台灣雲林地方法院刑事判決 101年度訴緝字第14號
公 訴 人 台灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 張如芬
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第5647號、第6034號），本院判決如下：
主 文
張如芬所犯罪名及處罰，詳如附表二「所犯罪名及處罰」欄所示，應執行有期徒刑參年。未扣案之MOTOROLA牌行動電話一支連同門號0000000000號SIM 卡一張，應予沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新台幣參仟元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事 實
一、張如芬（綽號「芬仔」）曾於民國（下同）95、96年間，因 施用毒品案件，經本院以95年度訴字第314 號判決判處有期 徒刑11月，及台灣高等法院台南分院以96年度上訴字第193 號判決判處有期徒刑1 年6 月確定，經減刑及接續執行，於 97年1 月31日執行完畢。其明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，未經允許 不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，以其所有之0000000000號SIM 卡裝置於其所有之 MOTOROLA牌行動電話機具內（下稱0000000000號行動電話） 作為聯絡工具，分別於如下所示之時間、地點，將第二級毒 品甲基安非他命販賣予林水墻、陳世銘：
㈠林水墻先後於99年8 月19日22時44分43秒、59分19秒，以其 0000000000號行動電話，撥打張如芬0000000000號行動電話 ，表示要向張如芬購買第二級毒品甲基安非他命，雙方約定 於雲林縣莿桐鄉大將工業區入口處交易。於同日22時59分19 秒後某時左右，林水墻前往上開地點，以一手交錢一手交貨 之方式，向張如芬購買第二級毒品甲基安非他命1 包，並交 付價金新台幣（下同）2,500 元予張如芬。 ㈡陳世銘於99年9 月10日3 時44分10秒，以朋友之0000000000 號行動電話，撥打張如芬0000000000號行動電話，表示要向 張如芬購買第二級毒品甲基安非他命，雙方約定於雲林縣莿 桐鄉甘西村15-9號鍾武男（綽號「空洞」）住處外面交易。 於同日3 時44分10秒後某時左右，在上開地點，張如芬請不 知情之年籍姓名不詳、綽號「阿強」成年男子，將第二級毒 品甲基安非他命1 包交付陳世銘，並由該成年男子向陳世銘 收取500 元後，拿回給張如芬。
二、案經雲林縣警察局移請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項規定「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」本案中，林水墻、陳世銘經具結後接受檢察官訊 問之供述筆錄，對於被告而言，均無顯不可信之狀況，因此 均得為證據。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前 4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，為同法第 159 條第 1 項、同法第 159 條 之5 第1 項所規定。本案中，林水墻、陳世銘之警察詢問筆 錄（含指認犯罪嫌疑人紀錄表），雖然是被告以外之人於審 判外之言詞陳述，原則上不得作為證據，惟檢察官及被告、 辯護人於本院審判程序中，均已表示同意作為證據，法官審 酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，依上開規定，得作 為證據。
㈢又通訊監聽本質上為搜索扣押之延伸，只要是合法監聽，即 有證據能力，並不適用供述證據之傳聞排除法則；至於合法 取得之監聽錄音所須檢驗者，為證據之同一性及真實性；亦 即，監聽取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取 得之錄音一致，始符合證據同一性之要求，又錄音譯文之解 讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據真實性之要求； 此種證據為機械操作形成，同一性係檢驗機械性能與操作技 術，真實性則係檢驗譯文製作人之聽寫與理解能力，與傳聞 證據之檢驗原理，並不相同，此有最高法院97年度台上字第 3872號判決可以參照。本案0000000000號行動電話對外聯絡 之通訊監察譯文，為警察依照側錄對話內容之監聽錄音光碟 翻譯而成，且上開監聽為依據本院99年聲監字第451 號通訊 監察書所實施，有上開通訊監察書暨電話附表各1 份在卷可 證，監聽程序合法，被告與其辯護人並不爭執上開譯文之同 一性、真實性，上開通訊監察譯文即得作為證據。二、被告張如芬坦白承認上述販賣第二級毒品甲基安非他命予林 水墻、陳世銘之事實，並有林水墻於99年10月15日之警察詢 問筆錄暨指認犯罪嫌疑人紀錄表（99年度他字第595 號卷， 下稱他字卷，第183 頁至第189 頁）、99年10月20日之檢察 官訊問筆錄（他字卷第191 頁至第193 頁，結文在第194 頁 ），與陳世銘於99年10月29日之警察詢問筆錄暨指認犯罪嫌
疑人紀錄表（他字卷第278 頁至第285 頁）、同日之檢察官 訊問筆錄（他字卷第287 頁至第290 頁，結文在第292 頁） ，及本院99年聲監字第451 號通訊監察書暨電話附表（他字 卷第379 頁至第380 頁），與張如芬以0000000000號行動電 話與林水墻持用0000000000號行動電話、陳世銘借用朋友之 0000000000號行動電話之通訊監察譯文（99年度偵字第5647 號卷，下稱偵卷㈠，第105 頁至第108 頁，詳如附表一所示 ）在卷可證，事實已經可以認定。
三、論罪科刑：
㈠被告所為販賣甲基安非他命予林水墻、陳世銘各1 次的行為 ，均觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。就事實欄一、㈡之犯行，被告利用不知情之「阿強」而 犯罪，是間接正犯。
㈡被告有上述前科，此有其前案紀錄表各1 件可證，其於有期 徒刑執行完畢後5 年內故意再犯上述各有期徒刑以上之罪， 均為累犯，皆應依法加重其刑（惟無期徒刑部分，依法不得 加重）。
㈢被告所犯的上述2 罪，犯意各別，行為也各自獨立，應分別 論罪、合併處罰。
㈣毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就上述2 次 販賣第二級毒品犯罪，於偵查中（偵卷㈠第89頁至第112 頁 、第114 頁至第120 頁）、審判中，均自白犯行，應依該規 定減輕其刑。
㈤同條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第 11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑。」被告因本案而接受警察詢問時，供出毒品 來源陳岳永，因而查獲正犯陳岳永，此有雲林縣警察局101 年4 月23日雲警刑偵一字第10100133 00 號函暨附件（含刑 事案件移送書1 份、張如芬警詢筆錄1 份）、101 年4 月23 日偵查報告書1 份（本院卷第42頁至第52頁）可以證明，應 依該規定遞減其刑，並先加後遞減。
㈥法官審酌，被告有上述犯罪前科，惟販賣之甲基安非他命數 量不多，且犯後自白犯罪、供出毒品來源，態度良好，因而 量處如附表二所示之刑，並定應執行刑。
㈦關於沒收：
⒈被告於上述2 次犯罪中，使用0000000000號行動電話（ MOTOROLA牌機具含SIM 卡），均未扣案，為其所有供販賣 第二級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒉被告就事實欄一、㈠所示犯罪所得2,500 元，就事實欄一 、㈡所示犯罪所得500 元，均未扣案，為被告犯販賣第二 級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償。
四、適用的法律：㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段，㈡毒品危 害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條 第1 項，㈢刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款 。
本案經檢察官陳宏瑋偵查起訴，檢察官何宗霖到庭執行職務。中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 林輝煌
法 官 張文俊
法 官 陳雅琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台南分院。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書（須附繕本）於本院。（切勿逕送台灣高等法院台南分院） 書記官 邱明通
中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例
第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
第19條
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財
產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。附表一
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│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │通訊監察書/譯文出處 │
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│ １ │99年8 月19│受話：A 張如芬（0000000000） │⒈佐證犯罪事實一、㈠│
│ │日22時44分│發話：B 林水墻（0000000000） │⒉本院99年聲監字第 │
│ │43秒 ├────────────────┤ 451 號通訊監察書暨│
│ │ │B ：喂。 │ 電話附表（他字卷第│
│ │ │A ：這樣很清楚，怎樣，講。 │ 379頁至第380頁） │
│ │ │B ：你不要害我，我要的。 │⒊通訊監察譯文出處：│
│ │ │A ：你才不要害我，我怎麼會害你。│ 偵卷㈠第105 頁 │
│ │ │B ：這樣就好，我拿「一」可以嗎？│ │
│ │ │A ：「一」的怎樣。 │ │
│ │ │B ：「一千」阿。 │ │
│ │ │A ：「一千」喔。 │ │
│ │ │B ：恩。 │ │
│ │ │A ：「一千」，我等一下打給你好嗎│ │
│ │ │B ：我不曾跟你接洽過。 │ │
│ │ │A ：我知道啦，我也是盡量阿。 │ │
│ │ │B ：要「41」那以後再講啦 │ │
│ │ │A ：喂，哥哥，我不是嫌少你知道嗎│ │
│ │ │B ：我會怕。 │ │
│ │ │A ：我再怕。 │ │
│ │ │B ：這樣就對了，會怕就好了。 │ │
│ │ │A ：我相信你所以接你電話。 │ │
│ │ │B ：好，你問看看。 │ │
│ │ │A ：好，我盡量問。 │ │
│ │ │B ：東西不要太阿... │ │
│ │ │A ：不用講那麼清楚。 │ │
│ │ │B ：OK，抱歉，我多話。 │ │
│ │ │A ：不是你多話，算妹妹聽懂。 │ │
│ │ │B ：不要講這樣。 │ │
│ │ │A ：小妹聽懂。 │ │
│ │ │B ：好。 │ │
│ │ │A ：等。 │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │99年08月19│A ：喂，我會打給你。 │ │
│ │日22時59分│B ：你會打給我這樣喔。 │ │
│ │19秒 │A ：你會不會太晚、想睡。 │ │
│ │ │B ：沒有啦。 │ │
│ │ │A ：哈。 │ │
│ │ │B ：我想說你等一下要打給我，你沒│ │
│ │ │ 有打。 │ │
│ │ │A ：不會啦，我說會打就是會打啦。│ │
│ │ │B ：我怕你睡著了。 │ │
│ │ │A ：我吃麵，我餓整天還沒有吃。 │ │
│ │ │B ：我也還沒有吃。 │ │
│ │ │A ：那我幫你吃一份。 │ │
│ │ │B ：感恩啦，講笑得，不要亂想。 │ │
│ │ │A ：不會啦。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼──────────┤
│ ２ │99年09月10│發話：A 張如芬（0000000000） │⒈佐證犯罪事實一、㈡│
│ │日03時44分│受話：B 陳世銘（0000000000） │⒉本院99年聲監字第 │
│ │10秒 ├────────────────┤ 451號通訊監察書暨 │
│ │ │A ：喂。誰。 │ 電話附表（他字卷第│
│ │ │B ：我阿，誰。 │ 379 頁至第380 頁）│
│ │ │A ：你誰。 │⒊通訊監察譯文出處：│
│ │ │B ：你誰。 │ 偵卷㈠第107 頁至第│
│ │ │A ：你打給誰阿。 │ 108頁 │
│ │ │B ：我打很多支，你電話幾號。 │ │
│ │ │A ：0970。 │ │
│ │ │B ：喔。 │ │
│ │ │（B換某男接聽） │ │
│ │ │B ：喂，芬仔。 │ │
│ │ │A ：你誰。 │ │
│ │ │B ：世銘。 │ │
│ │ │A ：怎樣。 │ │
│ │ │B ：..... │ │
│ │ │A ：剛剛被大胖玲給我出賣，幹。 │ │
│ │ │B ：呵。現在就沒有。 │ │
│ │ │A ：怎樣。 │ │
│ │ │B ：要那個。 │ │
│ │ │A ：剛剛那是誰。 │ │
│ │ │B ：朋友的電話。 │ │
│ │ │A ：你就不要讓人家知道我的名字啦│ │
│ │ │B ：喔。 │ │
│ │ │A ：怎樣。 │ │
│ │ │B ：要出「五」啦。你那裡「41」多│ │
│ │ │ 少？ │ │
│ │ │A ：我也不知道。 │ │
│ │ │B ：問題重點，你那裡現在有嗎。 │ │
│ │ │A ：別人有阿。 │ │
│ │ │B ：我過去馬上。 │ │
│ │ │A ：你那裡是多少錢。 │ │
│ │ │B ：「41」多少。喂。 │ │
│ │ │A ：喂。 │ │
│ │ │B ：「41」多少。 │ │
│ │ │A ：「張五」。 │ │
│ │ │B ：啥？ │ │
│ │ │A ：「兩張半」。 │ │
│ │ │B ：「兩張半」喔，好阿。 │ │
│ │ │A ：好喔。你自己過來啦。 │ │
│ │ │B ：我自己去，你在那裡。 │ │
│ │ │A ：幼齒的雜貨店你知道嗎？ │ │
│ │ │B ：你說的那個人我不認識。 │ │
│ │ │A ：你不認識，你就到雜貨店就好，│ │
│ │ │ 管他認不認識。 │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │99年09月10│B ：那個雜貨店。 │ │
│ │日03時44分│A ：你自己來，幼齒的雜貨店，不要│ │
│ │10秒 │ 轉進來，幼齒他家直走。 │ │
│ │ │B ：幼齒、幼齒我又不認識。 │ │
│ │ │A ：空洞啦。 │ │
│ │ │B ：啥。 │ │
│ │ │A ：空洞啦。 │ │
│ │ │B ：空洞，我知道了。 │ │
│ │ │A ：他家直走是不是有個紅綠燈。 │ │
│ │ │B ：空洞那裡轉進去哪有紅綠燈。 │ │
│ │ │A ：不要轉進去，你要讓人家操嗎。│ │
│ │ │B ：你說伯母住的那邊嗎。 │ │
│ │ │A ：空洞你知道是誰嗎，莿桐啦。 │ │
│ │ │B ：喔，紅綠燈。 │ │
│ │ │A ：你到紅綠燈打給我，不要帶朋友│ │
│ │ │ 喔。 │ │
│ │ │B ：好。 │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │99年9 月10│受話：A 張如芬（0000000000） │ │
│ │日04時32分│發話：B 陳世銘（0000000000） │ │
│ │42秒 ├────────────────┤ │
│ │ │A ：怎樣。 │ │
│ │ │B ：喂，那太少了，不夠那。 │ │
│ │ │A ：到哪？ │ │
│ │ │B ：怎麼說。怎麼說。喂，那不是你│ │
│ │ │ 用的喔。 │ │
│ │ │A ：不是啦，就告訴你，那是我朋友│ │
│ │ │ 啦。 │ │
│ │ │B ：你朋友的。 │ │
│ │ │A ：廢話，我要哪裡生啦，電話中就│ │
│ │ │ 已經告訴你了。 │ │
│ │ │B ：好啦。 │ │
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附表二
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│犯罪事實 │所犯罪名及處罰 │
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│事實欄一、㈠│張如芬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。未扣案│
│所載之事實 │之MOTOROLA牌行動電話一支連同門號0000000000號SIM 卡一張│
│ │，應予沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。未扣案之│
│ │犯罪所得新台幣貳仟伍佰元，應予沒收，如全部或一部不能沒│
│ │收時，以其財產抵償。 │
├──────┼───────────────────────────┤
│事實欄一、㈡│張如芬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。未扣案│
│所載之事實 │之MOTOROLA牌行動電話一支連同門號0000000000號SIM 卡一張│
│ │，應予沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。未扣案之│
│ │犯罪所得新台幣伍佰元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │，以其財產抵償。 │
└──────┴───────────────────────────┘