臺灣高等法院刑事判決 100年度上重更(二)字第28號
上 訴 人
即 被 告 徐秀津
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度重
訴字第6號，中華民國95年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署94年度偵緝字第1692號），提起上訴，經判
決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐秀津共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；如附表所示之物沒收。 事 實
一、徐秀津與李林樸（另案由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提 起公訴，經臺灣臺北地方法院以94年度重訴字第44號判處有 期徒刑二年四月，本院以96年度上訴字第5382號改判無罪， 檢察官提起上訴，經最高法院發回本院更審中）原合作從事 土地放款業務。緣陳明輝（業經本院以99年度重上更㈠字第 178號判決判處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，並 經最高法院100年度台上字第4572號判決上訴駁回確定）於 民國91年3月中旬經友人溫添榮介紹認識陳梅隨，其因得知 陳梅隨正協助黃信賀籌措工程資金，見有機可乘，並經由陳 俊傑律師（另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度偵 字第17492號不起訴處分在案）、郭玉星之居間，而輾轉得 知李林樸、徐秀津有提供資金轉入他人帳戶以作資金證明之 事，乃與李林樸接洽擬仲介資金轉作資金證明之事宜，因而 與徐秀津、李林樸、張權震（原名張軍偉、張鈞瑋，亦經本 院以上揭判決判處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月， 並經最高法院判決上訴駁回確定）等人共同基於意圖為自己 不法所有及行使偽造、變造私文書之犯意聯絡及行為分擔， 先由徐秀津於91年3月21日前之不詳時、地，將李林樸所交 付而前由張權震（當時名為張鈞瑋）於90年8月21日向臺灣 銀行營業部申請開立、戶名為張鈞瑋、帳號為000000000000 號、金額為新台幣（下同）1千6百元之存摺、印章及相關文 件後，以不詳方式，於原載有存款金（餘）額1,600元之上 開存摺內頁填載「91.03.21，0000000轉帳（存入）4,000, 000,000.00，（結存）＊4,000,001,600.00」之不實事項， 及偽造行員「楊淑惠」印文二枚，變造存款金額為40億零1 千6百元之存摺，並以不詳方法，偽造「臺灣銀行營業部」
金額數目私印文一枚、「臺灣銀行營業部」腰圓形行名章及 核發人員「黃齡城」私印文各一枚，而偽造上開帳戶金額為 40 億零1千6百元之存款餘額證明書。徐秀津、張權震（原 名張軍偉、張鈞瑋）、李林樸明知上開內容不實之存摺及存 款餘額證明書交付予陳明輝係為行使以詐欺他人之用，仍基 於上開犯意聯絡，於91年3月21日，由李林樸、陳俊傑在臺 北市○○街、三民街附近之丹堤咖啡店內，與陳明輝商談取 得存款證明文件事宜，李林樸向陳明輝介紹張權震（當時名 為張鈞瑋）為資方代表，並陪同陳俊傑及攜帶陳俊傑前先交 付400萬元之費用至附近臺北市○○○路圓環旁，交予徐秀 津，以取得上開變造之存摺及偽造之存款餘額證明書後，李 林樸、陳俊傑回到上開咖啡店，取出上揭偽造之存款餘額證 明書等文件，經張權震於其上簽名張鈞瑋，表彰該存款餘額 資料無訛後，隨即密封交付陳明輝收執。陳明輝旋即以資方 代表之身分出面洽談，於91年4月17日，在臺北市○○路71 號6樓陳俊傑律師事務所處，由陳明輝向陳梅隨佯稱有40億 元資金可供借款，同時由張權震（原名張軍偉、張鈞瑋）在 前開經偽造已由其本人簽名張鈞瑋並蓋章之存款餘額證明書 上填載日期「91.4.17」，以確認該存款餘額資料為真正， 並由陳俊傑擔任見證人，使陳梅隨誤信確有該筆資金之存在 ，陷於錯誤，而與陳明輝達成仲介借款協議，並簽立仲介借 款協議書。陳梅隨遂依據該協議書所載，當場交付第一商業 銀行天母分行、彰化商業銀行三重分行所簽發，票據號碼各 為：BA0000000號、BE0000000號、面額分別為200萬元及300 萬元支票各一紙予陳俊傑，充作保證金，陳明輝則在陳俊傑 之見證及協助下，持張權震（當時名為張鈞瑋）之國民身分 證影本、偽造之臺灣銀行營業部存款餘額證明書、資金查詢 同意書及前開張鈞瑋臺灣銀行存摺封面及變造之存摺內頁影 本交付予陳梅隨而行使，足以生損害於臺灣銀行、「楊淑惠 」、「黃齡城」及陳梅隨；雙方並約定仲介借款成功後，陳 明輝等人可賺取借款金額百分之3之佣金，陳梅隨則賺取百 分之1之佣金，陳梅隨不疑有詐，旋即將上開收受之文件交 付予不知情之黃信賀辦理借款。同年4月18日，黃信賀經由 中華商業銀行台北分行協理古振東轉向臺灣銀行營業部查詢 ，發現該存款餘額證明確經偽造，適因上開存款餘額證明書 有效期間將屆，陳梅隨未及覓得鉅額資金借款人，陳明輝遂 以陳梅隨仲介失敗，無法履行協議為由，沒收前開500萬元 之保證金，並將前開2張支票存入自己開設於臺灣銀行公館 分行第0000000000000號帳戶中，再由陳俊傑陪同陳明輝於 91 年4月25日將該5百萬元兌現提出，嗣黃信賀向銀行查證
得知該存款餘額證明書為偽造之事，通知陳梅隨，陳梅隨始 知受騙。
二、案經陳梅隨就陳明輝、張權震部分，訴由臺北市政府警察局 南港分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦後，陳明 輝始具狀對徐秀津提出告訴暨臺北市政府警察局中正第二分 局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明文規 定。查證人陳明輝、張權震、陳俊傑、李林樸於警詢或另案 偵查中之陳述，因渠等均已於原審或本院到庭作證，所為證 述，大致相同，殊無援引彼等警詢或偵查陳述之必要，依上 開規定，自不具證據能力。至證人陳俊傑於臺灣臺北地方法 院92年度訴字第1626號陳明輝等偽造文書等案件（下稱另案 ）之證述，雖非屬本案審判中之陳述，然因其係於審判外向 法官所為之陳述，且其證述內容乃親自見聞之情節，自非傳 聞，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，應具證據能力， 併予敘明。
二、次按刑事訴訟對於非法取得證據之排除，其目的係認國家具 有強大之公權力及資源，相對於被告係屬較為強勢之一方， 自不得再另以非法方式取得證據，因之乃課予國家合法行使 公權力之限制，以資節制國家權力之不正當行使，並收人權 保障之效，從而非法取得證據排除之適用對象應僅限於國家 ，而不及一般之個人（至於私人違法取得證據之行為應科予 處罰，則為另一問題，不影響所取得證據之證據能力）；況 此項非法取得證據之排除亦非屬絕對，在特定情形下仍可容 許作為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第158條 之4之規定即明。而在我國實務上，向認刑事訴訟法上「證 據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得 程序之違法，而予以排除之法則，私人之錄音、錄影之行為 所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之 規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除，惟依通 訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方 或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」 ，是以通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據， 即無證據排除原則之適用（最高法院94年度台上字第716號 、94年度台上字第1619號判決要旨參照）。被告之辯護人雖 辯稱：證人陳俊傑於本院提出之錄音光碟及譯文，真假難辨 ，無證據能力云云。惟查，證人陳俊傑認遭被告詐騙，為取
證而私自錄下其與被告間之錄音及譯文，既無國家機關行為 之參與，揆諸上開說明，自不生是否經由法定程序所取得證 據之適法性問題。況上開錄音光碟中編號Ａ001檔案，經本 院當庭勘驗，與證人陳俊傑自行製作之譯文內容除有部分錯 字及漏字外，其餘均吻合等情明確，製有勘驗筆錄在卷可憑 （見本院更二審卷二第60頁），揆諸上開說明，上揭經本院 勘驗之錄音與譯文部分，均有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除 前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人 於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被 告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有 意見而不予爭執（見本院更二審卷一第40至42頁），且迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認 以之作為證據，應屬適當。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告徐秀津（下稱被告）固坦認認識證人李林 樸、陳俊傑，並曾到過陳俊傑律師事務所，惟矢口否認有何 行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，辯稱：伊未曾見過證人 張權震、陳明輝，亦未提供該存款餘額證明文件予李林樸， 更未曾取得陳俊傑交付之400萬元及陳梅隨之500萬元云云， 被告選任辯護人則以：被告並無交付任何偽造之存款餘額證 明予陳俊傑或李林樸之事，李林樸、陳俊傑、張權震等人為 求卸責，均推稱係被告交付偽造存款餘額證明，均不足採信 ；又被告從未告知陳俊傑係大額資金管理者，且自李林樸之 證述中即知被告尚無資力支付陳俊傑之律師公費，經濟狀況 不佳，何來大額資金，陳俊傑、李林樸所述均非實在，被告 從未偽造上開存款餘額證明，亦未對陳梅隨施詐云云置辯。 惟查：
㈠證人即被害人陳梅隨因協助證人黃信賀籌措工程資金，而於 91年4月17日，在證人陳俊傑之律師事務所內與證人陳明輝 簽訂仲介借款協議，並由證人陳俊傑見證後，取得以臺灣銀 行營業部名義開立、戶名為張鈞瑋、帳號為000000000000號 、金額40億零1千6百元之存款餘額證明書及存摺影本等文件
，即再轉由證人黃信賀辦理借款事宜，而證人黃信賀經委由 證人即中華商業銀行台北分行協理古振東轉向臺灣銀行營業 部查詢，發現該存款餘額證明係經偽造等情，業據證人陳梅 隨、黃信賀、古振東等人於警詢時證述明確（見臺灣臺北地 方法院檢察署91年度偵字第17492號影本卷宗〈下稱第1749 2號偵查卷〉第17至25頁），並經被害人陳梅隨於另案（臺 灣臺北地方法院92年度訴字第1626號）審理時以證人身分證 述在卷（筆錄附於臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵緝字第 1362號影本卷宗〈下稱第1362號偵查卷〉第48至57頁）。復 有由證人即同案被告張權震親自簽署原名「張鈞瑋」之臺灣 銀行營業部存款餘額證明書影本一紙（見第17492號偵查卷 第39頁）、及經變造存入40億元之張鈞瑋上開帳戶存摺內頁 影本（見第17492號偵查卷第42、43頁）在卷可考。且依卷 附往來明細查詢，於91年4月17日查詢止日，上開帳戶之存 摺餘額為1,600元，可抵用餘額為1,614元（其中14元為利息 ），有上開帳戶往來明細查詢在卷可稽（見第17492號偵查 卷第40頁）。又經本院函查臺灣銀行營業部覆稱：「㈠經查 本部無該000000000000帳號存戶91年3月21日申請核發存款 餘額證明書之記錄。㈡依本行作業規定：存款餘額證明書餘 額截止日期，以申請日上一營日前為限。來函所附之存款餘 額證明書影本申請日為91年3月21日所載存款截止日期91年4 月21日，其截止日較申請日落後1個月，不符本行規定並違 反存款證明核發基本邏輯。㈢來函所附存款餘額證明書影本 上鈐蓋腰圓形行名章全銜臺灣銀行營業部非本院91年3月所 使用全銜為臺灣銀行營業部（一）之腰圓形行名章；又其上 加蓋之核發人員私章所示姓名亦非本部人員。㈣來函所附存 款餘額證明書影本所載金額4,000,001,600.00與該帳戶91年 4月21日正確存款存款餘額為1,614.00顯屬不符。㈤綜上各 點：貴院來函所附存款餘額證明書非本部所核發」等語（見 本院更二審卷二第3、4頁）。且證人張權震於原審證稱：當 時開立上揭帳戶時，只存入1千6百元等語（見原審卷第140 頁），及證人李林樸證稱：當初交付上開帳戶存摺予被告時 ，存摺內金額就是張權震開戶的金額1千6百元等語（見原審 卷第87頁反面）。並依臺灣銀行營業部覆函附之上開帳戶存 摺存款歷史明細查詢所載，上開帳戶於91年3月21日至同年4 月21日間，結存餘額僅為1,614元（見本院更二審卷一第109 頁）。由上足徵前開記載於上揭帳戶記載存入40億零1千6百 元之存摺內頁、存款餘額證明書係遭變造、偽造無訛。 ㈡又陳梅隨因誤信上開偽造40億零1千6百元之存款餘額證明書 為真實而陷於錯誤，在陳俊傑律師事務所內簽訂仲介借款協
議後，交付第一商業銀行天母分行、彰化商業銀行三重分行 所簽發，票據號碼各為：BA0000000號、BE0000000號、面額 分別為200萬元及300萬元之臺灣銀行支票各1紙予陳俊傑， 充作保證金，陳明輝則在陳俊傑之見證及協助下，持將張鈞 瑋之身分證影本、偽造之臺灣銀行營業部存款餘額證明書、 變造之存摺影本以及資金查詢同意書交付予陳梅隨而行使； 雙方並約定仲介借款成功後，陳明輝等人可賺取借款金額百 分之3之佣金，陳梅隨則賺取百分之1之佣金，嗣因上開存款 餘額證明有效期間將屆，陳梅隨未及覓得鉅額資金借款人， 陳明輝遂以陳梅隨仲介失敗，無法履行協議為由，沒收前開 500萬元之保證金，並將前開2張支票存入自己開設於臺灣銀 行公館分行第0000000000000號帳戶中，再由陳俊傑陪同陳 明輝於91年4月25日將該500萬元兌現提出，嗣黃信賀向銀行 查證得知該存款餘額證明書為偽造之事，通知陳梅隨，其始 知受騙之事實，除據證人陳梅隨、黃信賀、古振東證述如上 外，並據證人陳明輝、陳俊傑分別於原審及本院中證述無訛 （原審卷第98頁反面、第100頁、本院更一審卷第88頁反面 至第89頁），且有上開支票影本、陳梅隨書立之同意書及切 結書影本、支票提示行庫、提示人及帳號資料（見第17492 號偵查卷第46至48、50、98、99頁）附卷可憑。足稽，上開 事實，信而有徵，至堪認定。
㈢被告曾向李林樸及陳俊傑表示管理大額資金之事實，業經證 人李林樸、陳俊傑於原審及本院中證述明確（見原審卷第87 頁、更二審卷一第139、143頁）。復被告並向李林樸要求為 隱藏其名義，提供一可信用之帳戶以供資金轉入，李林樸即 依被告指示向張權震表示借用其帳戶，張權震乃將其上開臺 灣銀行存摺、印鑑卡、印章、身分證交予李林樸，再由李林 樸將上開物品在臺灣銀行總行附近的路旁交付被告之事實， 亦據證人李林樸於原審證述綦詳（見原審卷第87頁正反面） ，並經證人張權震於原審證稱：其見過被告，大約於80幾、 90 年的時候，是李林樸介紹。但沒有交談。是李林樸說要 找一個信用可靠的人要借帳戶，李林樸說金主要把錢匯進去 ，所以其才同意借給李林樸等語無訛（見同上卷第135頁反 面、第137頁正反面）。足見被告確有指示證人李林樸去向 他人借帳戶之事，及證人李林樸確係依照被告之意，向證人 張權震借用帳戶存摺、印章等物後交付於被告之事實，應可 認定。雖被告之辯護人辯稱：被告前曾因委請陳俊傑律師為 其辯護另案，惟無法支付律師費，其不可能再向陳俊傑律師 佯稱管理大額資金等語置辯，惟證人陳俊傑於原審及本院均 證稱其因於做本案時，是被告與李林樸來到事務所，被告跟
我說陳明輝這條線是非常正確的，且有以電話確認款項，而 相信被告係管理大額資金者，且認被告是否得支付律師費與 是否信任被告之人格無關等語（見原審卷第154頁、本院更 二審卷一第138頁反面、第139、141頁），證人陳俊傑於本 件犯罪牽涉甚深，其證言證明力固非全可採信，惟其所證述 認識被告之經過及被告與李林樸於其事務所談論大額資金之 事，核與其於原法院另案審理中證述：李林樸到伊事務所來 告訴伊，徐秀津沒有錢打官司，希望伊能融通一下，所以伊 就在徐秀津士林詐欺案件中擔任無償辯護人，後來徐秀津經 常出入伊事務所，伊聽李林樸跟徐秀津的對話裡面，他們跟 被告陳明輝，要合作國際金融案時有相互查證雙方的能力， 徐秀津是一個大額資金的保管人，能夠開出存款餘額證明等 情一致（審判筆錄影本附於第1362號偵查卷第68頁），及證 人李林樸於本院證稱：被告說他的先生沒有錢打官司，所以 伊找了陳俊傑律師，這兩次被告都說她是大額資金管理者， 她有資金可以做資金證明等語（見本院更二審卷一第143頁 ）相符。況姑不論陳俊傑是否相信被告係大額資金管理人， 被告未支付律師費並不足以否認其曾向李林樸、陳俊傑表示 管理大額資金之事實，辯護意旨上開所辯，尚未能動搖前述 對於被告不利之積極證據，尚難據為對被告有利之認定。 ㈣復證人李林樸於原審證稱：「（91年3月21日下午你將牛皮 紙袋帶到陳律師那裡還是約在其他地方？）是上午9點30分 約在丹堤咖啡，證人陳俊傑將400萬元準備好，是曹正宏開 車載著被告到民生東路、三民路圓環邊，證人陳俊傑將錢交 給被告，被告就把文件交給證人陳俊傑，車子停在馬路邊， 被告在車內，沒有下車。」、「（取完文件之後？）取完文 件之後，回到丹堤將紙袋交給證人陳明輝。」、「當場證人 陳明輝就把文件拆開，我也在場，當天在場有五個人，大家 都有看到存款餘額證明。」、「（40億1600元的存款證明是 被告交給你的？）是她交給證人陳俊傑的，我跟證人陳俊傑 一起拿回來，當時證人陳俊傑交給被告400萬元。」、「（ 你交給他的存摺是1600元，拿回來的存款餘額證明是40億16 00元？）是的。」等語（見原審卷第88、89頁），及於本院 更審時證稱：「91年3月21日陳俊傑帶來4百萬元到丹堤咖啡 後，我與陳俊傑一起離開丹堤咖啡，去到三民路口，就見到 徐秀津坐在車子裡面，‥‥，陳俊傑把4百萬元的手提袋交 給坐在車內的徐秀津，徐秀津有打開看，他應該有看到裡面 的4百萬元，所以才把密封的牛皮紙袋交給陳俊傑，之後我 們就回到丹堤咖啡打開密封袋，那一次是第一次看到存款餘 額證明。」等語（見本院更二審卷一第144頁）；與下列證
人之證述互核以觀：⑴證人陳明輝於原審證稱：「我從來沒 有見過被告，也不認識被告，第1次聽到被告是在南港分局 做筆錄後，李林樸告訴我，他上面的資方就是被告。」、「 （你第一次看到偽造完成的40億1600元的資金證明是在何時 何地？）91年3月21日在三民路與民生東路的丹堤咖啡廳。 」、「當時證人陳俊傑帶著400萬元的現金，這個錢用購物 的紙袋把錢用報紙包起來，放在裡面，他把錢提示給我及郭 玉星說這是400萬元，然後他跟證人李林樸出去大約3、40分 鐘後，就由證人李林樸帶回來所有的資料，然後陳律師從後 面跟著進來。」等語（見原審卷第98、99頁）；⑵證人張權 震於原審審理時亦證稱：「以前就見過被告，是李林樸介紹 ，沒什麼交談，…91年3月21日當天在延壽街的丹堤咖啡廳 ，是李林樸約我過去，當天有我、陳明輝、陳俊傑、李林樸 、郭玉星在場，‥‥，當天陳俊傑準備現金400萬元，拿出 去說要去交給被告交換整份的文件回來，他們說應該就是取 回資金證明，……當天陳俊傑是跟李林樸一起出去，出去約 半小時，當天我沒有看到被告，但我聽說他們要去見她，是 陳俊傑、李林樸說要去見被告。」、「我是到丹堤咖啡廳才 第一次看到這份文件（按指存款餘額證明），我之前只有聽 到有金主要把錢移到我的帳戶裡面。」等語（見原審卷第13 6、137頁）；⑶證人郭玉星於檢察事務官訊問時陳稱：其於 本案中係介紹李林樸與陳明輝認識，91年3月21日在延壽街 、三民路的丹堤咖啡店，陳俊傑以手提袋帶著東西過來，裡 面應該是錢，然後他與李林樸帶了該東西一起出去，回來拿 了存款餘額證明，才給張權震簽名等語（見第1362號偵查卷 第106、107頁）。渠等就前揭存款餘額證明來源之主要證述 內容均相符，並有陳俊傑交付予李林樸400萬元之收據影本 （見第1742號偵查卷第96-3頁）在卷可參。雖依上開收據日 期雖載為「3月16日」，而非上揭證人所述之「3月21日」， 簽收人為「李林樸」亦非「徐秀津」，而證人李林樸於本院 均證稱：伊與陳俊傑交錢給被告後回到咖啡廳時，陳俊傑說 忘記請被告寫收據，故請伊代簽，日期亦係陳俊傑之指示押 在91年3月16日等語（見本院更二審卷一第143頁），亦與證 人陳俊傑於另案及本院證稱：其係將400萬元交給李林樸， 故由李林樸出具上開收據等語相異（見第1362號偵查卷第58 頁、本院更二審卷一第138頁反面），然依前揭證人陳明輝 、張權震、郭玉星之證言，可知91年3月21日當天，證人陳 俊傑並未將400萬元交給證人李林樸，而係與證人李林樸共 同攜該筆款項外出後，取回上開存款餘額證明等文件，故應 以證人李林樸於本院所為之前揭證言為可信。再者，經本院
勘驗證人陳俊傑於本院提出之錄音光碟中編號Ａ001檔案部 分，證人陳俊傑於對話中向該女子提及李明時（按此人乃被 告之前夫）時，該女子不僅未詢問此人係何人，反而對於李 明時因案經判刑確定且暫緩執行之情形知之甚詳，顯見該女 子與李明時關係密切，且參以被告雖稱其與李明時約於88年 離婚（見本院更二審卷一第60頁），然李明時自92年2月25 日入臺北監獄後，被告自同年3月起，每月至少1次至監與李 明時辦理會客，並噓寒問暖，足見二人並不因已辦理離婚登 記，而關係疏遠，此有臺北監獄95年4月20日檢送之李明時 執行期間接見紀錄可按（見本院上重訴卷第51至63頁），雖 被告否認上開對話之女聲係其本人，及內政部警政署刑事警 察局因待鑑語音光碟之品質不佳及聲譜特徵欠明顯，無法進 行鑑定，惟依上揭所述，堪認上開錄音光碟中與證人陳俊傑 對話之女子應係被告無誤。而依本院勘驗光碟結果，該女子 於陳俊傑提及如果還要動用，以前繳掉的錢不算，還要另外 再付至少240萬元，此有勘驗光碟內容之譯文可憑（見本院 更二審卷二第63至66頁）。因此，足見上開偽造之存款餘額 證明書等文件係李林樸、陳俊傑以400萬元於當日向被告所 取得之事實，堪可認定。
㈤至辯護人雖以前揭證人證述有關91年3月21日當日之見面時 間、何人在場及見面之座位與視野等情節，彼此供述出入， 實有疑義云云。惟按供述證據縱先後不一或彼此稍異，倘其 基本事實之陳述並無不同，審理事實之法院本得依據調查所 得之各項證據予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符 ，即應全部不加採信。被告係以系爭大額資金幕後管理人之 身分出現，表面上利用證人陳明輝為資方代理人，由證人陳 俊傑拿出400萬元，被告則交付其不實文件（原名張鈞瑋之 40 億餘元存款餘額證明書等資料），供作陳俊傑聯合仲介 並見證該資金使用約定之基本資料、憑證，迨主要仲介人陳 梅隨逾期未完成任務時，被告透過證人李林樸傳話，向陳俊 傑索取陳梅隨先前為保證如期履約之500萬元保證金，陳俊 傑因欲續行合作以賺取其所預期之8000萬元佣金，乃分二次 各為200萬元及300萬元付訖，親交徐秀津等基本事實，迭據 證人李林樸（見第1362號偵查卷第28、44頁；第17492號偵 查卷第91之1、93頁；第1692號偵查卷第50頁；原審卷第88 、89、94、96頁）、陳俊傑（見第17492號偵查卷第20、21 、23、92頁；第1362號偵查卷第45頁；原審卷第149、150、 155、162、165頁）一致堅述不移，證人陳明輝雖謂：「我 認為我完全被李林樸、徐秀津等人所利用」（見第12693號 偵查卷第4頁），仍與當時在場之證人郭玉星、張權震同言
：確有看見陳俊傑拿400萬元出去，換回系爭不實文件（分 見第1362號偵查卷第28、44頁；第84、107頁；原審卷第136 、141、142頁），張權震甚且供明確曾於簽約之時，在簽約 處之陳俊傑律師事務所見到被告（見第1692號偵查卷第50頁 ）。且以衡諸本件案發時間係91年3月間，被告於94年9月30 日為警緝獲，檢察官於同年10月25日提起公訴（見卷附通緝 書及起訴書），證人李林樸、陳俊傑則在95年1月間，分別 於原審審理中作證行交互詰問，而供述證據本質上原可能因 人類記憶力之限制、陳述人之感官認知與表達能力、記錄人 之聽聞理解或書寫功力等各種主、客觀條件影響，致難期完 成吻合實際狀況，是不能僅以其等互有出入之證言，即推翻 李林樸、陳俊傑、張權震等證述被告於上開時地提供偽造之 存款餘額證明書之證明力，應可認上開證人所言為可採。 ㈥最高法院發回意旨雖以：本件依卷附變造之臺灣銀行營業部 存款餘額證明書影本顯示（第17492號偵查卷第39頁），其 向臺灣銀行申請及核發日期均為「91年3月21日」，截止日 期則係「91年4月21日」，其截止日期竟在申請、核發日期 之後長達一個月之久。則本存款餘額證明書內容似為臺灣銀 行營業部於「91年3月21日」，即「預先」證明帳戶張鈞瑋 、帳號000000000000號之臺灣銀行帳戶，在尚未屆至之「91 年4月21日」，存款餘額為40億零1千6百元，不顧其將來存 款數額有變動之可能性，已不合銀行作業常規，且與事理有 悖，其為偽造或變造之私文書，明顯而易見，且該存款餘額 數目龐大，稍一查證，即見明瞭。被告將該存款餘額證明書 交付李林樸、陳俊傑經陳明輝、張權震等人轉交陳梅隨多人 ，何以均未發見，或向銀行查證。陳俊傑等人何以輕易相信 本存款餘額證明書為真正而交付400萬元予被告？顯有疑義 等語。惟依證人陳俊傑於本院證稱：「（何以在91年3月21 日就記載截止日期是91年4月21日而『預先』證明張鈞瑋該 帳戶在尚未屆至的91年4月21日存款餘額會是40億1,600元？ ）這裡面的日期是當時約定由我交4百萬元取得1個月的資金 證明，供陳明輝去操作，上面有臺灣銀行的公印，而且剛好 是我們約定1個月的日期，所以我沒有懷疑。」、「她（指 被告）在銀行裡面最少要6個人配合，然後每次至少需要240 萬元，銀行的人員在電腦裡會配合她供作業方查證屬實的工 作，所以我們每一次的作業，作業方都會查證屬實，但是最 後沒有辦法進一步去查證徐秀津代表的資方最後有違約的動 作，‥‥，這些錄音譯文可以證明徐秀津確實是資方的提供 者。」、「徐秀津與李林樸到我的樂利路的事務所，再一次 的確認這個案件是實在的，並由徐秀津提供了某一銀行帳戶
請作業方的陳明輝查證其中到底有多少錢，陳明輝在半個小 時內回報金額與徐秀津提供的帳戶金額吻合，在這種情況下 ，我才請人來投資。」、「因為徐秀津是我無償的當事人， 又在事務所由陳明輝、徐秀津當場查證資金，所以第一次投 入。第二次的作業方也是陳明輝找來的陳梅隨，第三次陳明 輝自己又投入兩百萬元，第四次的羅筱玲也是陳明輝找來的 ，然後其中的三次都經作業方查證屬實，所以我就沒有懷疑 徐秀津不是大額資金的管理人，最後從第四次的作業過程的 錄音帶，才確實瞭解徐秀津有跟銀行的電腦人員配合，能夠 提供資金供作業方查證，所以每一次都沒有辦法突破徐秀津 的瑕疵。」等語（見本院更二審卷一第138至141頁），並經 本院勘驗證人陳俊傑所提之錄音光碟結果，被告除於對話中 提及每一次任何一單就是要六個人配合，至少要付240萬元 外，並向證人陳俊傑諉稱：「假的是他們自己搞的，怎麼搞 的我不知道」等語，有勘驗之光碟譯文可參（見本院更二審 卷二第63至66頁），是證人陳俊傑及告訴人陳梅隨等顯有可 能因誤信其他人之查證結果，因而誤以為上開存款餘額證明 所載之截止日期係所約定之有效期間1個月。
㈦按刑法第28條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成 犯罪事實之行為為成立要件。雖共犯相互間祇須分擔一部分 行為，苟有犯意聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其 所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施 之可言。次按刑法上之幫助犯或從犯，係指以幫助之意思， 對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就 構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法 院30年上字第1781號判例、49年臺上字第77號判例參照）； 申言之，現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯 意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪 構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從 犯。查被告對於上開存款餘額證明書之取得、交付及證人陳 俊傑交付400萬元、500萬元之收受，雖乏證據足證其親自為 之，惟其均透過同案李林樸為之，實居於指揮策劃之關鍵地 位，證人李林樸、張權震、陳俊傑、陳明輝均一致證稱被告 無法自外於本案犯行之運作與實行，顯見被告係以為自己或 共犯犯罪之意思而參與。又被告對於其何以參與本案犯行相 關行為，迄未能說明其原因，僅空言否認其有檢察官起訴之 犯行，始終未能舉證證明上開證人證言不實，自難為其有利
之認定。
㈧證人陳梅隨於另案中證稱：「我當時沒有找到借方可以辦交 割，而且不知道存款餘額證明是假的，所以才同意500萬元 被沒收，我那時簽切結書時，我是認為我在他們約定時間內 ，沒有找到借方，所以應該被沒收……」等語（見第1362號 偵查卷第54頁）；又證人陳俊傑亦於該案中證以：「協議書 ，性質上這個500萬元在第二案是一個保證金，保證陳梅隨 一定可以操作成功，假如沒有辦法操作成功，就歸資方沒收 ，這個資方是由陳明輝代表張軍偉、李林樸、徐秀津，就把 這個500萬元約定好，交由事務所來保管，約定在交割當天 ，4月24日，假如陳梅隨沒有辦法交割完畢，這500萬元就歸 資方沒收……。4月24日中午交割不成以後，為了沒收保證 金的問題，董繼庭、陳梅隨、陳明輝又回到事務所洽商沒收 保證金的問題，當時資方要求，要把系爭的資金證明收回， 陳梅隨稱該事項的資金證明還留存在財政部，要隔日才能取 回，但資方要求要依約履行沒收保證金，最後陳梅隨、董繼 庭跟陳明輝達成協議，假如續作的話，他們同意願賭服輸， 保證金歸資方沒收，所以第二天是由董繼庭把資金證明送回 來，然後由陳明輝書立切結書，同意續作，續作的條件另外 再談，4月25日陳梅隨是否在場我已經忘了，好像是陳梅隨 委託董繼庭把資金證明送回」等語（同上卷第59頁、第61頁 ），此外並有上開協議書在卷（見第17492號偵查卷第111、 112頁）可考，足見被害人陳梅隨交付500萬元被沒收，並非 黃信賀發現上開存款餘額證明為偽造而不願借款，而是陳梅 隨在約定期限內無法引進借方致違反協議遭沒收，此部分事 實亦堪認定。
㈨同案李林樸雖經本院以96年度上訴字第5382號判決無罪在案 ，此有該刑事判決在卷足稽，惟上開判決認定上述同案無罪 ，無非以不能證明上揭存款餘額證明書為同案李林樸所變造 ，以及本案被告業經本院另案判決無罪在案為其論據，惟查 上開存款餘額證明書縱不能證明同案李林樸或本案被告所偽 造，為渠等均涉及行使偽造私文書、詐欺等罪行，理由詳如 前述，且證人即同案李林樸、張權震、陳明輝雖均證稱其等 不知被告所提供之存款餘額證明書為假，惟其等均到庭證稱 未曾查證該筆資金是否為真，即偽由同案張權震或同案陳明 輝為資方代表，在證人陳俊傑律師事務所，向被害人陳梅隨 詐欺，而取得上開500萬元支票，並持以兌現之事實，並據 本院以99年度重上更㈠字第178號判決認定明確，並判處同 案陳明輝、張權震共同行使偽造私文書，各處有期徒刑一年 六月，減為有期徒刑九月，及有期徒刑一年四月，減為有期
徒刑八月確定在案。被告與共犯李林樸、張權震等人係基於 犯意聯絡，由被告提供偽造之存款餘額證明書等文件以供其 等向他人行使以詐得高額款項之事實，至為明確，辯護意旨 狀其餘之主張，均不足以推翻前述不利被告之證據。被告空 言否認上開犯行，並不足採信。
㈩本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、按被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行 後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較。又法 律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整 體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此 即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及 「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27 年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議意旨參照