臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3770號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許志漢
選任辯護人 黃育勳律師
黃建復律師
上列上訴人因偽證等案件，不服臺灣士林地方法院100 年度訴字
第62號，中華民國100 年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署99年度偵字第10656 號、第11668 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許志漢偽證暨定執行刑部分撤銷。
許志漢證人，於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
上開駁回上訴及撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年。 事 實
一、許志漢自民國95年3 月4 日起任職臺北市政府警察局士林分 局社子派出所（以下簡稱社子派出所）之警員，嗣於98年12 月17日起調職至台北市政府警察局士林分局永福派出所警員 ，至99年4 月29日又調職返回社子派出所警員，依相關警察 人事法令服務於地方自治團體所屬機關，為具有警察法、警 察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等 法定職務權限，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之公務員。緣許志漢與陳華池為朋友關係， 陳國祥則係陳華池之子，98年10月7 日晚間10時10分許，陳 國祥攜帶改造手槍1 支（槍枝管制編號為0000000000號）騎 乘機車行經臺北市○○路與汀洲路口時，為警查獲，並以違 反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 款之罪嫌移送臺灣臺北 地方法院檢察署（以下簡稱臺北地檢署）偵辦，許志漢明知 陳華池係於陳國祥為警查獲後即同日晚間10時16分許，始撥 打其所使用門號為0000000000號行動電話告知此事，陳華池 並未於同日傍晚5 、6 時許陳國祥尚未被查獲持有槍枝前即 撥打電話告知許志漢關於陳國祥撿到1 包東西之事，亦未表 明陳國祥要將槍枝送給擔任警員之許志漢處理之情，詎許志 漢為使陳國祥脫免罪責，竟萌生偽證之犯意，於98年10月28 日下午2 時1 分許，在臺北地檢署98年度偵字第24335 號被 告陳國祥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件偵訊時，經檢察官 對許志漢諭知具結義務及偽證處罰及命朗讀結文而供前具結 後，就與案情有重要關係之事項，即98年10月7 日陳國祥為
警查獲前，許志漢是否曾接獲陳華池電話告知有關陳國祥拾 獲一包東西，並委請其父陳華池與許志漢電話聯絡乙情，虛 偽證稱：「10月初他父親（即陳華池）傍晚6 、7 點以後有 打電話給我，說他兒子（即陳國祥）撿到一包東西，他說看 什麼東西再跟我聯絡，後來就沒有再聯絡了，問我當天有無 值班，我當天休假，當時口氣很急。後來晚上（陳華池）還 打一通電話給我，說他媳婦生日，他兒子去買蛋糕要慶生被 抓了，在永和被保安大隊攔檢，說是因為槍枝的問題被抓」 、「第一通他（即陳華池）說他兒子撿到的，被告（即陳國 祥）不知道我的電話，他有請他父親（即陳華池）打電話給 我，他（即陳華池）說他跟他兒子聯繫看看，之後就沒有再 回了。第二通他（即陳華池）打電話給我問我保安大隊有無 認識的人，他說他兒子因為槍被保安大隊的人抓到，我跟他 說叫他兒子有什麼事情就據實講」云云，使承辦檢察官誤信 該槍枝確實係陳國祥所拾獲，且陳國祥欲將該槍枝送交擔任 警察之許志漢處理，而對陳國祥為不起訴處分。嗣因陳華池 涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，其所使用之行動電話 門號早經警方依法監聽，始查悉上情。
二、緣郭拓毅與郭坤村共同意圖營利，自99年4 月8 日起，提供 坐落在臺北市士林區○○○路○ 段285 巷32弄1 號之1 的房 屋，供不特定人作為賭玩麻將之賭博場所（郭拓毅此部分犯 行，業經原審法院以100 年度簡字第111 號判決處有期徒刑 4 月確定），至99年7 月10日起郭拓毅與郭坤村終止合夥關 係後，即由郭拓毅獨立經營上開賭場。惟上開賭場設於許志 漢服務之社子派出所轄區內，許志漢身為社子派出所警員， 對轄區內之賭博場所，本有偵查、取締之職責，為依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員， 茲因許志漢與郭拓毅為朋友關係，雖明知郭拓毅在上址經營 賭博場所營利，竟未加取締，復於99年5、7月間，獲知郭拓 毅經營之賭場遭人檢舉、士林分局人員將派員加強取締社子 派出所轄區內賭博場所時，即基於洩密、包庇賭博之犯意， 接續3次以電話向郭拓毅通風報信，囑以賭場應暫時休息， 以規避取締，因而洩漏關於國防以外應祕密之消息，包庇郭 拓毅經營賭場（各次洩漏之時間、情資內容，詳如附表各編 號所示）。嗣因警方早依法對許志漢、郭拓毅使用之行動電 話門號進行監聽，而查悉上開不法情事，並於99年7月29 日 下午1時許，持搜索票至郭拓毅上址賭場搜索，當場查獲廖 阿娥、王台生、詹金源、陳明吉在場以麻將賭博財物，並扣 得麻將3副（含1大3小骰子、牌尺11支）、散裝麻將2袋（共 含432粒麻將、4顆骰子）、骰子50顆、王台生之賭資450 元
、詹金源之賭資3, 100元、陳明吉之賭資300元、房屋租賃 契約書5張、郭拓毅使用之手機2支、許志漢使用之手機1支 等物。
三、案經內政部警政署移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述 （包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據被告、辯護人及檢 察官於本院準備程序及審理時均表示沒有意見而不予爭執（ 見本院卷第51至55頁、第74至80頁），復未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌該等證據取得之過程，尚無違法或證 明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關連性 ，以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，應認均有證據能力。
二、上開洩密、包庇賭博之犯罪事實，業據被告於原審、本院審 理時坦承不諱（見原審卷第53、81頁、本院卷第51頁反面、 第82頁反面），核與證人即同案被告郭拓毅於警詢、偵查時 所證（見99年度他字第1232號卷一第224至238頁、第278至 290頁【下稱他字卷】、99年度偵字第10656號卷第45至50 頁）及證人鄭家昇、顧軒庭於偵查時所證各節相符（見他字 卷一第337至338頁、99年度偵字第10656號卷第62至68頁） ，而證人郭拓毅確於事實欄二所載時間、地點意圖營利經營 賭博場所，嗣於99年7月29日下午1時許為警至郭拓毅上址賭 場搜索查獲乙情，除據證人郭拓毅供承不諱，復經證人即在 場賭客廖阿娥、王台生、詹金源、陳明吉分別證述屬實，並 有內政部警政署政風室搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現 場照片在卷可稽（見99年度偵字第11668號卷一第88至104頁 、第107至111頁），且證人郭拓毅被訴意圖營利供給賭博場 所罪部分，業經原審以100年度簡字第111號判決處有期徒刑 4月確定等情，亦有上開原審法院刑事簡易判決書、本院被 告前案紀錄表各一份在卷足憑，此外，並有被告許志漢於附 表所示時間以門號0000000000號手機與郭拓毅所使用000000
00號電話通話之通訊監察譯文（見原審卷一第114至115頁、 第135至136頁、第139至140頁）、被告許志漢人事資料列印 報表（見他字卷一第65頁）、社子派出所各警勤區分佈表（ 見他字卷一第346至351頁）、士林分局勤務指揮中心擴大晚 報會議紀錄（見他字卷二第41至132頁）、士林分局防制賭 博案件策進作為及訪查資料（見他字卷二第133至143頁）、 士林分局員警工作登記簿（見他字卷三第46至67頁）、士林 分局社子派出所勤區日誌表（見他字卷三第89頁）、士林分 局員警工作紀錄簿（見他字卷三第149至185頁）、社子派出 所勤前教育紀錄簿各1份（見卷外）存卷可查，堪認被告於 原審及本院審理時之前揭任意性自白，核與事實相符，可以 採信。從而，被告有於附表所示時間，接續3次以電話向郭 拓毅通風報信，囑以賭場應暫時休息，因而洩漏關於國防以 外應祕密之消息，包庇郭拓毅經營賭場之事實，已堪認定。三、訊據被告許志漢固坦承有於台北地檢署98年度偵字第24355 號被告陳國祥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件檢察官偵訊時 ，供前具結證述上情，惟矢口否認有何偽證之犯行，辯稱： 伊作證時是陳述陳華池說的話，陳華池說他兒子撿到壹包東 西，他打電話跟我講，也有當場跟我講，但接電話正確的時 間我忘記了，只記得是10月初，伊是引述陳華池的話，並無 偽證云云。辯護人為被告辯護稱：被告於偵查時所為證詞， 均係轉述證人陳華池所告知之內容，惟因時間久遠，被告對 陳華池告知時間、方式等記憶已有模糊，且依證人陳華池於 原審證言，足徵證人陳華池確實有將案外人陳國祥撿到一包 東西之情事告知被告，是被告於偵查庭所為證詞確實為證人 陳華池所告知，被告並未為虛偽陳述，亦無偽證故意可言等 語。惟查：
（一）被告許志漢於98年10月28日下午2 時1 分許，在臺北地檢 署98年度偵字第24335 號被告陳國祥違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件偵訊時，經供前具結後證稱：「10月初他父親 （即陳華池）傍晚6 、7 點以後有打電話給我，說他兒子 （即陳國祥）撿到一包東西，他說看什麼東西再跟我聯絡 ，後來就沒有再聯絡了，問我當天有無值班，我當天休假 ，當時口氣很急。後來晚上（陳華池）還打一通電話給我 ，說他媳婦生日，他兒子去買蛋糕要慶生被抓了，在永和 被保安大隊攔檢，說是因為槍枝的問題被抓」、「第一通 他（即陳華池）說他兒子撿到的，被告（即陳國祥）不知 道我的電話，他有請他父親（即陳華池）打電話給我，他 （即陳華池）說他跟他兒子聯繫看看，之後就沒有再回了 。第二通他（即陳華池）打電話給我問我保安大隊有無認
識的人，他說他兒子因為槍被保安大隊的人抓到，我跟他 說叫他兒子有什麼事情就據實講」等語，業據被告許志漢 於原審及本院審理時坦認在卷，且有台北地檢署98年度偵 字第24335 號被告陳國祥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 98年10月28日偵訊筆錄及證人結文各1 份在卷可稽（見98 年度偵字第24335 號偵卷第47至49頁、第51頁），此部分 事實已堪認定。又案外人陳國祥涉犯上開槍砲案件，經台 北地檢署檢察官傳喚證人陳豐松、許志漢作證後，採信渠 等證詞，認該案被告陳國祥辯稱其係要將撿到之扣案槍枝 送交許志漢乙情可採，而為陳國祥不起訴處分確定等情， 亦經本院查閱前開案件卷宗屬實，並有不起訴處分書、被 告陳國祥前案記錄表各1 份在卷可憑（見98年度偵字第24 335 號偵卷第61頁、本院卷第45頁），故被告許志漢於偵 查中所為前揭證詞，確屬與上揭案情有重要關係之事項， 亦堪認定。
（二）又查，依被告上開證述可知，被告係證稱於98年10月初某 日傍晚6 、7 時以後及當日晚上先後接獲二通證人陳華池 電話，其中第一通電話內容為：陳華池說其子（即陳國祥 ）撿到一包東西，說看什麼東西再跟被告聯絡，陳華池並 提及陳國祥不知道被告的電話，但有請陳華池打電話給被 告，陳華池並說再跟陳國祥聯絡看看。第二通電話內容則 為：陳華池說他媳婦生日，陳國祥去買蛋糕要慶生被抓， 在永和被保安大隊攔檢，是因為槍枝的問題被抓，並問被 告與保安大隊人員有無認識。而觀諸卷內資料顯示，案外 人陳國祥係於98年10月7日22時10分許騎乘機車行經臺北 市○○路與汀洲路口時為警攔查，並於其隨身攜帶背包內 查獲改造手槍1支（槍枝管制編號為0000000000號）等情 ，復經證人即查獲員警陳豐松證述明確（見98年度偵字第 24355號卷第47頁），亦有台北市政府警察局保安警察大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案改造手槍照片附 卷可查（見同上偵卷第11至15頁、第17頁）。據此可徵， 被告證述其接獲陳華池二通電話時間應係指98年10月7日 即案外人陳國祥為警查獲之日無誤。
（三）然查，被告所述有於上開時間接獲證人陳華池第一通電話 ，並為前述通話內容等證詞，悉與下列客觀事實不符，顯 屬虛偽陳述。
①證人陳華池於原審審理時證述：陳國祥為警查獲之前，我 沒有打電話給許志漢和許志漢說陳國祥撿到東西之事，之 前從未在電話中和許志漢提到此事等語（見原審卷二第54 頁反面、第56頁反面），已證稱於98年10月7 日陳國祥為
警查獲前，雙方並無於電話中談及陳國祥拾獲東西之事甚 明。至證人陳華池雖又證稱當日（98年10月7日）有與被 告見面喝酒，並當面向被告提及其子陳國祥撿到壹包不知 道什麼東西，陳國祥說要拿去給被告看云云，則非實情（ 見後述理由④）。
②證人陳華池與被告於98年10月7日確曾有多次以雙方使用 之行動電話聯絡（證人陳華池所持手機門號0000000000 號，被告所持手機門號0000000000號），惟98年10月7日 22時10分案外人陳國祥經警查獲前，雙方僅於當日19時59 分34秒有一通通話紀錄（即第一通電話），此有通聯調閱 查詢單、遠傳電信公司雙向通聯記錄各1份存卷可稽（見 第11668號偵卷二第65、70至71頁），又雙方對話內容如 下：
Ａ（即被告）：我不是跟你說這支電話
Ｂ（即證人陳華池）：你是誰？
Ａ：我，許仔。
Ｂ：我哪知，你沒跟我說。
Ａ：我那天打給你的就是這支電話。
Ｂ：你沒跟我說。
Ａ：我怎沒跟你說，我那支已經沒再用了，已剪斷了。 Ｂ：我在吃東西，等一下再打給你。」
以上被告與證人陳華池之對話內容，亦有通訊監察譯文附 卷可憑（見第11668號偵卷二第66、67頁），並無被告證 述陳國祥為警查獲前陳華池即撥打電話告知關於陳國祥撿 到1包東西之事，表明陳國祥要將槍枝送給擔任警員之許 志漢處理乙情。
③又觀諸被告與證人陳華池前揭行動電話雙向通聯記錄顯示 ，彼等當日撥打第一通電話聯絡後不久，證人陳華池先接 獲其子陳國祥電話通知為警查獲之事，證人陳華池方於98 年10月7日22時16分36、同日23時50分42秒撥打二通電話 予被告，雙方對話內容如下：
Ⅰ、98年10月7日22時16分36秒
Ａ（即證人陳華池）：我問你，松山保安隊你有熟嗎？ Ｂ（即被告）：有一個有熟啦，但什麼名字我忘記了。 Ａ：我兒子現在給人抓走了。
Ｂ：什麼事？
Ａ：身上帶東西？
Ｂ：哦！那死了。
Ａ：你在哪裡？
Ｂ：他為什麼帶東西？
Ａ：我怎麼知道？他說他撿到的。
Ｂ：我看會緩刑啦，叫誰去都沒用，我感覺是沒有用，人 家不可能放的。
Ａ：那是沒關係，我是說送還是一定要給他送，看有沒有 熟的筆錄能不能寫好聽一點。
Ｂ：沒效啦。
Ａ：他現在才要被送到保安隊。
Ｂ：哪裡的保安隊？
Ａ：松山區○○街。
Ｂ：哦…那裡…沒效。
Ａ：你等一下，我先要接電話，稍等打電話給你。 Ⅱ、98年10月7日23時50分42秒
Ｂ（即被告證人陳華池）：現在怎麼樣？
Ａ（即證人陳華池）：他現在保安隊結束，是不是要送三 組？
Ｂ：會送三組，也要送法院，今天沒辦法回去。 Ａ：保安隊這邊筆錄差不多快要做好了。
Ｂ：不是啦！他做好了也一樣，持有而已，他持有改造的 時候，我跟你說，他去的時候跟法官坦白就好了。 Ａ：不是啦！你現在哪？
Ｂ：我有很多朋友在這裡，松山區啦，本來在艋舺。 Ａ：又在喝啦。
Ｂ：沒有啦！有事情在講啦，…電話不方便說。 Ａ：他那沒關係，我現在是說，是不是要送三組？ Ｂ：要啦，明天送法院。
Ａ：好，我知道。
Ｂ：會交保，法院會判緩刑啦。
Ａ：他就是在找工作時撿到的，那沒關係啦，他也是照寫 說是他撿到的。
Ｂ：對阿！照寫就好了。
Ａ：事實，他真的是踢到的，真的撿到的。
Ｂ：對阿！這樣有影（台語），現在就是這樣。 Ａ：那撿到，為什麼持有放在身上呢？
Ｂ：好啦，那不要緊，你先忙。
以上被告與證人陳華池之對話內容，有通訊監察譯文附卷 可憑（見他字卷一第45至47頁），可知被告證稱證人陳華 池於當日晚間有撥打第二通電話予伊，告知其子陳國祥因 持有槍枝被警查獲，並詢問有無認識之警察等情非虛，然 觀諸彼等於第二通通話內容談及，被告問「他為什麼帶東 西？」、證人陳華池答「我怎麼知道？他說他撿到的。」
等語，顯見被告當時尚不知悉陳國祥撿到槍枝之事，而是 經由證人陳華池於此通電話中告知，方知陳國祥有拾獲槍 枝之事，則被告事前既然並未獲通知陳國祥拾獲槍枝之事 ，自然不會有陳國祥已委託被告代為處理槍枝之事，此見 前揭三次通訊監察譯文內容，被告與證人陳華池俱無提及 「陳國祥不知道被告的電話，但有請陳華池打電話給被告 」之情狀即明，足徵被告上開證言為虛偽。
④證人陳華池固於原審證稱其子陳國祥為警查獲當天，伊有 與被告見面一起喝酒，是下班後過去西門町，到西門町約 六點，所以約是六點喝酒。伊和許志漢喝酒時，有說我兒 子撿到壹包不知道什麼東西，問他也不肯和我說，我兒子 說要拿去給許志漢看，許志漢說好，伊喝沒多久就先回去 ，因為伊要等陳國祥買蛋糕，還有請被告到家裡吃孫女滿 月蛋糕云云（見原審卷二第56頁、第60頁反面）。惟查， 關於被告與證人陳華池當日有見面飲酒、談及陳國祥拾獲 東西等有利被告之事實，於100年8月29日證人陳華池至原 審作證前，被告自警詢、偵查及原審審理期間從未主張、 供述，是以證人陳華池前開證述真實性，已有可疑；又細 譯證人陳華池使用之門號0000000000號行動電話、被告使 用之門號0000000000行動電話雙向通聯記錄基地台位置及 該門號98年10月7日通訊監察譯文記載（見他字卷二第35 至36頁、第41至46頁、第11668號偵卷二第69頁），當日 證人陳華池使用之該門號手機基地台所在位置均位於新北 市○○區○○路、民生路、長江路一帶，從未移動至臺北 市萬華區附近，而當日晚間6、7時許該門號手機基地台位 置係在新北市○○區○○路二段、民生路三段附近，另被 告使用之該門號手機，當日晚間6、7時許基地台位置則為 台北市○○區○○路附近，亦不在臺北市萬華區，實與證 人陳華池證稱當日下午6時有與被告在西門町碰面喝酒一 事大相逕庭，可見證人陳華池上開證述，難認與事實相符 ，自不足採，亦不得作為有利被告之認定依據，附此敘明 。
⑤另證人即萬華分局警備隊警員陳洪章於本院證稱：那天我 先在卡拉ＯＫ跟另外的朋友喝酒，許志漢跟陳華池一起來 ，他們來的時候已經喝很醉了。那天時間我不記得，地點 是在漢中路、漢口街附近緣鳳卡拉ＯＫ。當天我在緣鳳跟 其他朋友在那邊一起喝酒，喝完之後，許志漢跟陳華池他 們來，後來陳華池朋友也來，陳華池看到我還跟我發生衝 突，還跟我對罵，因為他們喝很醉，陳華池跟我起口角， 陳華池跟綽號叫海鰻的也起口角，後來才知道他們起口角
的原因，是因為他兒子持有槍械被警察抓到，過不久他兒 子也來了，海鰻還罵他的兒子，他兒子說那包是撿來的， 我聽到的是這樣，喝酒時間是晚上，不知道幾點等語（見 本院卷第72、73頁）。充其量固可證明某日晚間被告有與 證人陳華池至漢中路、漢口街附近緣鳳卡拉OK店飲酒事實 ，且關於當日被告與證人陳華池一起飲酒之正確時間，證 人陳洪章已證稱不記得了，然依證人陳洪章上開所述，當 日晚間在卡拉OK店飲酒席間，有因陳華池之子陳國祥持有 槍械為警查獲之事口角，不久陳國祥亦有到現場等情，可 見彼等在卡拉OK店見面時間應係在陳國祥為警查獲槍枝之 後，而非員警查獲之前，復佐以案外人陳國祥於98年10月 7日晚間10時10分許為警查獲後，經警移送臺北地檢署由 檢察官複訊，至98年10月8日晚間19時23分經檢察官諭令 限制住居後才離開地檢署之事實，有臺北地檢署點名單、 檢察官訊問筆錄、法警報告書各一份在卷足憑（見98年度 偵字第24355號卷第35至38頁），可認被告與證人陳華池 在該卡拉OK店見面喝酒並談及陳國祥拾獲槍枝之時間，應 為陳國祥離開地檢署後之98年10月8日晚間某時無訛，據 此亦不能證明陳國祥為警查獲前，證人陳華池有當面告知 有關陳國祥拾獲槍枝之事，是被告上開辯解，顯非事實， 亦不足採。
⑥綜上各節相互以觀，均在在顯示被告於偵查時證述：「10 月初他父親（即陳華池）傍晚6、7點以後有打電話給我， 說他兒子（即陳國祥）撿到一包東西，他說看什麼東西再 跟我聯絡，後來就沒有再聯絡了，問我當天有無值班，我 當天休假，當時口氣很急…」、「第一通他（即陳華池） 說他兒子撿到的，被告（即陳國祥）不知道我的電話，他 有請他父親（即陳華池）打電話給我，他（即陳華池）說 他跟他兒子聯繫看看，之後就沒有再回了」云云，均非事 實，確屬虛偽。
（四）本案被告確有於98年10月28日下午時2分1許，在臺北地檢 署第二十偵查庭，經該署98年度偵字第24355號案件即陳 國祥被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件偵訊時，供前具 結，而為上開虛偽證言等情，已如前述。而被告身為警務 人員，在為該等證述時已明瞭其具結之義務及偽證之處罰 ，自有一定之心理強制力驅使其據實陳述，則在此客觀程 序下所為之證述，其主觀上堪認係出於審慎之思考或回憶 下所為，應堪認定。而按，證人之地位，在於就其親所見 聞及經歷之事項而為證述，是其對於有無見聞、經歷及其 經過等情節，應能就事實之梗概為具體明確之陳述，且即
便證人對於待證事實已記憶糢糊或不復記憶，其亦應如實 證述：「不記得」或「忘記了」等語。而事實真相只有一 個，證人就事實之有無及其重要關鍵事項之內容，即不應 出現有部分真實、部分虛偽之證詞可能，且被告於98年10 月28日為上開證述時，距離其證稱接獲證人陳華池電話時 間僅相隔約20日，當無因時間久遠、記憶糢糊等因素而有 所出入之情形，參以被告所為關於案外人陳國祥為警查獲 前後，其先後有與證人陳華池通話二次，及第二通電話內 容為陳華池告知其子因槍枝問題在永和為保安大隊員警攔 檢，問其與保安大隊人員有無認識等證詞，尚與前揭通聯 記錄、通訊監察譯文內容相吻合，益證被告作證時之記憶 並無模糊不清、記憶錯誤之情形，則在經驗法則或論理法 則之推論下，被告惟獨對於第一通電話之內容此一親身經 歷之重要關鍵事實之陳述悖於事實，豈非過於巧合，更足 徵證人應有虛偽陳述之偽證意向與故意。是被告於另案偵 查中所言，顯確實係為迴護陳國祥而故為虛偽之證言，其 有偽證之故意至明。
四、綜上所述，被告上開辯解，顯係事後諉卸刑責之詞，不足採 信。本案事證明確，被告偽證、洩密、包庇賭博等犯行均堪 認定，應予依法論科。至被告雖聲請傳訊證人黃秋英到庭作 證，因該證人與本院已傳喚之證人陳洪章待證事實同一（見 本院卷第58頁），是縱傳喚該證人到庭作證，亦不致影響本 院事實之認定，本院因認核無必要，應予駁回，於此敘明。五、論罪：
（一）按刑法明文處罰之公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指 「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容 有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，然其本質 上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪 ，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或 使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為， 概皆屬之。又依警察勤務條例第11條第3 款規定，警察執 行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班 與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務， 維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需所規畫之勤 務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取 甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任 務目的之能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其 既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果 ，助長犯罪，固不待言。從而為使他人得以規避查緝，趁 隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，
且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之 內容係積極作為或消極不作為，而有不同（最高法院100 年度台上字第957 號判決意旨參照）。
（二）核被告許志漢上開所為，係犯刑法第168 條之偽證罪、同 法第132 條第1 項之洩漏國防以外應秘密之消息罪及同法 第270 條、第268 條之公務員包庇他人意圖營利供給賭博 場所罪。被告基於一個包庇郭拓毅意圖營利供給賭博場所 之犯意，而各自於上開時間，密接的洩漏士林分局及社子 派出所欲取締轄區內賭博場所之國防以外應秘密消息予郭 拓毅，為接續犯，僅論以一罪。
（三）被告所犯上開公務員洩露國防以外之應秘密消息罪及公務 員包庇他人意圖營利供給賭博場所罪二罪間，係一行為觸 犯數罪名而應論以想像競合犯（最高法院97年台上字第28 00號判決參照），應依刑法第55條之規定，從一重之公務 員包庇他人意圖營利供給賭博罪處斷。
（四）按「犯誣告之罪，於所誣告之案件裁判確定前自白者，減 輕或免除其刑，刑法第一百七十二條定有明文，上訴人既 在原審自白其告訴某甲等強借及搶奪行為為虛偽，縱其自 白當時某甲等之搶奪案件業經檢察官不起訴處分確定，但 處分確定究與裁判確定不同，是其自白仍不得謂非在所誣 告之案件裁判確定以前，按照前開說明，自應予減輕或免 除其刑」，最高法院31年上字第2211號判例意旨參照；又 犯第168條至第171條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件 ，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法 第172條定有明文。又所謂自白乃自承犯罪而有悔悟之表 示，並不以對全部犯罪事實為必要，且縱對於阻卻責任、 阻卻違法之事由，有所主張或辯解，或嗣後對該自白又予 翻異，仍不失為自白，且方式不論係用言詞或書面向偵查 機關或法院為之，均無礙其自白之效力（最高法院100年 度台上字第4914號判決要旨參照）。被告於100年8月29日 原審審理時自白偽證犯行，有該次審判筆錄可稽（見原審 卷二第80、81頁），雖其嗣後於本院準備程序及審理時對 該自白又予翻異，仍無礙其自白之效力，則被告於其偽證 之另案被告陳國祥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院 判決確定前，曾自白其偽證犯行，自得依刑法第172條規 定減輕其刑。
（五）被告所犯上開偽證罪與公務員包庇他人意圖營利供給賭博 場所罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。六、駁回上訴部份（即被告洩密、包庇賭博部份）： 原審以被告此部分傷害犯行事證明確，適用刑法第268條、
第270條、第132條第1項、第55條之規定，並審酌被告身為 警務人員，職責本在取締不法，維護社會善良風俗，詎竟悖 於官箴，反而利用職務上知悉情資之機會，不法洩漏應秘密 之消息予郭拓毅，俾郭拓毅得以躲避查緝，惡性非輕，復審 酌其犯罪之動機、目的、手段，其等生活狀況、品行、智識 程度，犯罪所生之損害及犯後態度等一切情狀，就被告所犯 包庇賭博罪部分，量處有期徒刑五月。經核其認事用法均無 不合。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院 裁量之權。量刑輕重，屬於裁判之法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條 各款所列犯後態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無 量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，被告以原審判決量 刑過重為由及檢察官以原審判決量刑過輕為由提起上訴，經 核俱無理由，均應予駁回。
七、撤銷改判部分（即被告偽證部分）
（一）原審以被告所犯上開偽證犯行，罪證明確，因予論罪科刑 ，固非無見。惟查：①被告於所虛偽陳述之陳國祥違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件裁判確定前，於本案原審審理時 自白其偽證罪犯行，自應依刑法第172條規定，減輕其刑 ，原審漏未適用該規定予以減輕，自有違誤。②又查被告 前曾於88年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑一年 ，緩刑二年確定，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，素行 已有不佳，其身為國家執法人員，本應潔身自愛、嚴守法 紀，肩負維護治安之責，詎其非但未以身作則，竟昧於私 誼，利用其擔任警察人員身分，到庭虛偽作證，幫助犯嫌 陳國祥順利脫罪，知法犯法、破壞警察威信，犯罪手段惡 劣、情節非輕，且被告於本件犯罪後遲至原審審理時始坦 承犯行，復於本院審理時又翻異前詞否認犯行，再度耗費 司法資源於本件之偵查、審理，難認被告犯罪後已知悔悟 、深刻反省，原審就被告所犯之上開偽證罪僅量處有期徒 刑6月，量刑顯屬過輕，亦有未合。檢察官上訴執此指摘 原判決不當，為有理由，另被告上訴否認犯行，則無理由 ，惟原審判決就此部分，既有上揭可議之處，自屬無可維 持，應由本院就原審判決此部分暨定執行刑撤銷改判。（二）爰審酌被告身為警察人員，不知潔身自愛，竟受他人請託 ，於檢察官偵查時，供前具結後為虛偽陳述，以利案外人 陳國祥脫罪，其目無法紀，風紀沈淪，敗壞警察形象，且
其就案情重要事項為虛偽證言，已對國家司法產生重大危 害，使偵查、審判陷於錯誤之危險，妨害司法正義之實現 ，浪費司法資源，犯罪所生危害非輕，兼衡被告犯罪之動 機、目的、手段、智識程度及犯後雖於原審審理時坦承犯 行，但嗣於本院審理時又否認犯行之態度，難認被告犯罪 後確有真誠悔悟之心等一切情狀，量處有期徒刑8月。（三）又被告所宣告之刑並應與前開駁回上訴部份所處之刑，定 其應執行刑為有期徒刑一年。
（四）至被告固請求給予緩刑宣告，然其知法犯法，忝於違背警 務人員應有之倫理法則，實不宜給予緩刑宣告。被告尚請 求本院判處得以易科罰金之刑度，然其所犯偽證罪乃法定 本刑7年以下有期徒刑之罪，不符合刑法第41條第1項前段 、第8項所定得以諭知易科罰金標準之規定，附此敘明。八、本案扣案之麻將3副（含1大3小骰子、牌尺11支）、散裝麻 將2 袋（共含432粒麻將、4顆骰子）、骰子50顆、王台生之 賭資450元、詹金源之賭資3,100元、陳明吉之賭資300元、 房屋租賃契約書5張、郭拓毅使用之手機2支、許志漢使用之 手機1支，暨在被告許志漢處搜得之支票影本、讓渡書影本 、借據影本等物，均無積極證據得以證明係被告所有、供其 等犯罪所用之物，而上開扣案物縱有賭博之器具與在賭檯之