臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2418號
上 訴 人
即 被 告 盧玉蘭
選任辯護人 謝維仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院100年度訴字第1號，中華民國 100年7月6日所為之第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第 28539號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
盧玉蘭販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾陸包（驗餘淨重共玖點伍柒捌貳公克）沒收銷燬；門號為0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、盧玉蘭前有多次施用毒品紀錄，最近一次因施用毒品案件， 經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第1145號簡易判決判處 有期徒刑六月確定，於民國99年10月13日易科罰金執行完畢 （原判決漏載此次前科紀錄）。詎其仍不知悔改，明知甲基 安非他命為毒品危害防制條例第 2條2項第2款所明定之第二 級毒品，不得持有及販賣，適其泰國籍友人NUNUNCHANNATTH A PHONG（中文名：納他朋，下稱納他朋）及 SRISUWANSOMP HOP （中文名：舒汪，下稱舒汪）二人欲購買甲基安非他命 施用，因得知盧玉蘭有施用甲基安非他命之習慣（盧玉蘭涉 犯施用毒品部分，經原審以100年度審易字第5號判決判處有 期徒刑七月確定），擬各出資三千五百元、五百元共四千元 ，向盧玉蘭購買甲基安非他命，即推由納他朋於99年11月 5 日（起訴書誤載為99年1月5日）晚間 8時15分起，以其門號 0000000000號行動電話撥打盧玉蘭所有之門號0000000000號 行動電話，聯繫購毒事宜，經確認盧玉蘭處有甲基安非他命 後，納他朋及舒汪即於同日晚間11時許，一同至盧玉蘭位於 桃園縣龜山鄉○○路○段266號 3樓302室之住處，由納他朋 向盧玉蘭表明欲購買四千元之甲基安非他命，但因納他朋尚 計劃留下一千五百元購買其他物品，冀盧玉蘭能讓其賒欠， 經多次央求後，盧玉蘭即基於販賣甲基安非他命之犯意，同 意先收取二千五百元、讓納他朋欠款一千五百元、並自行留 用些許甲基安非他命作為利潤後，交付實際淨重共0.8410公 克以上之數量不詳之甲基安非他命一包予納他朋及舒汪，再 由納他朋及舒汪二人當場依各自出資比例分裝甲基安非他命
為三包，並在盧玉蘭上開住處內，以納他朋自備的吸食器一 組為工具，施用甲基安非他命一次（納他朋、舒汪涉嫌施用 毒品部分由檢察官另行偵處），離去前，納他朋復將身上預 留之一千五百元餘款付清；嗣納他朋、舒汪二人於翌（ 6） 日凌晨零時30分許，自盧玉蘭上開住處離開，行經桃園縣龜 山鄉○○路○段、自由街交叉口時，為警盤查，當場於納他 朋身上起獲甲基安非他命二包（淨重共0.7370公克，取樣0. 0002公克，驗餘淨重0.7368公克）、吸食器一組及門號0000 000000 號行動電話一具（含SIM卡一張），於舒汪身上起獲 甲基安非他命一包（淨重0.1040公克，取樣0.0002公克，驗 餘淨重0.1038公克）。納他朋、舒汪被帶回警局後，供出上 情，由警帶同於同日上午 8時許重返盧玉蘭上開住處，經盧 玉蘭同意搜索後，扣得盧玉蘭所有之甲基安非他命十六包（ 淨重共9.5790公克，取樣0.0008公克，驗餘淨重共9.5782公 克）、分裝袋二十七個、吸食器二組、電子磅秤一個、玻璃 球二十八個、供販賣甲基安非他命聯絡之門號0000000000號 行動電話一具（含SIM 卡一張），始悉上情。二、案經臺北縣政府警察局中和第一分局報告臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之 4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。經查，本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或 非供述證據，因檢察官、上訴人即被告盧玉蘭及其選任辯護 人已於本院準備程序時表示對證據能力不爭執（見本院卷第 94頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上 開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前 開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
上開販賣甲基安非他命予納他朋及舒汪之事實，業據被告於 本院審理時坦承不諱（見本院卷第94頁、第108頁反面、第1
12頁反面），被告之上開自白，有下列之事證可資補強：（一）被告有販賣價值四千元之甲基安非他命予納他朋及舒汪之 自白，核與證人納他朋、舒汪二人分別於警詢及檢察官偵 訊時證述之購毒經過相符（納他朋部分見偵查卷第31頁至 第32頁、第133頁至第135頁，舒汪部分見偵查卷第33頁至 第34頁、第133頁至第135，二人均已遣返泰國），並經證 人即在場目擊之李惠美於警詢時證述綦詳（見偵查卷第11 頁至第14頁）；雖證人李惠美於偵訊及原審審理時翻異前 詞（見偵查卷第105頁至第107頁，原審卷第106 頁反面至 第112 頁），惟經原審勘驗證人李惠美之警詢錄音光碟後 ，並未發現警詢筆錄之記載有何違誤（見原審卷第161 頁 至第171 頁），足認證人李惠美於警詢時因甫遭警查獲， 尚未有與被告串證之機會，證詞未受污染，況製作警詢時 距離事發時間甚近，記憶當較為清晰，且衡諸常情，一般 人遭警方查緝，情緒仍處於緊張慌亂下，為求自保，通常 會於第一時間將實情和盤托出，審酌證人李惠美與被告已 認識甚久，又於被告在本案甫受羈押時為被告照顧幼兒， 認證人李惠美嗣後於偵訊及原審審理時之證述恐係因與被 告間之情誼而翻異其詞，不足採信。
（二）被告與證人納他朋在交易前，曾多次以行動電話聯繫之事 實，除據證人納他朋證述在卷外，並為警扣得被告所有之 門號0000000000號行動電話一具（含SIM 卡一張）在卷， 經比對證人納他朋使用之門號0000000000行動電話通聯紀 錄，於99年11月5日晚間，在8時15分、9時27分、11時3分 、11時11分時許，納他朋確均有與被告所有之上開門號行 動電話通話；且根據通聯紀錄上開時間雙方通訊時之基地 台座落位置顯示：當晚證人納他朋原係在新北市新莊區附 近，在二人於11時03分的最後一通電話聯絡時，證人納他 朋身處的位置確實已移動至桃園縣龜山鄉被告上開住處附 近等情，有台灣大哥大資料查詢一紙附卷可稽（見偵查卷 第142 頁），此與證人舒汪於偵訊時證稱：我人在新莊， 當天晚上10點到11點間，我到隔壁的另一間工廠找納他朋 ，我們再坐計程車到龜山，打算去找盧玉蘭買甲基安非他 命等語相符（見偵查卷第134 頁），是證人納他朋與舒汪 證稱其等在交易前，先由證人納他朋與被告聯絡，證人納 他朋與舒汪再一同到被告住處，向其購買甲基安非他命之 路徑相吻，亦堪採信。
（三）證人納他朋與舒汪二人為警盤查時，分別在其二人身上查 獲疑似毒品之白色結晶體二包、一包，並於證人納他朋處 另查獲甲基安非他命吸食器一組，此部分已據證人納他朋
、舒汪二人分別證述在卷。經將證人納他朋與舒汪為警扣 得之上開疑三包結晶體，及在被告住處扣得之疑似毒品之 白色結晶體十六包，送請交通部民用航空局航空醫務中心 以氣相層析質譜儀法鑑定後，分別淨重0.7370公克（取樣 0.0002公克，驗餘淨重0.7368公克）、0.1040公克（取樣 0.0002公克，驗餘淨重0.1038公克）及9.5790公克（取樣 0.0008公克，驗餘淨重9.5782公克）確均為甲基安非他命 無訛，有交通部民用航空局航空醫務中心於99年11月16日 出具之航藥鑑字第0997050號、第0000000號毒品鑑定書二 紙及同年12月7日出具之航藥鑑字第0997438號毒品鑑定書 一紙之在卷可憑（見偵查卷第163頁、第164頁、第155 頁 反面）；而證人納他朋與舒汪在警局時所親自採取、封緘 之尿液，經送驗後，亦均呈甲基安非他命陽性反應，亦有 臺灣檢驗科技股份有限公司出具之B0000000、B0000000號 濫用藥物檢驗報告暨臺北縣政府（現改制為新北市政府） 警察局中和第一分局毒品案犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表 各二份附卷可參（見偵查卷第161頁至第162頁、第165 頁 至第166 頁），堪信證人納他朋與舒汪二人分別證述曾一 同向被告購買並當場施用之物，確實為甲基安非他命無誤 。
（四）此外，復有在被告住處所查獲、被告坦承為其所有之分裝 袋二十七個、吸食器二組、電子磅秤一個、玻璃球二十八 個及門號0000000000號行動電話一具（含SIM 卡一張）在 卷可資佐證。
（五）被告自承出售甲基安非他命予證人納他朋、舒汪時，有從 中獲得微量免費施用甲基安非他命的利益（見本院卷第11 2 頁反面），而證人納他朋、舒汪二人所被查扣、已另行 分裝之甲基安非他命三包在未鑑驗前，總和為淨重0.8410 公克，以其等供稱之一次施用量推算，被告所交付之甲基 安非他命數量，應與其自承初為供己施用而以四千元購買 一公克的價格（見本院卷第94頁反面）相當。惟，一般民 眾普遍認知非法交易毒品，向為政府查禁森嚴且重罰不貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之高度 風險之理。本案被告販賣甲基安非他命予在臺工作、同為 泰藉的友人納他朋、舒汪，需冒遭警方查獲之風險，故其 扣取微量施用之目的顯即在於從中賺取差價牟利，當無疑 義。
是被告販賣甲基安非他命予納他朋及舒汪之自白堪認為真實 。綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣甲基安非他命之 犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第 二級毒品罪，被告持有甲基安非他命後販賣，其持有之低度 行為各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告一次 販賣甲基安非他命予納他朋、舒汪二人，係以一行為觸犯數 罪名之同種想像競合犯，應從一情節較重之販賣予納他朋部 分處斷。再查，被告有上開如事實欄所載施用毒品經判刑及 易科罰金之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受 有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，除無期徒刑部分依法不得加重其刑外，應 依刑法第47條第 1項規定加重其刑。另按，刑法第59條之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，其犯罪 之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第11 65號、51年台上字第599 號判例意旨參照）。另按刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。其所謂犯罪 之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，允應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌被告之犯罪有無可憫恕之事由，即有無在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以為 判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於 此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀犯罪情事與主觀惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，俾適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。 查本件被告雖正值壯年，身體無重大傷病，惟其夫入監，且 有稚齡幼子待扶養，因以販賣毒品圖利，增加毒品在社會流 通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，固應受非 難，惟衡以被告販賣甲基安非他命予證人納他朋、舒汪二人 之犯行，次數僅有一次、數量亦僅有約一公克，尚非鉅額大 宗之擴散毒源，獲利甚微，惡性尚非重大，參諸被告於本院 審理時亦已坦承一切，顯見被告非無悔意，依被告客觀犯罪 情事與其主觀惡性二者加以考量，自屬情輕法重，本院認縱 處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度即七年以 上有期徒刑，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一
般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑 ，因其同時有上開累犯加重之事由，並先加而後減之。三、撤銷改判之理由：
原審認被告之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 查：㈠原判決雖於主文宣告沒收被告所有之門號0000000000 號行動電話，並於理由內提及證人納他朋曾在交易前以其持 用之行動電話與被告之上開行動電話聯繫，惟原判決於事實 欄內就被告如何以該行動電話供為犯罪工具並未敘明，尚有 未洽；㈡原判決認被告僅向納他朋收取二千五百元、讓其積 欠一千五百元，惟證人納他朋已於偵訊時就此部分證述：我 在離開盧玉蘭住處前就把先前尚未付的甲基安非他命價錢一 千五百元付給盧玉蘭，因為我本來身上就有錢，之前沒給她 是因為想要預留起來買其他東西，後來要離開時想說先把甲 基安非他命的錢付清，我再另外跟朋友拿錢就可以等語（見 偵查卷第134頁至第135頁），原判決未及釐清，就此部分事 實之認定顯有違誤；㈢原判決雖於主文欄內就被告經查扣之 十六包甲基安非他命宣告沒收，然於判決理由欄「三、沒收 」內，僅說明在被告住處扣案之十六包白色粉末經鑑定為甲 基安非他命，惟未再敘及應依何規定宣告沒收或不予宣告沒 收（見原判決第10頁中段），顯有判決理由不備之違失；㈣ 原判決未考量被告本次販賣甲基安非他命的數量不高、獲利 甚微，毒品危害防制條例第4條第2項之最低法定刑於本案中 顯有上開情輕法重之處，而未適用刑法第59條規定予以酌減 其刑，亦同有未當。被告提起上訴指摘原判決量刑過重，為 有理由。原判決既有上開可議之處，亦屬無可維持，自應由 本院將原判決予以撤銷改判。
四、量刑：
爰審酌被告除自身沾染毒品惡習，更進一步販賣毒品圖利， 助長毒品之氾濫，對於國民健康及社會秩序危害甚大，然考 量上情等一切情狀，依上開刑法第47條第 1項累犯加重規定 後、再依刑法第59條予以酌減輕，量處有期徒刑四年，俾依 被告犯罪情狀處以適當徒刑，以達防衛社會目的，並啟被告 自新。
五、沒收：
（一）扣案之白色結晶體十六包（共淨重9.5790公克，取樣0.00 08公克，驗餘淨重9.5782公克），經鑑驗結果係毒品危害 防制條例第 2條第2項第2款所定之第二級毒品甲基安非他 命，有上開毒品鑑定書在卷可稽，不論屬於犯人與否，均 應依毒品危害防制條例第18條第 1項規定宣告沒收銷燬之 。
（二）按毒品危害防制條例第19條第 1項前段「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規 定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事 項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物 ，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院97年度台上字 第6134號判決要旨可資參照）。經查，扣案之門號000000 0000號之行動電話一具（含SIM 卡一張），為被告與納他 朋聯繫販賣甲基安非他命所用之物，且經被告供承為其所 有在卷（見偵查卷第 8頁，本院卷第94頁），次按諸社會 上之通念，行動電話用戶於門號租約期滿或解約之後，通 常無須將SIM 卡繳回電信公司，且卷內並無相關之資料認 SIM 卡之所有權為電信公司所享，故可認扣案上開門號行 動電話及其內附之SIM 卡一張均為被告所有，是門號之行 動電話一具（含SIM卡）應依同條例第19條第1項前段之規 定併予宣告沒收。
（三）另查，被告販賣甲基安非他命予納他朋、舒汪之犯罪所得 四千元，雖未扣案，惟既屬其所有，仍應依毒品危害防制 條例第19條第 1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，均以其財產抵償之。
（四）又按毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，查獲之第 一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此之 所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之毒品而 言，必於有罪判決書之事實欄內，已經認定為被告犯罪事 實之毒品，始足當之（最高法院97年度台上字第6588號、 95年度台上字第5304號判決可資參照）。末查，扣案為警 自納他朋、舒汪身上所查獲之甲基安非他命共三包（原判 決誤載為二包），既已經被告販賣並交付納他朋及舒汪， 自應於納他朋及舒汪所犯之罪諭知沒收銷燬，尚不得在被 告所犯本件犯罪諭知沒收銷燬；又本件在被告住處內為警 查扣之分裝袋二十七個、吸食器二組、玻璃球二十八個、 電子磅秤一個，雖係於被告家中查獲，但並無證據證明係 供被告本件販賣甲基安非他命予納他朋及舒汪所用之物， 故均不予宣告沒收。
叁、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項 前段。
（二）毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第 1項前段、第19 條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第59 條。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張惠立
法 官 梁耀鑌
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳泰寧
中 華 民 國 101 年 6 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。