臺灣雲林地方法院民事判決 101年度勞簡上字第2號
上 訴 人 許高彰
訴訟代理人 蔡文魁律師
被 上訴人 展昇企業社
法定代理人 鍾明源
訴訟代理人 簡承佑律師
張育誠律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國100
年12月14日本院北港簡易庭第一審判決（100 年度港勞簡字第2
號）提起上訴，本院於101年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：
㈠、上訴人於原審起訴主張：上訴人自民國（下同）94年9 月 6 日起任職於被上訴人，然被上訴人於99年11月13日無故 以電話告知終止勞動契約，卻未依勞動基準法（下稱勞基 法）規定開立非自願離職證明書，及給付預告期間工資與 資遣費，惟上訴人年資為5 年3 個月又12日，被上訴人應 給付上訴人之預告期間工資為新臺幣（下同）55,083元， 資遣費為156,978 元。兩造間實際上為僱傭關係而非承攬 關係，雖工資是以車趟次數計酬，但此僅係計酬方式不同 而已，不足以證明為承攬契約。且上訴人每年均依據被上 訴人寄送之扣繳憑單申報薪資所得，被上訴人並為上訴人 投保勞工保險及提撥百分之六之退休準備金，且薪資發放 明細條上記載所領薪資包括年資加給、生日獎金、職務津 貼、交通津貼及全勤獎金，可見兩造間確係僱傭關係。為 此，依據勞基法第16條、第17條規定，請求上訴人給付上 開金額，並聲明：被上訴人應給付上訴人212,061 元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行。 ㈡、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴 理由除引用原審之陳述外，另補稱：
⒈上訴人係依據被上訴人指示於特定鋼鐵廠上班時間內，將 廢鐵運送至目的地，且上訴人出勤與否亦由被上訴人決定 。上訴人親自履行勞務內容，並無其他之代理人。上訴人 並無設立承攬貨運公司，且從未開立任何之發票或收據給 被上訴人，證明上訴人非為營業上之勞動，而是被上訴人 之員工。且上訴人每年申報之綜合所得稅，所得名稱為薪
資所得，非營利事業所得，因此不屬於營業上之勞動。另 證人林健郁證實上訴人確實為被上訴人之員工，與證人林 健郁共同在被上訴人公司上班，並一同運送廢鐵，故上訴 人為被上訴人公司體系之一員。綜上所陳，上訴人符合僱 傭關係所應具備之人格上、經濟上及組織上從屬性之要件 ，故兩造間應屬僱傭關係。
⒉勞動契約下勞工受雇主僱用從事工作獲得工資，與承攬契 約完成一定之工作，兩者雖同稱為「工作」，但兩者意義 於契約類型顯不相同。前者工作之內容、方式由雇主決定 ，勞工單純以服勞務從事工作為債之履行之目的，後者完 成一定工作之內容、方式由承攬人自主決定，且承攬人對 一定之工作有議價、磋商之能力。上訴人僅一個人到被上 訴人處工作，內容為載運廢鐵，是單純服勞務，且載運廢 鐵之車輛亦是被上訴人所有，載運廢鐵之方式、內容為被 上訴人管控，顯然兩造為僱傭關係。又上訴人上下班無固 定時間，是為了避開交通警察之稽查，基於節省成本之考 量與雇主經營之策略，非謂上訴人上下班無固定時間即無 勞動契約人格上、經濟上及組織上從屬性之特徵，原判決 顯然有違企業經營成本考量之經驗法則，有判決理由不備 之違法。再者，因上訴人能力好，有工作經驗，工資自然 與一般及新進員工不同，不得以上訴人與被上訴人其他員 工不同即認不具勞動契約從屬性之要件，原判決亦違反企 業管理員工準則及分層負責之經驗法則，有判決不備理由 之違法。另被上訴人抗辯上訴人與其他員工不合而自願離 職之情，與上訴人因失業而影響家庭生計之常理有違，上 訴人又非與雇主不合，豈可能放棄高薪不作而意氣用事？ 又證人程景祥雖聽到兩造間之對話，但對談話內容未交待 清楚，無法證明被上訴人是真心誠意慰留之事實。且被上 訴人態度反覆，令上訴人無法接受，因此慰留之間接事實 縱然屬實，亦無法推論被上訴人主動辭退上訴人之直接、 主要事實，否則稍嫌速斷，有違上訴人需顧及家庭生計之 論理法則。
⒊本件上訴人之請求權基礎，係因被上訴人將上訴人解僱， 上訴人並無勞基法第18條所規定之情形，自得依同法第16 條及勞工退休金條例第12條之規定，請求預告期間工資及 資遣費。
⒋資遣費之計算方式為：上訴人年資為5 年3 個月又12日， 依勞工退休金條例第12條規定，由雇主按其工作年資每滿 1 年發給二分之一個月之平均工資，未滿1 年者以比例計 算之資遣費。依兩造不爭執之99年6 月至同年11月之工資
計算，每月之平均工資為58,656元，二分之一個月之平均 工資為29,328元，故上訴人得請求之資遣費為153,972 元 。另上訴人得請求相當於一個月30日之工資為58,656元， 此部分上訴人請求55,083元，合計上訴人得請求212,628 元，但本件上訴人只請求212,061 元。
⒌金融風暴為兩造所知悉之事實，金融風暴對被上訴人之經 營亦造成影響，載運廢鐵之車次減少係業務緊縮之狀態， 被上訴人是因業務減縮而將上訴人辭退。
⒍被上訴人每月依薪資發放明細條給付上訴人薪資，且為上 訴人投保勞工保險，可知被上訴人之真意為與上訴人成立 勞動契約。且被上訴人自承「因為一天要跑二趟，早上回 來的時候我才會告訴他下午要載去哪裡」，可見載運廢鐵 之過程全由被上訴人管控，與承攬契約性質迴異。證人丁 正憶雖證稱其不認識訴外人即裕昇汽車商行負責人蔡維霖 ，但又證稱其所有之汽車均交給裕昇汽車商行維修，顯然 矛盾不實，其證詞為不可採。至於上訴人上班之勤惰與一 般員工不同，乃債務履行之問題，不可將此與債之關係之 定性混為一談。因此，縱然上訴人與被上訴人對債之履行 內容認知差距甚大，亦無變更債之關係定性為勞動契約之 實質要件，兩造債之關係自有勞基法之適用。
⒎被上訴人將上訴人辭退後，要求其至公司結清工資，被上 訴人自應善盡注意義務，一併要求上訴人撰寫辭職信交代 離職事由，但被上訴人並無要求上訴人撰寫辭職信，應認 定其欠缺必要注意義務而有違誠實信用原則，乃附隨義務 之違反，由此消極事實可推論上訴人並非自願離職，故有 資遣費與預告工資之給付請求權。
⒏上訴人及訴外人即被上訴人員工許志煌先後遭被上訴人解 僱，照常理推斷，同一間公司不可能同時有二名員工被資 遣，除非公司有業務緊縮或虧損之狀況。且上訴人配偶曾 介紹被上訴人之老闆娘與臺灣中小企業銀行股份有限公司 虎尾分行負責放款業務之職員認識，並且辦理大額之貸款 。另當時廢鐵之買價與賣價間之差價很大，對公司營運影 響甚劇，有多家資源回收業者因此歇業，由此上訴人推斷 被上訴人是由於業務緊縮或虧損才將上訴人資遣。 ㈢、上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人212,061 元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒊第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：
㈠、被上訴人於原審辯以：
⒈上訴人原本與人合夥開設修理廠，被上訴人從事資源回收 業務，有9 輛車及4 部怪手，上訴人於94年9 月間到被上 訴人處開車，修理廠則交由上訴人配偶及合夥人繼續經營 ，被上訴人的車輛及怪手均交給該修理廠維修，平均每月 維修費約10萬元，上訴人於跑完車趟後即回修理廠幫忙維 修車子，故上訴人幫被上訴人開車，除了增加一份跑車之 工資外，其修理廠每月也固定獲取一筆維修報酬。99年11 月間，上訴人因與被上訴人員工相處不睦而提出離職之請 求，經被上訴人負責人慰留，上訴人表示還是可以當朋友 ，之後即未再到被上訴人處開車，並委託訴外人即上訴人 父親許于於99年11月25日提出工資計算表請款，被上訴人 向許于表示，當初是上訴人叫被上訴人幫伊投保勞工保險 ，上訴人表示會自行支付保險費，但投保之後上訴人只支 付2 個月保險費，第3 個月以後之保險費即由被上訴人代 為繳納，被上訴人念及友誼，故未向伊催討，許于當場表 示回去會向上訴人告誡。而上訴人幫被上訴人開車，論車 趟計酬，主要工作在於完成貨運，並非在於特定期限服勞 務，雙方之契約關係應適用承攬，而非僱傭之法律關係， 故無勞基法之適用。
⒉被上訴人是應上訴人之要求而提列薪資發放明細條，作為 核課所得稅之標準，實際上車趟及酬金之計算司機另保有 一本簿子核計，該車趟報酬加上被上訴人另行給予之行動 電話補助及生日禮金合計即為薪資發放明細條上所記載之 金額。
⒊依勞基法規定，勞動契約之終止有勞雇雙方之合意終止、 雇主依勞基法第11條規定之預告終止、依同法第12條規定 之無須預告終止、依同法第13條但書規定之報請主管機關 核定之終止及勞工依同法第14條規定之無須預告終止等情 。而依勞基法16條、第17規定請求預告期間工資及資遣費 ，係以雇主依同法第11條及第13條但書規定終止契約為前 提，倘係由勞工終止契約或勞雇雙方合意終止，勞工即無 請求雇主給付預告期間工資及資遣費之權利。本件是上訴 人先提出離職之申請，故本件兩造間之勞動契約並非被上 訴人依勞基法第11條或第13條但書之規定終止，依前開說 明，上訴人自不得依勞基法第16條、第17條之規定，請求 被上訴人給付預告期間工資及資遣費。
㈡、於本院另補稱：
⒈上訴人雖自94年9 月間起到被上訴人處工作，惟其工作內 容在於為被上訴人完成廢鐵載運之工作，故上訴人為被上
訴人供給上開勞務之報酬計算方式乃係以上訴人載運廢鐵 之車趟次計酬，並無固定薪資，如上訴人未實際完成載運 廢鐵車趟即無報酬，可知上訴人係以為被上訴人載送廢鐵 工作之完成為其工作之目的，兩造間之契約關係應屬承攬 關係，而非僱傭關係，自無勞基法之適用。
⒉上訴人自承伊是算趟計酬，跑車時間及路線由自己拿捏， 因為載廢鐵可能會超載，要避開警察，所以上下班不固定 ，沒有跑車就沒有錢，休息時間伊自己決定，公司不會強 迫上班，只是沒有上班沒有全勤獎金等情，與證人林健郁 證述之薪資計算方式、是否有固定上下班時間、是否能自 主決定出車時間、工作內容及請假方式等，均有差異，是 上訴人主張其與證人林健郁均係被上訴人之員工等語，尚 難採信。又由上訴人上開陳述可知，上訴人除配合載送廢 鐵之輪班外，有關運送廢鐵之時間、路線及休假，均得由 上訴人自行決定、調整，且被上訴人對於上訴人亦無指揮 監督或懲戒之權限，足認上訴人係為自己而勞動，對被上 訴人並無所謂人格上或經濟上之從屬性。上訴人雖主張伊 於載送廢鐵以外之時間，也須在被上訴人場區幫忙，後來 因有新進人員進來，人比較多就不用了。伊在場內之工作 內容比較雜，如招呼客人、看貨、買賣貨物、修理怪手等 ，一天2,400 元等語，可見上訴人之工作實無特定內容， 有其他新進人員即可代替，由此亦得佐證上訴人與被上訴 人之員工確有相異之處。
⒊依勞工保險條例第6 條及第8 條規定，參加勞工保險有強 制保險及自願參加兩種，另依勞工退休金條例第7 條第2 項規定，雇主得主動為經理人或不適用勞基法之工作者辦 理提繳手續，故尚難以被上訴人有為上訴人投保勞、健保 及提繳退休金，即遽認兩造間確有僱傭關係存在。 ⒋上訴人主張被上訴人於99年11月13日無故以電話告知終止 勞動契約等情既為被上訴人所否認，依最高法院判例意旨 所示，自應由上訴人就其主張之事實負舉證之責任，然上 訴人僅空言主張既未舉證以實其說，則上訴人以被上訴人 無故解職，而依勞基法及勞工退休金條例之規定請求被上 訴人給付預告期間工資及資遣費，自屬無據。
㈢、答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項及本件之爭點：
㈠、不爭執事項：
⒈上訴人自94年9 月6 日起為被上訴人載送廢鐵，工作至99
年11月12日止，年資共計5 年2 個月又7 日。 ⒉上訴人計算薪資方式為論趟計酬，薪資發放明細條上所列 基本薪資、職務津貼、交通津貼之金額總和即為跑趟酬勞 總數。
⒊上訴人99年5 月至11月之薪資分別為79,008元、65,208元 、73,808元、67,808元、60,908元、57,208元、27,000元 。
⒋上訴人載送廢鐵之貨車為被上訴人所有，油料、車子修理 費及違規之罰款均由被上訴人負責支出。
㈡、本件之爭點：
⒈兩造間係僱傭關係或承攬關係？
⒉如兩造間為僱傭關係，本件是上訴人自願離職或被上訴人 未經預告終止勞動契約？
⒊倘係被上訴人終止勞動契約，其終止是否合法？ ⒋上訴人請求被上訴人給付預告期間工資55,083元及資遣費 153,972 元，是否有理？
四、得心證之理由：
㈠、兩造間有勞動契約關係存在，故有勞基法之適用： ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約；稱勞動契約者，謂約定勞雇關係之契約 ，民法第482 條、第490 條第1 項及勞基法第2 條第6 款 分別定有明文。承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前 者仍以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務 不過為其手段而已，後者則以供給勞務本身為目的之契約 ，亦即除供給勞務外，並無其他目的，此為二者區別之所 在。而民法之僱傭契約與勞基法之勞動契約，固均屬於勞 務契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡 屬於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有 承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（參照最高法院81年 度臺上字第2686號、89年度臺上字第1301號判決）。另參 酌25年12月25日公布但未施行之勞動契約法第1 條規定： 「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係 提供其職務上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」顯見 從屬性乃勞動契約之特徵。一般學理上咸認從屬性具有下 列之特徵：⑴人格上從屬性：即勞工在雇主企業組織內， 服從雇主權威，並有接受考核、訓練、懲戒或制裁之義務 。⑵親自履行：即勞工必須親自完成工作，不得使用代理 人。⑶經濟上從屬性：即勞工並非為自己之營業勞動，而
是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性 ：即勞工納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合 作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之 成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（參照 最高法院81年度臺上字第347 號判決）。
⒉經查，上訴人於原審自承：我是算趟的沒有錯，時間上是 我自己拿捏，因為載廢鐵可能會超載，所以我要看警察什 麼時候不會出來，所以我上班時間與其他員工不同。我不 算正職，是以天計算，我沒有加班費，上班時間是彈性的 。薪資單上所記載實領之金額是把底薪或是趟數分出來計 算，因為我投保的薪資是30,300元，我跑趟的金額超過我 的底薪，所以薪資發放明細條上就拆開列計為津貼給付。 休息時間是我自己決定，公司不會強迫我上班，只是如果 有叫你來上班，你沒有來的話就沒有全勤獎金等語（見原 審卷第51頁背面、72頁正面、72頁背面），且證人丁鳶飛 於原審到庭證稱：我與原告是同事，我在被告公司的工作 是跑趟，原告也是跑趟，看一趟多少錢，上班不用打卡， 也沒有固定上下班時間，如果今天不想跑趟跟老闆講就可 以。我的薪水是跑趟的，開車回來沒有事情，就可以回家 ，我只負責開車，其他都不用做等語（見原審卷第70頁背 面、71頁正面），證人丁正憶於本院亦到庭證稱：我是被 上訴人公司的員工，早上訴人一、二個月到被上訴人公司 上班，上訴人如果沒有跑車，有時候他會回去修車廠，有 時候會留在公司看東看西。我上班的時間是星期一到星期 六早上八點到下午六點，上訴人上班時間不固定，星期六 也會上班跑車，如果沒有跑車的話，上訴人不會留在場內 工作。我上班一直都有打卡，其他領固定薪資的員工也都 有打卡，上訴人沒有跟我們一樣早上八點上班，下午六點 下班的情形，是機器故障時如果需要材料，他才留下來聯 絡廠商買材料來修理等語（見本院卷第86頁正面至87頁正 面）。由上訴人於原審之陳述及證人丁鳶飛、丁正憶之證 詞可知，上訴人計算薪資之方式為論趟計酬，沒有跑車就 無薪資，薪資發放明細條上所列基本薪資、職務津貼、交 通津貼之金額總和即為跑趟酬勞之總數。且上訴人工作時 間不固定，上下班無須打卡，跑完車後即可回家，不用再 做回收場內的其他工作，與被上訴人其他領固定薪資之員 工，明顯不同。
⒊上訴人之薪資計算方式、工作內容、上班時間及請假等固 與被上訴人其他員工有所不同，然尚難據此即認兩造間無 勞動契約存在，蓋因兩造間是否有勞動契約存在，仍應就
上訴人對被上訴人是否具有從屬性以為判斷。經查，上訴 人需受被上訴人之指示與安排，於一定時間內將貨物載送 至被上訴人所指定之地點，倘若上訴人有事不能運送，亦 需事先向被上訴人請假，上訴人於年終並領有一個月4 萬 元之年終獎金等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第85 頁正面、背面）；且被上訴人於本院陳稱：「如果員工有 認真工作的話，無論是正式員工或是跑趟的，我都會給予 獎金，不是上訴人所說的全勤獎金。」（見本院卷第85頁 正面），可見被上訴人對上訴人仍有指揮、監督及考核之 權限，此符合上述人格上從屬性之要件。再者，上訴人須 親自開車載送貨物，不能請他人代為履行。又被上訴人之 資源回收場內約有3 名司機負責駕駛聯結車，上訴人為其 中一位，其餘3 、4 名員工負責場內之工作，上訴人所駕 駛之車輛為被上訴人所有，其油料、修車費及罰單等均由 被上訴人負責支出，復經被上訴人陳明在卷（見本院卷第 83 頁 背面），佐以被上訴人為上訴人投保勞工保險、提 撥勞工退休準備金，每年並開立薪資所得之扣繳憑單給上 訴人申報綜合所得稅等情，亦證上訴人為被上訴人組織體 系中之一員，與被上訴人其他員工居於分工合作之狀態， 上訴人並非為自己之營業勞動，而是從屬於被上訴人，為 被上訴人之目的而勞動，此亦具備經濟上及組織上從屬性 之要件。綜合以上各情，足堪認定上訴人與被上訴人間應 屬勞基法上之勞動契約關係，而非承攬關係，上訴人自得 依勞基法之相關規定主張權益。
㈡、本件非被上訴人依勞基法第11條第2 款「業務緊縮」之規 定單方終止勞動契約，故上訴人依同法第16條及勞工退休 金條例第12條規定，請求被上訴人給付預告期間工資及資 遣費，為無理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。所謂舉證，係指就 爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而 言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無 從認定其主張為真正。又民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法 院著有17年上字第917 號判例可資參照。
⒉上訴人於原審主張被上訴人於99年11月13日無故以電話告 知終止勞動契約，於本院又補充說明被上訴人是因業務緊 縮而將伊解僱，然上開事實均為被上訴人所否認，依前述
法條及判例之說明，上訴人自應就上開有利於己之事實， 負舉證責任。然上訴人僅舉出被上訴人於99年11月13日前 後幾天，亦曾將員工許志煌資遣，且被上訴人曾向銀行辦 理大額貸款，以為證明。而由本院依職權調取之本院北港 簡易庭100 年度港勞小字第1 號民事判決可知（見本院卷 第127-128 頁），該判決內並未認定被上訴人是因業務緊 縮才將許志煌解僱，且上訴人於101 年6 月12日提出之書 狀中載明：「照常理推斷同一間公司裡不可能同時間有二 名員工被資遣，除非公司有業務緊縮或虧損之狀況時才會 導致兩名員工同時被資遣」等語（見本院卷第112-113 頁 ），可見業務緊縮只是上訴人臆測之詞，不足為據。另上 訴人陳稱被上訴人曾向銀行借貸大筆款項一情縱認屬實， 亦無法證明是因被上訴人營業發生虧損或業務緊縮，所以 才需借款。此外，上訴人復未提出其他證據證明，自無從 認定上訴人主張之事實為真正，已難為有利於上訴人之認 定。況上訴人於原審100 年4 月27日調解期日陳稱：「99 年11月13日晚上被告知資遣，99年11月15日我去公司把原 本的個人物品拿回家，有跟老闆談為什麼當天把我辭職， 後來當天老闆有再叫我開車，我就沒有去開」（見原審卷 第21頁背面）；於原審100 年8 月3 日言詞辯論期日陳稱 ：「今日會提起訴訟是因為被告公司老闆用電話口頭告知 我不用上班，後來我有去與老闆討論為什麼請我不用來上 班，老闆說因為我沒有心在公司，當初在討論時，老闆說 不用想那麼多，當天請我先載貨去交再說，後來我想說老 闆把我辭職，就算了」等語（見原審卷第74頁背面）。且 證人程景祥於原審到庭證稱：「我載貨去交，不知道原告 離職前或後，原告也坐在那裡，有聽到原告與被告公司老 闆在對話，被告公司老闆有說要慰留原告」等語（見原審 卷第50頁正面），由此足證被上訴人確曾請上訴人繼續留 在公司開車送貨，但上訴人不接受，之後就未再到被上訴 人處工作。倘若被上訴人是因業務緊縮為由而將上訴人解 僱，被上訴人即無再叫上訴人開車送貨之必要，上訴人之 主張與其陳述相互矛盾，顯非可信。又縱認被上訴人確曾 以電話通知上訴人不用再去上班一情屬實，但被上訴人事 後既已慰留上訴人繼續工作，上訴人不接受慰留，之後亦 未再去上班，表示兩造間有終止勞動契約之合意，並非被 上訴人單方將上訴人解僱。故上訴人主張被上訴人因業務 緊縮將其解僱之事實，為不可採。
⒊按勞基法第16條規定：「雇主依第11條或第13條但書規定 終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…。雇
主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期 間之工資。」勞工退休金條例第12條第1 項規定：「勞工 適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資， 於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及 第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時 ，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分一個 月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」 故依勞基法第16條規定請求給付預告期間工資，其前提需 有同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約之情形，而 依勞工退休金條例第12條規定請求給付資遣費，其前提亦 需有勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條，或職 業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止勞動契約之情 形，始可適用。本件上訴人主張被上訴人係因業務緊縮而 單方終止勞動契約之事實為不可信，已如前述，此外本件 復無上述其他終止勞動契約之情形，則上訴人依據勞基法 第16條及勞工退休金條例第12條之規定，請求被上訴人給 付預告期間工資及資遣費，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依據勞基法第16條及勞工退休金條例第12 條之規定，請求被上訴人給付預告期間工資及資遣費共計21 2,061 元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決 ，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項 、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
勞工法庭 審判長 何志通
法 官 冷明珍
法 官 蔡碧蓉
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
書記官 廖錦棟