臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2119號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳酈紜
上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院99年度易字第
238號，中華民國100年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士
林地方法院檢察署99年度偵字第3508號、4040、4107、4208、46
12、4911、4999、5000、5001、5002、5003、5004、5005、5006
、5007、5085、5096、5211、5295、5780、5781、5782、5910、
5911、5912、5984、5985、5986、5987、5988、5989、5990、59
91、5992、6064、6065、6090、6185、6194、6195、6196、6277
、6310、6311、6312、6313、6496、6713、6797、6912、7053、
7054、7055、7058、7203），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一之一、附表一之二、附表二及附表二之一部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
吳酈紜犯附表一之二、附表二所示之詐欺取財罪，各處如各該附表「主文欄」所示之刑。
吳酈紜被訴附表二之一所示之詐欺取財部分，無罪。其他(附表一所示)上訴駁回。
前開第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、吳酈紜自民國98年5月間起，基於為自己不法所有之意圖， ，以電腦連線至「露天市集」拍賣網站（網址：http:// good.ruten.com.tw)，並以帳號「d3dx9」於上開拍賣網站 刊登販售尿布之賣場，待不特定之買家下標後，吳酈紜即自 行購入尿布，少量出貨予下標之買家，以此方式取信於不特 定之買家；嗣下標之買家日多，其即密集、大量在上開拍賣 網站刊登販售尿布之賣場，以低於市價約3成之價格，載明 尿布非現貨，需先匯款再排定出貨日期之方式，提供買家預 購，並刊登門號0000000000號電話為聯絡電話，致附表一( 即編號1至3、5至15、18至23、26、28至32、35、40、42至 47、49至51、55至59、62至69、71、78至90、96至97、99至 101、103、107、109至116、122至123、125、127、132、13 3、135、140、143、155至161、163至166、169、173、176 、183至184、186、188至189、194至196、198、202、204至 205、209至210、212、214至215、219、222、224至226、22 8、230至232、236至237，亦即原判決附表一同編號)及附表 一之二(即編號17、54、91、104、129，亦即原判決附表一
同編號)與附表二(編號5、6、12、19、21，亦即原判決附表 二同編號)所示之人，陷於錯誤，誤信可購得較市價便宜之 尿布，而在前開賣場下標購買，並於附表一、附表一之二、 附表二所示之時間，匯款如附表一、附表一之二、附表二所 示之金額至吳酈紜之中國信託商業銀行（下稱中國信託）江 翠分行帳號0000000000 00號帳戶內及寄出尿布現金折價券 予吳酈紜（詳如附表一、附表一之二、附表二備註欄所示） ，吳酈紜因而詐得如附表一、附表一之二、附表二所示之金 額。嗣因附表一、附表一之二、附表二所示之人遲未收到所 訂購之尿布，吳酈紜所使用之帳號d3dx9號亦遭停權，始悉 受騙，經報案後，為警循線查獲上情。
二、案經附表一、附表一之二、附表二所示被害人分別訴由臺北 市政府警察局等報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及 本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為 證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證 據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳酈紜固坦承於「露天市集」網站刊登低於市價之 尿布賣場，並有如附表一、附表一之二、附表二所示之買家
下標、匯款後未出貨之事實，然矢口否認有何詐欺取財犯行 ，辯稱：伊也是受害者，伊原本是看報紙分類廣告想借貸， 打電話後有一個叫「陳心怡」的女子與伊聯絡，嗣該「陳心 怡」表示伊沒有工作無法借貸，伊乃接受「陳心怡」之提議 ，以月薪2 萬元受僱予「陳心怡」在網路上賣尿布，是「陳 心怡」收錢後沒出貨，伊並無詐欺之犯意云云，然查：(一)被告吳酈紜前於警詢中供稱：「（問：是否有申請網際網路 任何帳號使用？共申請幾個帳號？以何人名義申請？使用多 久時間？）有，在露天市集申請。帳號d3dx9 、awingo，我 自己申請的，d3dx9 是以陳心怡（暱稱）、awingo以我自己 名字申請的，是在97年6月申請迄今、awingo我忘了。（問 ：會員姓名陳心怡是否為妳暱稱？）是。（問：妳所詐騙之 金錢流向？）當初我因為沒有工作及小孩還小，想要自我創 業，來充裕家庭收入，故以建立網購商場，專以販售嬰兒尿 片為主，在這之前大約4年前有向地下錢莊借款新臺幣2萬元 ，所借貸之款項早已償還，借據也拿回，但此錢莊未依還款 之原則，本人遭受該錢莊人員以借貸原因，變相藉以向我勒 索不等之金額，於是錢莊人員改叫我至網拍成立專責販賣嬰 兒紙尿片，並以家人相片，如我有所不從，加以恐嚇我及家 人之安全為由，持續向我強索金額，共計該地下錢莊之人向 我強索新臺幣高達一百萬元左右，另為維持尿布之網拍生意 及家人安危，不得不向市面買入高價位之尿片，再以低於市 價轉做網拍，就這樣我也是不願意做此生意，可是想到家人 安全，不得不持續下去網拍之生意。」（見臺灣士林地方法 院檢察署99年度偵字第3508號卷，下稱99偵3508卷一第13至 16頁），嗣於原審審理中則稱：「（問：何時開始與陳心怡 合作？）98年5月，我原本是要借貸，但是我沒有工作，無 法借貸，她說她有認識通路，問我願不願意作。（問：有無 約定報酬？）一個月2萬元，另外賣1箱紅利20元，半年結算 一次。（問：領過幾次薪水？）4次，每次我們見面的時候 ，我先給她貨款，她再給我薪水。紅利我都還沒有領到。」 （詳見原審卷一第63頁背面至第64頁）、「（問：何時認識 陳心怡？）從98年5月開始合作，大概是98年3月認識陳心怡 。（問：如何認識陳心怡？）看報紙認識的，因為我當時想 要借貸做生意，看到小額借貸就打電話去，然後就約出來見 面，跟我見面的有一個女的還有兩個男的，當時那個女生沒 有說她是陳心怡，只有向我要存摺及身分證，填基本資料， 就說她要回去審查，因為我是請她向銀行借貸，她說一個禮 拜後會回電給我，然後一個禮拜後就說無法借錢給我，因為 我沒有工作也沒有擔保品，我問她是否可以向其他銀行借，
因為我真的很想要借錢出來做一份工作，陳心怡就說她要試 試看，然後問我是不是真的很想要工作，她說她有認識的人 ，有賣尿片經銷商的門路，問我願不願意試試看，剛開始叫 我拿壹佰萬出來，我說我沒有錢，如果有錢的話就不用跟他 借，陳心怡就說叫我在網路上賣，然後一個月給我兩萬元， 問我這樣是否願意做，然後他就掏出兩萬元放在桌上，就說 如果我願意的話，兩萬元這個月就先給我，我想了一下我就 拿了。」（見原審卷二第103頁），另被告於本院審理中仍 與原審審理時，為相同之辯解，稱「我是受僱於陳心怡，我 有把錢給陳心怡，但她沒有出貨給我」云云(見本院卷二第1 75頁)。就被告所供開始販賣尿布之過程，其前後陳述不一 ，依警詢之陳述，稱因4年前向錢莊借錢後，受錢莊勒索財 錢，而在網路賣尿布，而尿布網拍之收入甚至被錢莊強索百 萬元，但在網路拍賣尿布是出於已意之行為，為了維持網路 賣尿布之生意得以維持，故高價在市面上買入尿布，而低價 在網路賣出等情，被告似已承認檢察官起訴之犯罪事實。惟 依其原審及本院審理中所供述，因98年3月間看小額借貸廣 告要借錢，但借錢不成，反受僱於廣告主「陳心怡」，待遇 為月薪2萬元，外加賣尿布每箱20元之紅利，但在網路刊賣 尿布訊息者為被告，收受客戶匯款者亦是被告之指定帳戶， 被告再將客人之訂單於每星期整理給「陳心怡」，「陳心怡 」每週三送貨並前來收錢，一手交錢一手交貨，貨款都是現 金交付給「陳心怡」。是被告所辯受僱於陳心怡一節，是否 可採，即非無疑。
(二)第查，被告供稱：「（問：你稱你的錢被拿走，是何人拿走 ？）一個叫陳心怡的人。之前每個星期，大部分都是星期三 ，送貨來我家的時候，一手交錢，一手交貨。（問：每個星 期所交的錢與貨金額、數量為何？）不一定，有時候10幾萬 ，有時候30萬，有一次是60萬。（問：你都如何交付貨款？ ）我是去領錢出來給她。因為買家會先匯款過來，我住在山 上，所以會先領錢。（問：交付貨款給陳心怡時，最少的金 額為何？）最少也有10萬。」（見原審卷一第64頁反面至第 65頁反面），然對照被告吳酈紜之中國信託江翠分行帳號00 0000000000號帳戶明細（見99偵3508卷一第112至136頁）， 被告之提領日期及金額零散，與其所供每週交付貨款之頻率 及最低金額均有齟齬，且買家陸續匯入之金額，均遠超過被 告每次提領之金額，是被告帳戶內之餘額經常性維持數十萬 至二百餘萬不等，亦與被告所供貨款每週悉數交予「陳心怡 」之說詞不符。
(三)且查，「（問：你從98年9月就沒有領到薪水，為何還要幫
陳心怡賣尿布？）她說她之後會給我，而且之前供貨都正常 。（問：你從98年8月10日後沒有領薪水，那陳心怡後來有 無每個禮拜固定找你收錢？）是，而且我有給她。（問：你 都沒有將要給陳心怡的錢扣下你的薪水再交給她？）都沒有 。（問：既然你說你讓陳心怡請，然後月領2萬元，為何剛 才回答檢察官，你前面有先拿30萬元來當成本？）因為剛開 始賣的時候要先買貨。」（見原審卷二第104頁正反面)。則 依被告所述，其因欲借貸而認識「陳心怡」，竟於借貸無著 後即籌付30萬元尿布貨款予「陳心怡」，進而於數月未領得 月薪2萬元情形下，除每週持續交付尿布貨款予「陳心怡」 外，仍自行購買高價之尿布出貨等情，凡此均顯與常情有悖 。
(四)再查，被告供稱：「（問：陳心怡何時開始沒有正常出貨？ ）98年10月多開始陸續有短少的情形。我是先跟買家延遲， 為了不讓買家認為我們拖延，我會先去楊梅愛買大賣場購買 比較貴的貨品。（問：你去大賣場買了多少金額的尿布？） 100萬左右。」（詳見原審卷二第64頁反面）、「（問：你 何時發現你被陳心怡騙了？）98年11月25日，因為很多買家 都在問，那一天她跟兩個男的開車來，我叫她把全部的貨出 給我，或者是錢退給我，因為我在外面買的能力有限。她那 時候有拿我家人的照片給我看恐嚇我，說沒有貨可以供給我 ，也沒有錢可以退給我。（問：你最後一次給陳心怡錢是何 時？）是在98年11月25日前幾天。大概80或85萬左右。我去 ATM陸陸續續領的。（問：從陳心怡開始供貨不正常到你發 現被詐騙之前，你有無退款給網路上的買家？）這段期間都 沒有。（問：你在露天賣尿布的時間到何時？）大約98年11 月。」（詳見原審卷二第64頁反面至第65頁），被告既稱其 已因「陳心怡」供貨短缺而自98年10月起自行墊付款項購買 百餘萬之尿布，竟持續開立賣場供買家下標、收受匯款，且 仍將鉅額貨款悉數交付予「陳心怡」，被告所辯自與常情有 違，顯屬無稽；且被告於98年10月至同年12月間自行購買尿 布出貨之金額僅百餘萬，亦遠少於被告於該期間所收受之買 家匯款金額，此觀被告前開帳戶明細即知，堪認被告雖有少 量出貨予買家之情形（詳如附表一、附表一之二、附表二備 註欄所示），乃為拖延其賣場，以供買家繼續下標、匯款之 時間而為，要難據為有利於被告之認定。另被告於98年12月 11日起雖有退款予少數買家（詳如附表一、附表一之二、附 表二備註欄所示），然觀諸該等被害人與被告簽立之和解書 ，均因被害人已報警處理，且被告供稱其於98年12月10日得 知其帳戶被凍結，被告為求脫免刑責始行退款，當無解於被
告詐欺犯行之成立。是被告於收取如附表一、附表一之二、 附表二買家匯交之價款後，竟未將拍賣標的物交付，顯有以 網站拍賣尿布為詐術，騙取前開人等給付價款之不法所有意 圖及詐欺行為至明。
二、另被告於本院審理中復持其向臺灣新竹地方法院檢察署對被 告陳心怡提出詐欺、恐嚇等罪嫌之告訴，經該署檢察官調查 後函復，認可證明被告所閱覽之中國時報廣告內容相同，聯 絡電話相同(0000000000)、刊登日期相同(98年4月初)，且 證明該電話被刊登於貸款廣告中，係由0000000000行動電話 之申請人周雨澤將電話提供給詐騙集團所為，至於被告提供 給檢察官之線索，即自小客車車牌2130-QQ，經調查該車於 98年11月10日在台北市失竊。惟確實使用該車之人亦不明， 凡上情，可證明被告於98年11月25日確實有看到此自用小客 車，而非虛言等資為有利主張之證據。但查：
(一)經查臺灣新竹地方法院檢察署(下簡稱新竹地檢署)函復被告 提告陳心怡一案之調查結果，記載如下：「台端指訴被告陳 心怡涉嫌詐欺及恐嚇等罪嫌，然台端僅提供被告於98年3月3 0日至5月底之間，使用0000000000號行動電話及98年11月25 日乘坐車號2130-QQ自用小客車等資訊。惟查，上開行動電 話之申用人周雨澤，業因於98年3月25日將該門號提供與詐 欺集團用於詐欺取財犯罪，經臺灣臺南地方法院於99年4月 16日以98年度簡上字第365號判處有期徒刑5月確定，有該判 決書及周雨澤交付給某詐騙集團使用，而使用人之詳細資料 不詳。另查，上開自用小客車屬永豐金租賃股份有限公司使 用，於98年11月10日在台北市失竊，有永豐金租賃之刑事陳 報狀附卷可稽，是確實使用該車之人亦不明，是本件無從查 明被告陳心怡之真實年籍資料，則台端指述之犯罪嫌疑人姓 名是否真實復未可知，縱使該被告涉有罪嫌，亦將因不備起 訴程式，而無法由法院受理本案」等情(見該署99年度他字 第126號影卷，下簡稱新竹地檢99他126號影卷第221至222頁 ) 。
(二)被告於99年1月6日向新竹地檢署提出上開告訴，並持98年3 月間之5則小額貸款廣告(上刊登有行動電話號碼)，及被告 自己所使用之門號0000000000行動電話98年10月1日至31日 之行動電話通話紀錄作為證據，復提供陳心怡於98年11月10 日所乘坐之小客車之車牌2130-QQ資料作為檢察官追查案情 之線索。此有被告對陳心怡提出上開刑事告訴之告訴狀可查 (見新竹地檢99他126影卷第1至29頁)，經新竹地檢署檢察官 函調上開小額貸款廣告上刊登之行動電話門號，其中000000 0000行動電話，經詐騙集團使用於奇摩拍賣網站作為賣家連
絡電話、及小額貸款廣告上之連絡電話，另經臺灣宜蘭地方 法院檢察調查獲悉奇摩拍賣網站行詐騙之不詳賣家，向周家 賢借用郵局存摺行騙，及經臺灣板橋、臺南地方法院檢察署 調查發現0000000000行動電話，原係周雨澤申請後，交由他 人刊登作為小額貸款之連絡電話，致被害人黃仕強受騙提告 後查知上開門號之申請人即周雨澤，此有上開檢察署對周家 賢聲請簡易判決處刑書、不起訴處分書、對周雨澤之聲請簡 易判決處刑書在卷可稽(見新竹地檢99他126影卷第139至144 頁)。足見門號0000000000行動電話確係經人使用於網路詐 騙、小額貸款詐騙連絡使用無誤，惟上開行動電話00000000 00被使用於詐騙一節，僅能證明被告吳酈紜確實看過98年3 月間之5則小額貸款廣告，難尚無從遽以推論確有被告吳酈 紜所指之「陳心怡」其人存在，亦無法證明被告吳酈紜係因 上開小額貸款廣告而與「陳心怡」有所接觸，甚至再進一步 證明被告吳酈紜受僱予「陳心怡」在網路賣尿布之虛實。又 被告吳酈紜所提供之車牌2130-QQ自小客車，經查證為失竊 車輛一情，僅可證明被告所接觸之人中有人駕駛上開失竊車 輛，惟無法證明使用該失竊小客車之人即為被告吳酈紜所稱 之「陳心怡」其人，均先予敘明。
(三)被告吳酈紜於新竹地檢署提出告訴時，提出自己所使用之門 號0000000000行動電話，於98年10月1日至31日之通話紀錄 ，並於本院審理中陳稱其曾利用上開行動電話跟「陳心怡」 連絡，但因為「陳心怡」所使用之行動電話均未顯示來電， 所以才申請上開自己使用之門號通聯紀錄云云(見本院卷二 第4頁)。但經檢視被告吳酈紜於新竹地檢署所提出之上開通 話紀錄，並無任何一通電話係「未顯示來電」之門號、亦查 無上開小額貸款上刊登之行動電話門號、亦無被告吳酈紜所 指稱「陳心怡」所使用之0000000000行動電話，此有上開行 動電話之通話紀錄在卷可查(見新竹地檢99他126影卷第5至 23頁)，而被告於本院審理中對上情亦無爭執(見本院卷二第 4頁正反面)。顯見被告吳酈紜所聲稱「陳心怡」於98年10月 開始出現延遲給貨之情況下，被告竟無法證明撥打過任何一 通電話給「陳心怡」，是被告吳酈紜聲稱受僱予「陳心怡」 在網路上賣尿布一情，誠然無可遽加採信。又倘若被告係受 僱於「陳心怡」，何以雇主既容許受僱之員工即被告吳酈紜 將所有買家匯款均匯至被告之帳戶，且僅有被告一人可以提 領帳戶內之款項。又被告既受僱於「陳心怡」，何以既須自 備購買尿布之本錢30萬元。再被告聲稱每週三，將網路買家 之訂單匯整後通知「陳心怡」出貨，而「陳心怡」交貨之同 時，二人即一手交貨、一手交錢，被告如此辯解，係因為無
法提出曾匯款給「陳心怡」之單據作為證明，惟其所稱提領 現金交付貨款云云，亦與其供買家匯款之中國信託銀行帳戶 之提款情形不符，從上開帳戶看不出被告於每週之固定日期 有提領大額買家匯入款之情形。又「陳心怡」既然自98年10 月初即延遲交付尿布，被告匯整陳報給「陳心怡」之出貨量 ，「陳心怡」既未足額供貨，而被告付貨款既採當面交現金 之情形，在「陳心怡」未足額供貨的情況下，被告竟仍將該 期買家匯入之貨款均以現金交付給「陳心怡」，再自己壂付 現金到市場採購後交付予網路下訂單之買家，凡此均與常情 有違。綜上所述，被告前開辯解，均係卸責之詞，均不足採 。
三、此外，復經如附表一、附表一之二、附表二所示之買受人於 警詢、或檢察官偵訊時陳述被告在網路上推出低於市價之尿 布，讓彼等下訂單、匯款、收受部分低價尿布，終至完全未 收到尿布之情形明確，及如附表一、附表一之二、附表二所 示買家之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳 戶通報警示簡便格式表、匯款交易明細、網路拍賣相關資料 、受理刑事案件報案三聯單、台固媒體股份有限公司IP基本 資料及吳酈紜之中國信託存款存摺影本資料3本等附卷可稽 ，本件事證明確，被告吳酈紜詐欺取財犯行洵堪認定，應予 依法論科。
參、論罪部分：
核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其於 附表一、附表一之二、附表二所示之被害人中，多有同一被 害人遭被告詐欺而陸續匯款數次者，因各行為時間密接，是 被告侵害同一被害人法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係 出於同一詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差 距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，皆屬接續犯。再如附表一編號12之被害 人吳嘉華於98年10月31日遭被告詐騙3200元部分、附表一編 號26之被害人盧荔楓於98年10月29日遭被告詐騙3200元部分 ，附表二編號5之被害人蘇麥明於98年10月28日遭被告詐騙 1600元部分，起訴書雖未敘及，然與本案起訴之犯罪事實即 其等前遭被告詐騙部分各具有事實上一罪關係，已如前述， 應為起訴效力所及，本院自得併予審究。至其所犯如附表一 、附表一之二、附表二所示之詐欺取財罪，均係受被告在網 路賣場刊登低價銷售尿布訊息而誘引，而於附表一、附表一 之二、附表二所示各別買受人於網路下標時始發生遭被告所 施詐術欺罔之情形，並於依被告網路上指示將尿布價金匯至 指定帳戶時，為陷於錯誤而交付錢財之結果，是被告對附表
一、附表一之二、附表二所示每一位被害人之詐騙行為，其 犯意係各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴意旨謂被告以 一行為觸犯相同數罪名，論以想像競合犯，尚有未合。肆、原判決應撤銷及應撤銷並改判：
一、關於附表一之一部分(原審就檢察官函請併辦部分為有罪判 決)，應由本院予以撤銷：
按案件起訴後，檢察官以公函就其他部分之事實函請法院併 案審理。此項公函之性質僅在促使法院注意而已，非屬訴訟 上之請求。故檢察官以公函移請法院併案審理部分，必須與 已起訴部分均成立犯罪，且二部分之間具有實質上一罪或裁 判上一罪關係，法院始得一併加以審判。若法院認為移送併 案審理部分並不構成犯罪，或不能證明有該移送併案審理部 分之事實，即與起訴部分不生實質上一罪或裁判上一罪關係 ，法院自不得對之加以審判，應將該移送併案部分退回由原 檢察官另為適法之處理。最高法院95年度台上字第7067號著 有判決意旨可資參照。本件附表一之一(編號4、9、16、24 至25、27、33至34、36至39、41、48、52至53、60至61、70 、72至77、92至95、98、102、105、106、108、117至121、 124、126、128、130至131、134、136至139、141至142、14 4至154、162、167至168、170至172、174至175、177至182 、185、187、190至193、197、199至201、203、206至208、 211、213、216至218、220至221、223、227、229、233至23 5)所示被害人因被告施詐取財之案件，係未經檢察官於起訴 書載有之起訴事項，僅屬檢察官認移送併辦之事實，與已起 訴之事實有裁判上一罪關係而移請併案審理，此部分必須與 已起訴部分均成立犯罪，且二部分之間具有實質上一罪或裁 判上一罪關係，法院始得一併加以審理。原審法院審理結果 認檢察官以裁判上一罪關係起訴之犯罪事實，非如檢察官所 主張之裁判上一罪，而係數罪，而以數罪論罪科刑，且檢察 官以公函移送併原審審理之併辦事實，亦明顯為數罪關係， 則顯然與檢察官起訴之事實，無裁判上一罪或實質上一罪關 係，法院自不得加以審理，並予以論罪科刑。是附表一之一 所示部分，原審判決對檢察官移請併案之事實加以審理並予 論罪科刑，顯有不當，被告就附表一之一部分提起上訴，猶 執陳詞否認犯罪，雖不可採，但原審判決關於附表一之一部 分，適用法則既有可議，自應由本院予以撤銷，再將上開附 表一之一之檢察官移送併辦部分，退回由原檢察官另為適法 之處理。
二、關於附表二之一部分應撤銷(改諭知無罪)：(一)按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全
部上訴。」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視 為亦已上訴。」刑事訴訟法第348條定有明文。其中所謂「 有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪 關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於 全部而言。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑 為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴 書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起 訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理 結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權 之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單 一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如 經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯 罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無 罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決 主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反 之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之 全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上 一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意 旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明 不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之各 罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭所謂 之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自 無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於 應另諭知無罪部分。是本件被告吳酈紜之上訴範圍自無法認 其效力及於附表二之一所示檢察官起訴之事實，先予指明。(二)本件檢察官起訴書記載被告吳酈紜對范傳馨等296人(詳起訴 書之附表)多次網路施用詐術販賣尿布詐財之行為，為屬想 像競合犯，為裁判上一罪，經原審審理結果，認有罪部分( 見附表一、附表一之二、附表二)之多次施用詐術販賣尿布 之行為，依社會通念、對被告行為之評價，尚難認以評價為 一罪為適當，乃以業經證明被告吳酈紜有附表一、附表一之 二、附表二所示犯行部分，屬犯意各別，予以分論併罰，另 對附表二之一編號1至4、7至11、13至18、20、22至39、53( 按：原審判決附表二編號40至52為重複記載，應予刪除更正 )部分，認係不能證明被告吳酈紜有各該詐欺取財之犯罪， 是原審判決既認為檢察官就附表二之一起訴事實，與上開其 餘有罪部分屬想像競合之裁判上一罪關係，並僅於理由說明 不另為無罪之諭知（見原審判決第7、63至79頁）。惟檢察 官據而就原判決附表二所示之部分被害人被害之事實提起上 訴，基於公訴意旨認起訴事實之刑罰權單一，則檢察官雖僅
就原判決附表二所示部分被害人被害事實提起上訴，然其上 訴效力應認及於其他即本件判決附表二及附表二之一原審不 另為無罪諭知之其餘被害人被害之起訴事實。次查原審審理 結果既認被告吳酈紜所為之多次網路施用詐術之詐欺取財行 為，並無檢察官起訴書所主張想像競合之裁判上一罪關係， 並就附表一、附表一之二、附表二(按：原判決附表一即本 判決附表一、附表一之二及附表一之一之總數)所示被害人 部分之多次犯行以數罪予以分論併罰，則其不能證明犯罪部 分，縱依檢察官起訴之犯罪事實，亦應認其與各該有罪部分 無裁判上一罪關係可言，始為妥適而不相扞格。是以原審判 決就有罪部分(見附表一、附表一之一、附表二)部分經為實 體上之審理論斷後，就附表二之一認定不能證明犯罪，僅於 理由說明該部分因公訴意旨認與有罪部分有裁判上之一罪關 係，故不另為無罪之諭知云云，與上開說明不合，但此要為 原審判決關於該部分判決格式正確與否之問題。茲檢察官既 就附表二之一公訴意旨起訴之事實，經原審認犯罪不能證明 之部分提起本院上訴(按：翁淑華、林明怡部分經原判決退 回檢察官另為適法處理，惟檢察官誤認原審於理由內說明內 不另為無罪諭知，自無法發生上訴之效力)，揆諸首揭說明 ，檢察官之上訴效力應認及於原審原應於判決主文另行就附 表二之一所示犯行諭知無罪部分。是檢察官就附表二之一部 分提起上訴，本院仍認被告此部分之犯行無法證明，詳後述 ，即應由本院予以撤銷，以資糾正原判決此部分不另為無罪 諭知，其法則適用不當之謬誤。
三、關於附表一之二(原審附表一同編號有罪部分)、附表二部分 (原審附表二同編號不另為無罪諭知部分)，應撤銷改判之理 由並科刑審酌事項：
(一)原審認被告吳酈紜就附表編號一之二所示被害人之詐欺取財 罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於原 審言詞辯論終結後宣示判決前之期間，已與附表一之二所示 編號91、129之被害人熊雅恬、廖芳琦達成和解，此有和解 筆錄在卷可查(見本院被告提出相關證據卷第94頁)，且就編 號17、54、104所示被害人徐慈恩、李丰馨、李淑玲退回3萬 元、8500元、8250元(見本院被告提出相關證據卷第100、12 4、109頁)，其退回款項達被害金額之半數，原審未及審酌 上情，容非妥適。被告就此部分提起上訴，猶執陳詞否認犯 罪，固不可採，已如前述，然原審判決此部分既有欠妥之處 ，本院自無從予以維持，應予撤銷改判。爰審酌被告吳酈紜 此部分，先在網路以低價販售尿布為餌，向附表一之二部分 所示之被害人行騙，造成被害人因此受騙生有損害及其犯罪
所得財物多寡，犯後猶飾詞卸責，否認施詐，不思悔悟，惟 已於原審宣判前與其中編號91、129所示被害人達成和解， 全數清償，另已退回幾乎半數之詐騙款予編號17、54、104 所示被害人減少其損害，此有被告提出之和解書、匯款明細 等在卷可查，兼及其品性、智識程度等一切情狀，分別量處 如附表一之二「主文欄」所示之刑，以資懲儆。(二)原審未仔細勾稽，遽認附表二(即編號5、6、12、19、21)所 示部分被告犯罪不能證明，惟因檢察官起訴認此部分與前揭 論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知云云， 其認事用法，均有違誤，檢察官執此為上訴意旨，指摘原判 決此部分不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷 改判。爰審酌被告吳酈紜此部分，先在網路以低價販售尿布 為餌，向附表二所示之被害人行騙，造成被害人因此受騙生 有損害及其犯罪所得財物多寡，犯後猶飾詞卸責，否認施詐 ，不思悔悟，且已於原審宣判前就附表二編號19所示被害人 周杏芳退回半數詐騙款減少其損害(按：被告對於其餘被害 人雖亦有退回部分款項之行為，然審酌其就若干被害人原本 詐得金額非多，退回比率雖達半數，但實則僅退回數百元， ，其就其中部分被害人詐騙金額本即非多，竟仍折半退回， 顯見被告心存僥倖之心，不願意全數退回，此舉難認被告已 有悔悟之心) ，此有被告提出之匯款明細等在卷可查(見本 院被告提出相關證據卷第89頁)，兼及其品性、智識程度等 一切情狀，分別量處如附表二各該編號「主文欄」所示之刑 ，以資懲儆。
伍、附表一部分維持原判決及駁回上訴之理由： 原審基於同一事證，適用刑法第339條第1項、刑法施行法第 1條之1規定，並審酌被告一再以網路低價販售尿布為餌，持 續一段期日，陸續向附表一所示之被害人行騙，造成被害人 因此財物受損及其犯罪所得財物之總數非低，詐騙人數眾多 ，且犯後猶飾詞卸責，否認施詐，不思悔悟，惟於宣判前已 與部分被害人達成和解、賠償其損害，有被告提出之匯款明 細及執據附於本院卷可考等一切情狀，分別量處如附表一「 原審主文欄」所示之刑，經核原審此部分判決，認事用法及 量刑，尚無違誤。被告就此部分提起上訴，猶執陳詞否認犯 罪，其所辯不可採，已如前所述，被告此部分上訴核無理由 ，應予駁回。
陸、前開撤銷改判(指附表一之二、附表二)部分與上訴駁回部分 (即附表一)所示之刑，定其應執行之刑。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告吳酈紜自98年5月間起，基於為自己不
法所有之意圖，在新竹縣新埔鎮打鐵坑6號及臺北縣淡水鎮 ○○街28號住處，以電腦連線至「露天市集」拍賣網站（網 址：http://good.ruten.com.tw)，以帳號「d3dx9」於上開 拍賣網站刊登販售尿布之賣場，待不特定之買家下標後，吳 酈紜即自行購入尿布，少量出貨予下標之買家，以此方式取 信於不特定之買家；嗣下標之買家日多，其即密集、大量在 上開拍賣網站刊登販售尿布之賣場，提供買家預購，並刊登 門號0000000000號電話為聯絡電話，致附表二之一(即編號 1至4、7至11、13至20、22至39、53)所示之人陷於錯誤，誤 信可購得較市價便宜之尿布，而在前開賣場下標購買，並於 附表二之一所示之時間，匯款如附表二之一各該編號所示之 金額至被告吳酈紜之中國信託江翠分行帳號000000000000號 帳戶內，被告吳酈紜因而詐得如附表二之一各該編號所示之 金額。嗣因附表二之一所示之被害人遲未收到所訂購之尿布 ，始知受騙。因認被告吳酈紜涉犯刑法第339條第1項詐欺取 財罪。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154條第2項定有明文。因犯罪事實之認定，係據以 確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之 證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即
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