保證買受人得永久合法使用該等納骨塔位。乃被 告出售蓮座時，竟隱瞞設置蓮座所在之建物為違建，隨時可 能被主管機關拆除，其內附設之蓮座復未依臺灣省喪葬設施 設置管理辦法之規定向縣政府申請審核，亦可能因此一併遭 受拆除之事實，而宣稱納骨塔位（蓮座）可以永久使用，其 屬施用詐術殆無疑義。被告辯稱：違章建築可以買賣，其買 受納骨塔使用權，亦賣出使用權，本件蓮座銷售，重在當事 人資格及服務品質，而非所在建物之性質，天佛大道院固屬 違建，購買者亦無陷於錯誤可言，被告於法律上亦無告知義
務云云，自無足採。
(六)按刑法修正前所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此 犯罪為唯一謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無 礙於該常業犯罪之成立（參看最高法院99年台上字第3017號 判決要旨）；是刑法上之常業犯，原不以專業為必要，縱係 兼營亦無解於常業罪之成立。被告銷售本件蓮座時間前後歷 時約4年半，被害人數眾多，得款項多達12億3,599萬元之事 實，已認定如前，參以被告自承：「（問：約五十億土地， 是以賣蓮座之錢買？）是。」（見他字第563號卷二第139 頁）、「（問：賣蓮座，林翠蓮錢匯入你戶頭？）大部分是 拿支票存入我銀行戶頭。」、「（問：你之前，有無除買不 動產外，有供其他人與你分錢？）沒有。」（見偵字第 10004 號卷第350頁反面）、「（問：《你所得》利息有幾 千萬元，本金何來？）大部分是賣蓮座的錢……。」（見原 審卷五第181頁）各等語，且被告及其配偶於案發時確擁有 多達99 筆土地、建物，取得價格約16億5659萬元，亦有被 告提出之資產明細在卷可稽（見偵字第10004號卷第161-162 頁），顯見被告有將部分詐得款項供作生活及置產之資，被 告有以詐欺所得為常業甚明。被告辯稱：銷售蓮座所得均投 入弘法，並無藉以營生之意，應非常業云云，亦無足採。(七)綜上所述，被告否認詐欺，核係卸責之詞，不足採信。事證 明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告行為後，刑法已於95年7月1日修正公布施行，修正後第 2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律。」此項修正乃為符合刑法第1條罪刑法定主義之要求 ，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，應逕適用修正後刑法第二條決 定新舊法之適用，先予敘明。又關於刑法修正後之新舊法比 較，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較（參看最高法院95年度第8次刑庭會議決議）。茲就與本 案適用有關之條文，比較說明如下：
⒈查被告行為後，刑法第340條常業詐欺之規定業於88年2月3 日已有修正公布，由「處一年以上七年以下有期徒刑，得併 科五千元以下罰金。」，修正為「處一年以上七年以下有期 徒刑，得併科五萬元以下罰金。」，該常業詐欺之規定復於 94年2月2日業經修正刪除，並自95年7月1日生效施行，惟常 業犯係集合犯，係實質上一罪，而常業犯刪除後，則其數行 為應為數罪併罰，比較新舊法結果，自以88年2月3日修正前
之刑法第340條之規定，最有利於被告，依刑法第2條第1項 之規定，應適用88年2月3日修正公布前之刑法第340條之規 定。
⒉法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修 正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以 百元計算之」，與修正前刑法第33條第五款規定「罰金：（ 銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時 法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於 修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪之法定刑罰金部分，自 應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其 罰金部分之法定刑。
⒊刑法第47條由原定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒 刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑 以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；修正為： 「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於 受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」；累犯之適用 範圍亦有不同，自屬法律之變更，但被告本件之犯行，係故 意犯罪，不論依修正前後之規定，均構成累犯，修正後之新 法並無較有利被告之情形，仍應依從舊原則，此部分適用被 告行為時之舊法。
⒋綜上法律修正前後之比較，揆諸前揭說明，及修正後刑法第 2條第1項之「從舊從輕」原則，爰依上述綜合比較結果，均 適用最有利於被告之行為時法律。
三、核被告所為，係犯88年2月3日修正前刑法第340條之常業詐 欺取財罪。被告利用不知情之全省各道場負責人劉錦隆等成 年人銷售蓮座及利用不知情蓮座處理中心林翠蓮等人收款， 為間接正犯。被告有如事實欄所載論罪科刑及有期徒刑執行 完畢紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑之 執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯 ，並依法加重其刑。又被告聲請本院依刑事妥速審判法之規 定減輕其刑，查本案自86年1月28日第一審繫屬日起，至今 已逾8年，未能判決確定，茲審酌本案訴訟程序之延滯非可 歸責於被告、本案複雜程度、被告罪名之輕重、所承受經濟 上、心理上之負擔等事項，認侵害其受迅速審判之權利情節 重大，有予適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規 定減輕其刑，並先加後遞減之。臺灣士林地方法院檢察署檢 察官就85年度偵字第10133、11436、11437、11438、11439
、11440、11697、11719、11720、11721、11722、11763、1 1765、11767、1176 8、11769、11770、11771、11773、117 75、11776 、11795、11796、11972、10004號、86年度偵字 第10163號、86年度他字第15號移送併辦被告販售蓮座詐騙 告訴人之事實與已起訴之犯罪事實，俱屬於常業犯之部分事 實，屬於實質上一罪之關係，為起訴效力所及，基於審判不 可分原則，本院自得併予審判。至於公訴意旨雖認被告隱瞞 天佛大道院係屬違建，其內附設之納骨塔復未依臺灣省喪葬 設施設置管理辦法申請審核設置之重要事實，對外謊稱該蓮 座可以永久使用，透過全省各道場之不知情成年服務人員向 信眾銷售，使其信眾余月桂陷於錯誤，以為可以永久使用蓮 座，以14萬元之價格購買2個蓮座（見偵字第10004號卷第19 9頁），認被告此部分亦涉有常業詐欺犯行。然訊之被告否 認有出售蓮座予余月桂之事實（見更㈢卷一第199頁），而 證人即告訴人余月桂證稱：購買蓮座的憑證已經不見，詳細 金額忘記了，當初提出告訴時是鍾小平議員辦理的，已不記 得是否是向被告買的等語（見更㈢卷一第198頁）。查被告 此部分被訴犯行，除據余月桂於偵查中之指訴外，並查無其 他補強證據足以證明，尚難僅憑余月桂片面指訴，遽認與事 實相符，此部分犯嫌自屬不能證明，惟公訴人既認其此部分