臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度訴字第321號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 曾清治
選任辯護人 林彥百律師
被 告 吳衍慶
選任辯護人 邱創典律師
被 告 丁明昌
選任辯護人 黃逸柔律師
被 告 黃文泰
選任辯護人 陳佳俊律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第4446號），本院判決如下：
主 文
曾清治犯如附表一編號1.至⒎所示之罪，各處如附表一編號1.至⒎所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（合計驗餘淨重捌點肆陸公克）均沒收銷燬之；未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣伍仟參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣貳仟元與吳世飛連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產與吳世飛之財產連帶抵償之）。
曾清治其餘被訴部分免訴。
吳衍慶犯如附表二編號⒈至⒉所示之罪，各處如附表二編號1.至⒉所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月。
丁明昌犯如附表三編號1.至⒒所示之罪，各處如附表三編號1.至⒒所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年拾月，未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒品所得合計新臺幣貳萬貳仟壹佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣貳萬壹仟壹佰元與真實姓名年籍不詳綽號「輝仔」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產與真實姓名年籍不詳綽號「輝仔」之成年男子之財產連帶抵償之）。
黃文泰無罪。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：
㈠、曾清治前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方 法院以93年度士簡字第322 號判決判處有期徒刑5 月確定， 於95年3 月31日易科罰金執行完畢（構成累犯）。吳衍慶（ 臺語綽號為「阿弟仔」、「慶仔」）前於96年10月29日、97 年2 月19日，分別經臺灣高等法院臺南分院96年上易字第49 8 號、97年上易字6 號判決判處有期徒刑6 月、1 年6 月確
定。嗣前案經減刑，2 案接續執行之，於98年7 月9 日縮短 刑期假釋出監，刑期至98年11月29日假釋期滿未經撤銷，視 為已執行完畢（構成累犯）。丁明昌（臺語綽號為「懶鰻」 ）曾因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度訴字 第795 號判決分別判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒 刑11月確定，入監執行後嗣於98年1 月11日縮刑期滿，執行 完畢（構成累犯）。
㈡、曾清治於99年5 月26日下午5 時許，在雲林縣臺西鄉○○路 98號之5 ，基於施用第二級毒品之犯意，將第二級毒品甲基 安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1 次，嗣於99年5 月26日下午6 時經警 持搜索票搜索上處時查獲，迨採集曾清治之尿液並送驗結果 呈現甲基安非他命陽性反應。
㈢、曾清治單獨販賣海洛因部分：
曾清治明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 明定之第一級毒品，依法禁止販賣，竟基販賣第一級毒品海 洛因之各別犯意，分別於下述時間、地點為下列行為：１、曾清治於98年12月25日8 時23分28秒、8 時37分9 秒以0000 000000號行動電話門號與持用0000000000號行動電話門號之 林春福聯絡（通話內容如附表四編號⒈所示），曾清治即前 往雲林縣臺西鄉三條崙附近，以一手交錢、一手交貨方式， 交付海洛因1 包予林春福並向其收取新臺幣（下同）300 元 而完成交易。
２、曾清治於99年1 月22日8 時14分40秒以0000000000號行動電 話門號與吳木楗持用林餘慶使用之0000000000號行動電話門 號聯絡（通話內容如附表四編號⒓所示），曾清治即前往至 雲林縣臺西鄉牛厝村東面玻璃旁排水溝旁之兩座墳墓前，以 一手交錢、一手交貨方式，交付海洛因1 包予吳木楗、林餘 慶，吳木楗、林餘慶則各出資500 元，共交付1,000 元予曾 清治而完成交易。
３、曾清治於99年2 月2 日19時11分11秒以0000000000號行動電 話門號與持用0000000000號行動電話門號之吳衍慶聯絡，約 定交易海洛因事宜（通話內容如附表五編號⒈所示），吳衍 慶於電話中以「你沒拿另外一種給我跟懶鰻用」等語，代表 欲購買海洛因。嗣曾清治即前往雲林縣臺西鄉位於某處之大 廟前，以一手交錢、一手交貨方式，交付海洛因1 包予吳衍 慶並向其收取2,000 元而完成交易。
㈣、曾清治分別與吳衍慶、吳世飛共同販賣海洛因部分：１、曾清治與吳衍慶共同販賣部分：
曾清治與吳衍慶明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2
項第1 款明定之第一級毒品，依法禁止販賣，竟共同基販賣 第一級毒品海洛因之各別犯意聯絡，而分別於下述時間、地 點為下列行為：
⑴、曾清治於於99年1 月10日22時41分28秒、23時6 分7 秒以00 00000000號行動電話門號與使用00-0000000號、00-0000000 號公共電話之李文鳳聯絡，約定交易海洛因事宜（通話內容 如附表四編號⒉所示），曾清治即指示吳衍慶持曾清治提供 之海洛因前往位於雲林縣東勢鄉○○○路268 號之好來屋汽 車旅館，將價值2,500 元之海洛因1 小包交付李文鳳，價金 則由李文鳳賒欠，曾清治、吳衍慶即以此方式共同販賣海洛 因予李文鳳。
⑵、曾清治於99年1 月11日17時22分11秒、17時50分46秒、18時 7 分16秒、18時10分15秒，以0000000000號行動電話門號與 使用00-0000000號公共電話之李文鳳聯絡，約定交易海洛因 事宜（通話內容如附表四編號⒊所示），曾清治即指示吳衍 慶持曾清治提供之海洛因前往位於雲林縣嘉芳北路早餐店附 近，將價值1,500 元之海洛因1 小包交付李文鳳，價金則由 李文鳳賒欠，曾清治、吳衍慶即以此方式共同販賣海洛因予 李文鳳。
２、曾清治與吳世飛共同販賣部分：
曾清治與吳世飛（另行審結）明知海洛因屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款明定之第一級毒品，依法禁止販賣， 竟共同基販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由曾清治於99 年1 月12日1 時18分39秒以0000000000號行動電話門號與使 用00-0000000號公共電話之李文鳳聯絡，約定交易海洛因事 宜（通話內容如附表四編號⒋所示），曾清治即指示吳世飛 持曾清治提供之海洛因前往位於雲林縣嘉芳北路早餐店附近 ，以一手交錢、一手交貨方式，交付海洛因1 包予李文鳳並 向其收取2,000 元而完成交易，曾清治、吳世飛即以此方式 共同販賣海洛因予李文鳳。
㈤、丁明昌共同販賣海洛因部分：
丁明昌與綽號真實姓名、年籍不詳綽號「輝仔」之成年男子 （下稱「輝仔」）明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款明定之第一級毒品，依法禁止販賣，竟共同基販 賣第一級毒品海洛因之各別犯意聯絡，由「輝仔」提供海洛 因予丁明昌，並向不知情之曾清治借用0000000000號行動電 話門號作為其與丁明昌和購毒者間之聯絡工具，而分別於下 述時間、地點為下列行為：
１、販賣予李文鳳：
⑴、丁明昌於99年1 月29日12時46秒、12時14分19秒、12時45分
17秒以0000000000號行動電話門號與使用00-0000000號公共 電話之李文鳳聯絡（通話內容如附表四編號⒌所示），丁明 昌即持由「輝仔」提供之海洛因前往位於雲林縣東勢鄉○○ ○路268 號之好來屋汽車旅館608 室，交付海洛因1 包予李 文鳳並向其收取2,000 元而完成交易，丁明昌、「輝仔」即 以此方式共同販賣海洛因予李文鳳。
⑵、丁明昌於99年1 月29日18時24分35秒以0000000000號行動電 話門號與使用00-0000000號公共電話之李文鳳聯絡，約定交 易海洛因事宜（通話內容如附表四編號⒍所示），丁明昌即 持由「輝仔」提供之海洛因前往位於雲林縣東勢鄉○○○路 268 號之好來屋汽車旅館601 室，交付海洛因1 包與李文鳳 並向其收取2,000 元而完成交易，丁明昌、「輝仔」即以此 方式共同販賣海洛因予李文鳳。
２、販賣予陳鈺臻：
⑴、丁明昌於99年1 月22日13時3 分47秒、13時20分28秒以0000 000000號行動電話門號與持用0000000000號行動電話門號之 陳鈺臻聯絡，約定交易海洛因事宜（通話內容如附表四編號 ⒏所示），丁明昌即持由「輝仔」提供之海洛因前往雲林縣 臺西鄉鹽田橋附近，交付海洛因1 包予陳鈺臻並向其收取3, 000 元而完成交易，丁明昌、「輝仔」即以此方式共同販賣 海洛因予陳鈺臻。
⑵、丁明昌於99年1 月23日10時3 分24秒、10時10分45秒以0000 000000號行動電話門號與持用0000000000號行動電話門號之 陳鈺臻聯絡，約定交易海洛因事宜（通話內容如附表四編號 ⒐所示），丁明昌即持由「輝仔」提供之海洛因前往雲林縣 臺西鄉○○村○○路98之5 號，交付海洛因1 包予陳鈺臻並 向其收取3,000 元而完成交易，丁明昌、「輝仔」即以此方 式共同販賣海洛因予陳鈺臻。
⑶、丁明昌於99年1 月29日1 時4 分8 秒、1 時9 分16秒以0000 000000號行動電話門號與持用0000000000號行動電話門號之 陳鈺臻聯絡，約定交易海洛因事宜（通話內容如附表四編號 ⒑所示），丁明昌即持由「輝仔」提供之海洛因前往雲林縣 臺西鄉鹽田橋附近，交付海洛因1 包予陳鈺臻並向其收取2, 000 元而完成交易，丁明昌、「輝仔」即以此方式共同販賣 海洛因予陳鈺臻。
３、販賣予吳木楗：
⑴、「輝仔」於99年1 月10日( 起訴書誤載99年1 月23日)9 時 31分49秒以0000000000號行動電話門號與持用0000000000號 行動電話門號之吳木楗聯絡，約定交易海洛因事宜（通話內 容如附表四編號⒖所示），「輝仔」即指示丁明昌持「輝仔
」提供之海洛因前往雲林縣臺西鄉○○村○○路與雲155 線 路口，交付海洛因2 包予吳木楗並向其收取2,000 元而完成 交易，丁明昌、「輝仔」即以此方式共同販賣海洛因予吳木 楗。
⑵、「輝仔」於99年1 月11日9 時49分59秒、10時4 分47秒、10 時11分8 秒、10時13分30秒以0000000000號行動電話門號與 持用0000000000號行動電話門號之吳木楗聯絡（通話內容如 附表四編號⒗所示），吳木楗向「輝仔」表示要購買1,600 元之海洛因，「輝仔」即指示丁明昌前往雲林縣臺西鄉○○ 村○○路上之土地公廟，交付海洛因1 包予吳木楗並向其收 取1,600 元。詎吳木楗發現所拿到之海洛因之數量不足，遂 先交還丁明昌帶回，並於同日10時16分25秒、10時26分38秒 （起訴書誤載10時16分28秒）與「輝仔」聯絡（通話內容如 附表四編號⒘所示），告知「輝仔」上開情形，「輝仔」遂 再指示丁明昌拿價值2,000 元之海洛因1 包返回上開地點交 付予吳木楗，丁明昌並未再向吳木楗收取價金即完成交易（ 起訴書誤載99年1 月11日有2 次交易），丁明昌、「輝仔」 即以此方式共同販賣海洛因予吳木楗。
⑶、「輝仔」於99年2 月4 日12時36分15秒、12時42分11秒、20 時8 分53秒，以0000000000號行動電話門號與持用00000000 00號行動電話門號之吳木楗聯絡，約定交易海洛因事宜（通 話內容如附表四編號⒙①、③所示，②係由林餘慶撥打，但 未達成買賣合意），「輝仔」即指示丁明昌持「輝仔」提供 之海洛因前往雲林縣臺西鄉泉州國小前紅綠燈下，交付海洛 因1 包予吳木楗並向其收取3,000 元而完成交易，丁明昌、 「輝仔」即以此方式共同販賣海洛因予吳木楗。４、販賣予吳木楗、林餘慶：
⑴、丁明昌於99年1 月23日9 時3 分29秒以0000000000號行動電 話門號與使用00-0000000號電話之林餘慶聯絡（通話內容如 附表四編號⒔所示），丁明昌即持由「輝仔」提供之海洛因 前往雲林縣臺西鄉泉州村臺78線橋下，交付海洛因1 包予吳 木楗、林餘慶，吳木楗、林餘慶則各出資500 元，共交付1, 000 元予丁明昌而完成交易，丁明昌、「輝仔」即以此方式 共同販賣海洛因予吳木楗、林餘慶。
⑵、丁明昌於99年2 月1 日14時11分35秒以0000000000號行動電 話門號與吳木楗（起訴書誤載林餘慶）持用林餘慶使用之00 00000000號行動電話門號聯絡（通話內容如附表四編號⒕所 示），丁明昌即持由「輝仔」提供之海洛因前往雲林縣臺西 鄉泉州村臺78線橋下，交付海洛因2 包予吳木楗、林餘慶， 吳木楗、林餘慶則各出資750 元，共交付1,500 元予丁明昌
而完成交易，丁明昌、「輝仔」即以此方式共同販賣海洛因 予吳木楗、林餘慶。
㈥、丁明昌單獨販賣甲基安非他命部分：
丁明昌明知第二級毒品甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第1 項第2 款所稱之第二級毒品，不得販賣，竟基於意 圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，向不知情之 曾清治借用0000000000號行動電話門號，而於99年1 月10日 12時36分58秒、12時38分58秒與持用0000000000號行動電話 門號之林山金聯絡，約定交易甲基安非他命事宜（通話內容 如附表五編號⒉所示），丁明昌即前往雲林縣臺西鄉雲155 線牛厝段附近，交付甲基安非他命1 包與林山金並向其收取 1,000 元而完成交易。
㈦、嗣於99年5 月26日18時許，經警前往雲林縣臺西鄉○○村○ ○路98之5 號黃文泰住處搜索，當場查獲在場之曾清治，並 扣得如附表六所示之物（其中除扣案之甲基安非他命及愷他 命外，其餘業經執行檢察官以執行命令處分廢棄或發還曾清 治具領），因而查悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、證據能力部分
１、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決下 列引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作 為證據使用，惟被告曾清治、吳衍慶、丁明昌及其等之辯護 人在本院均明示同意上開證據有證據能力，亦同意其餘證據 有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，作為 證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能 力。
２、卷附之通訊監察錄音譯文（見雲警西偵字第0991000610號卷 〈下稱警卷〉第23頁、第73頁至第76頁、第78頁、第80頁、 第103 頁至第104 頁，99年度偵字第2710號卷第49頁正反面 、第82頁至第84頁反面，99年度偵字第4446號卷㈡第61頁至 第63頁反面，本院卷㈡第50頁、第86頁至第101頁，本院卷 ㈣第73頁第84頁，經整理後如附表四、五、六），被告曾清 治、吳衍慶、丁明昌及其等之辯護人未爭執相關對話之真實 性或譯文之正確性，且均同意作為證據使用，其中附表四編 號⒌、⒍、⒎、⒏、⒐、⒑、⒒、⒓、⒔、⒕、⒖、⒗、⒘ 、⒙及附表五編號1.之錄音內容亦經本院勘驗無誤，而上開 通訊監察係依本院核發之98年聲監字第479 號、99年聲監字
第8 號通訊監察書（見本院卷㈠第139 頁、第143 頁）所實 施，本院亦認作為證據屬適當，具有證據能力無疑。３、扣案如附表六所示等物，均非屬供述證述而無傳聞法則之適 用，惟上開物品係經員警依合法程序扣得，此有本院99年聲 搜字第248 號搜索票及受執行人為曾清治之雲林縣臺西分局 搜索扣押筆錄存卷可參（見警卷第131 頁至第137 頁），均 認有證據能力。
㈡、程序事項部分
１、起訴（審判）範圍之確認：
⑴、按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法 院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書 （或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所 及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。91年2 月8 日修 正公布刑事訴訟法第161 條、第163 條，確立檢察官對犯罪 事實的實質舉證義務，除公平正義維護或對被告利益有重大 關係之例外情形，法官僅居於補充性證據調查地位。92年2 月6 日修正公布同法第154 條第1 項，明文規範無罪推定原 則，在檢察官未能透過審判程序舉證證明被告有罪確定前， 被告推定無罪。申言之，被告不負自證己罪之義務，犯罪事 實存立之證明責任，由起訴之一方負擔，苟檢察官舉證活動 未盡，必須負擔敗訴之危險。因此，被告之無罪推定與檢察 官之舉證責任乃一體之兩面。而檢察官之舉證活動是否充分 ，聲請法院調查之證據是否必要，端賴檢察官所提出之犯罪 事實即公訴事實之真摯明確。在公訴事實之範圍即待證事實 有疑問、矛盾、不明確的情況下，檢察官之舉證活動勢必產 生阻礙，不能發揮。此時，不僅被告無法為訴訟之有效防禦 ，亦妨礙法院為訴訟之促進。因此，案件於準備程序階段， 在法院依據同法第94條為被告人別之確認後，依刑事訴訟法 第273 條第1 項第1 款、第2 款之規定，法院即應接著對檢 察官確認「起訴效力所及之範圍」、「起訴法條有無應予變 更」，再由法院訊問被告或辯護人對於起訴事實是否為認罪 之答辯。其立法意旨謂：「依本法第264 條第1 項第2 款規 定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條， 惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦 權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先 使之明確，故首先於第1 款定之。惟此一規定，其目的僅在 釐清法院審判之範圍，並便於被告防禦權之行使，應無礙法 院依本法第267 條對於案件起訴效力所為之判斷。」而同法 第267 條之規定，旨在起訴效力及於單一案件中有罪之犯罪 事實，此乃審判階段調查證據後之結果，案件在尚未進入狹
義調查證據階段，於行準備程序時，公訴事實及其範圍如何 解讀，應由到庭檢察官為之，此之所以實務上法院在第一次 行準備程序時，亦請檢察官陳述起訴要旨之意義所在，即由 檢察官藉著口頭陳述公訴事實之方式，一方面顧及被告之答 辯權與公開審判之旁聽權，另方面促使檢察官得以進一步明 瞭起訴書所載犯罪事實或起訴法條是否有疑問、矛盾或不明 確之處，而得以即時澄清更正，藉以確定如何之犯罪事實已 繫屬於法院及法院之審判範圍，方能俾利被告、辯護人之答 辯，及檢察官日後之舉證活動，與被告、辯護人日後之舉證 利益。
⑵、查起訴書犯罪事實欄記載：「曾清治、黃文泰、吳衍慶、丁 明昌、吳世飛（起訴書漏載）明知海洛因為毒品危害防制條 例第2 條第1 項第1 款所稱之第一級毒品，不得販賣，竟基 於意圖營利而共同販賣第一級毒品海洛因犯意之聯絡，由曾 清治、黃文泰提供毒品，並以門號0000000000號行動電話為 販賣毒品之聯絡工具，待曾清治、黃文泰、吳衍慶或丁明昌 與如附表之交易對象、於如附表之通聯時間，在電話中約定 交易毒品事宜後，由交易對象前往雲林縣臺西鄉牛厝村98之 5 號黃文泰住處或由吳衍慶、丁明昌、吳世飛至如附表所示 之交易地點，再經曾清治、黃文泰、吳世飛、吳衍慶或丁明 昌交付如附表之毒品予該交易對象」（見起訴書第3 頁）。 從而，依起訴書之記載，起訴檢察官起訴被告曾清治、黃文 泰、吳衍慶、丁明昌及吳世飛，係以其等各自就所參與之附 表犯行部分始與該附表中亦有參與之其他共犯間有犯意聯絡 、行為分擔，此業經公訴檢察官到庭陳述明確（見本院卷㈢ 第123 頁、第129 頁、第202 頁反面），當非上開被告等人 就起訴書所載之附表所列犯行均一同追究共同正犯之罪責， 合先敘明。
２、次按起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人，為刑事 訴訟法第266 條明文。又法院審判之被告，係檢察官所指刑 罰權對象之人，起訴書所記載之被告姓名、年籍，一般固與 審判中審理之人（對象）姓名年籍一致，惟若以偽名起訴， 而審判之對象為真正之犯罪行為人確為檢察官所指被告之人 ，因刑罰權之客體同一，僅姓名年籍不同，其於審理中查明 時，可由法院逕行更正被告之姓名年籍（最高法院98年臺非 字第67號判決意旨參照），是以倘對起訴之被告主體可加以 更正，必限定在被告同一性一致、刑罰客體不變下，遇有諸 如年籍記載（曾經更易姓名、使用化名、冒用他人身分證字 號等）有誤之情況才得以更正。查本案被告曾清治遭起訴如 起訴書附表編號⒎及編號⒒之犯行（見起訴書第15頁），囿
於被告丁明昌在本院當庭勘驗上開犯行所附之通訊監察譯文 時（即附表四編號⒎、⒒），曾表示所播放之錄音內容編號 A 部分為其聲音（見本院卷㈡第90頁至第91頁、第96頁反面 ），公訴檢察官遂將起訴書附表編號⒎及編號⒒之犯罪行為 人「曾清治」更正為「丁明昌」，然依刑事訴訟法第266 條 及上開判決意旨所揭櫫，公訴檢察官此部分更正難謂合法， 自不生更正效力無疑。
㈢、實體部分（證明力部分）：
１、被告曾清治施用第二級毒品甲基安非他命部分： 被告曾清治對上開犯罪事實㈡之犯行坦承不諱（見警卷第14 頁，99年度偵字第4446號卷㈡第43頁，本院卷㈠第98頁、第 100 頁反面，本院卷㈡第112 頁、第143 頁，本院卷㈢第12 9 頁），並有雲林縣警察局臺西分局99年9 月9 日雲警西偵 字第0990009066號函暨正修科技大學超微量研究科技中心99 年6 月14日報告編號Ｚ000000000尿液檢驗報告（見99年度偵 字第4446號卷㈡第29頁至第30-1頁）、扣案物品照片3 張（ 見警卷第143 頁至第144 頁）及法務部調查局100 年6 月21 日調科壹字第10000377560 號鑑定書（見本院卷㈠第166 頁 至第167 頁）在卷可參，復有扣案之附表六編號至甲基 安非他命5 包、編號、玻璃球3 個、編號塑膠鏟管4 支、編號吸管1 支、編號殘渣袋1 個及編號吸食器1 組足資佐證，是被告曾清治自白與客觀事實相合，此部分犯 行堪以認定。
２、被告曾清治、吳衍慶、丁明昌販賣毒品部分：⑴、被告曾清治對上開犯罪事實㈢⒈、⒉、⒊及㈣⒈⑴、⑵、⒉ 之犯行均坦言在卷（見本院卷㈢第129 頁，本院卷㈣第105 頁反面、第134 頁至第135 頁反面），亦與共同被告吳衍慶 、吳世飛供述大致相符（見警卷第22頁至第23頁、第37頁， 99年度偵字第4446號卷㈠第145 頁，本院卷㈠第85頁反面， 本院卷㈢第139 頁，本院卷㈤第3 頁），且經證人林春福、 李文鳳、吳木楗、林餘慶指述明確（林春福部分見99年度偵 字第2710號卷第49頁正反面、第51頁反面、第61頁至第62頁 ，99年度偵字第4446號卷㈠第106 頁；李文鳳部分見警卷第 99頁至第103 頁；吳木楗、林餘慶部分見警卷第73頁至第74 頁，99年度偵字第2710號卷第66頁至第67頁），復有吳衍慶 、吳世飛、林春福、吳木楗、李文鳳、林餘慶之雲林縣警察 局臺西分局指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可憑（見警卷第150 頁至第152 頁、第153 頁、第158 頁至第159 頁、第172 頁 至第173 頁、第188 頁至第189 頁、第194 頁至第195 頁） ，並有卷附之依據本院核發之98年聲監字第479 號、99年聲
監字第8 號通訊監察書所實施之0000000000號行動電話門號 通訊監察譯文存卷可查（分別詳如附表四編號⒈、⒓，附表 五編號⒈，附表四編號⒉、⒊、⒋所示），故被告曾清治之 自白有上開卷證相佐，自可採信。
⑵、被告吳衍慶亦對所參與上開犯罪事實㈣⒈⑴、⑵之犯行均坦 白承認（見警卷第31頁至第32頁，99年度偵字第4446號卷㈠ 第146 頁至第147 頁，本院卷㈠第83頁反面、第86頁，本院 卷㈡第48頁至第49頁，本院卷㈢第186 頁），核與同案被告 曾清治所述大致相同（見本院卷㈢第129 頁、第130 頁正反 面），而證人李文鳳亦對被告吳衍慶之販毒行徑指證歷歷（ 見警卷第99頁至第103 頁，99年度偵字第2710號卷第83頁、 第10 7頁），並有李文鳳之雲林縣警察局臺西分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表（見警卷第198 頁至第199 頁），及如附表四 編號⒉、⒊所示之通訊監察譯文在卷供參，是被告吳衍慶之 供述核與客觀事實相符，當可採認。
⑶、被告丁明昌對上開犯罪事實㈤１⑴、⑵、２⑴、⑵、⑶、３ ⑴、⑵、⑶、４⑴、⑵及㈥均坦承不諱（見本院卷㈡第84頁 ，本院卷㈢第203 頁正反面，本院卷㈣第105 頁反面、第13 3 頁反面、第135 頁反面至第136 頁），復經證人李文鳳、 陳鈺臻、吳木楗、林餘慶、林山金證述有據（李文鳳部分見 警卷第103 頁至第104 頁；陳鈺臻部分見99年度偵字第4446 號卷㈡第62頁正反面、第73頁反面至第74頁、第98頁至第10 0 頁；吳木楗、林餘慶部分見警卷第73頁至第78頁，99年度 偵字第2710號卷第67頁至第69頁，99年度偵字第4446號卷㈠ 第112 頁、第137 頁至第140 頁；林山金部分見99年度偵字 第2710號卷第127 頁至第128 頁、第140 頁），且有陳鈺臻 、吳木楗、李文鳳、林山金之雲林縣警察局臺西分局指認犯 罪嫌疑人紀錄表（見警卷第167 頁至第168 頁、第178 頁至 第179 頁、第200 頁至第201 頁、第222 頁至第223 頁）， 及如附表四編號⒌、⒍、⒏、⒐、⒑、⒖、⒗、⒘、⒙、⒔ 、⒕所示之通訊監察譯文附卷足憑，可徵被告丁明昌之自白 與客觀事實一致，洵堪採認。又被告丁明昌本案販毒時持用 之行動電話門號雖與被告曾清治所持用之門號相同，惟被告 丁明昌自承海洛因來源係由「輝仔」所提供，並非被告曾清 治，而甲基安非他命則是自己買來賣，使用的電話是「輝仔 」交付，不知道為什麼是曾清治的電話等語（見本院卷㈢第 129 頁正反面，本院卷㈣第133 頁反面至第134 頁），核與 被告曾清治供稱：我與丁明昌沒有毒品上的交集，只將手機 交給吳衍慶使用，不知道為什麼別人會使用等語（見本院卷 ㈣第109 頁、第132 頁反面至第133 頁）未生有齟齬，衡以
被告丁明昌斯時所居住在被告吳世飛家中，而被告吳世飛家 中距離被告曾清治家中相隔甚近，此有雲林縣臺西分局100 年12月12日雲警西偵字第1000016350號函文存卷可憑（見本 院卷㈡第181 頁至第185 頁），另以被告吳世飛與被告曾清 治為朋友關係，衡情被告曾清治平時亦會前往被告吳世飛家 中與友人聚會，則被告曾清治在友人聚會之場合，即有可能 暫時出借手機予他人使用，而在其不知情之情形下，淪為「 輝仔」及丁明昌之販毒聯絡工具，且被告曾清治並非只有該 手機可供使用，本即不會特別費心關注該手機之流向，況被 告曾清治、丁明昌均未否認本案之犯行，故就手機使用情況 及毒品來源要難認有特別要加以隱瞞之動機，可信被告丁明 昌所供述之毒品來源為「輝仔」，並非被告曾清治乙節當非 虛妄。至起訴檢察官本就上開犯罪事實㈤⒊⑵所載之犯罪事 實，認吳木楗前後分別於99年1 月11日9 時49分59秒、10時 4 分47秒、10時11分8 秒、10時13分30秒及10時16分25秒、 10時26分38秒與「輝仔」通話，因被告丁明昌2 次參與送交 毒品而認定其有2 次販賣海洛因之行徑，惟對此證人吳木楗 於偵查中經提示上開譯文後證稱：是丁明昌直接出來跟我交 易，「茶葉」是指要買海洛因，「茶葉1,600 元我拿給他了 阿」是我已經給他1,600 元，「小包茶葉又拿回去了」是指 700 元的東西又拿回去了等語（見99年度偵字第4446號卷㈠ 第138 頁至第139 頁），其復於審理中經本院當場勘驗上開 譯文後結稱：這次交易應該是丁明昌送過來的，購買的金額 是1,600 元，99年1 月11日10時16分25秒、10時26分38秒的 電話前，丁明昌已經有先拿一包給我，那一天原本是要拿 1,600 的東西，結果他拿700 元的給我，然後我跟他說藥拿 錯了，丁明昌又折返拿1,600 元的東西給我，這次就沒有再 給錢，多少錢就裝多少的量，我用看的就知道數量不對，我 才又打電話過去說，他們就有人出來換，就是這樣，當天出 1,600 元拿到2,000 元的海洛因等語（見本院卷㈣第88頁反 面至第89頁反面、第94頁反面至第95頁），參諸證人吳木楗 上開偵、審中之證言，可知證人吳木楗在偵查中雖未對上開 通訊監察譯文內之交易過程僅為1 次加以說明，但業提及在 與丁明昌已銀貨兩訖後，被告丁明昌又將原交付之海洛因拿 回去等情，對照證人吳木楗於審理中之證言未生有干恪，且 與上開通訊監察譯文內容顯示之情境相合，再者，對照上開 通訊監察譯文，其中99年1 月11日9 時49分59秒、10時4 分 47秒、10時11分8 秒、10時13分30秒（見附表四編號⒗）與 10時16分25秒、10時26分38秒（通話內容如附表四編號⒘所 示）之通訊監察譯文，此6 通對話時間密集在9 時49分至10
時26分之間，並參以毒品所費不貲，且交易過程為避免查緝 亦十分小心謹慎，故實務上常見購毒者要努力籌措才能湊足 購買毒品之費用，通常一天內能購買一次已非易事，縱使一 天內有多次交易也會有相間隔數小時作為籌措金錢之緩衝及 避免過於頻繁交易而增加遭查緝之風險，故證人吳木楗實無 可能在短短不到1 小時內即向被告丁明昌購買2 次海洛因， 顯見該次交易過程應係被告丁明昌先交付海洛因予證人吳木 楗並收取價金，但因證人吳木楗反應毒品數量有短少，被告 丁明昌始又替證人吳木楗將海洛因更換成足夠之數量，其等 僅完成1 次海洛因交易至為明確，從而，起訴檢察官認被告 丁明昌於99年1 月11日與吳木楗有2 次海洛因交易當屬誤認 ，併此敘明。
⑷、觀諸卷附之通訊監察譯文，由被告曾清治、吳衍慶、丁明昌 相互間，或其等與證人林春福、李文鳳、陳鈺臻、吳木楗、 林餘慶及林山金之對話，有使用「你都沒拿另一種給我跟懶 鰻用」「25啦」、「15啊」」、「2 啦」、「相同嗎」、「 你大的都給我6 ㄟ」、「他過去了」、「多弄一點啦」、「 茶葉怎麼拿這種沒泡過」、「兩張那個」、「要1 隻」等隱 諱不明，除通話者外，旁人無法明瞭之用語，且通話內容簡 短，大多係在確認所在位置、相約地點、是否可以供給毒品 後，即結束通話，與現今毒品交易常見對話相符，更可佐證 通話內容屬聯絡交易毒品事宜無訛。再者，證人林春福、李 文鳳、陳鈺臻、吳木楗、林餘慶均有施用毒品之行徑，此有 上開證人等之臺灣高等法院被告前案紀錄表詳卷可憑（見本 院卷㈢第98頁至120 頁），可見上開證人均具有購毒施用之 需求。綜此，堪信林春福、李文鳳、陳鈺臻、吳木楗、林餘 慶所證述前揭購毒經過為真實可信。被告曾清治、吳衍慶、 丁明昌確有上開犯罪事實欄所載各次單獨或共同販賣毒品之 行為，至為明確。
⑸、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照 ）。經查，被告曾清治、吳衍慶、丁明昌均有施用毒品之習 性，此有其等之臺灣法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院 卷㈠第1 頁至第28頁，本院卷㈣第35頁至第58頁），而被告 曾清治自承是因生意經營負債，想靠賣毒賺取費用拼拼看等 語（見本院卷㈣第138 頁），被告吳衍慶、丁明昌則供稱： 幫忙賣毒可以賺吃的（即施用毒品）等語（見本院卷㈣第13
8 頁反面），可見其等之所以販賣毒品所著眼不外乎金錢利 益及獲得更多施用毒品之機會，是被告曾清治、吳衍慶、丁 明昌自白犯罪之動機、牟利之意圖各情均有實據，亦核與前 述證據資料吻合，其等主觀上已有販賣毒品以營利之意圖甚 明。
⑹、綜上論述，被告曾清治、吳衍慶、丁明昌有上開販賣毒品犯 行彰明，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、被告曾清治部分：
１、核被告曾清治就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第2 項之施用第二級毒品罪，被告曾清治持有第二級毒 品進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為吸收，不 另論罪；就犯罪事實㈢⒈、⒉、⒊及㈣⒈⑴、⑵、⒉所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 。被告曾清治為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為， 為其嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告曾清治 就上開犯罪事實㈣⒈⑴、⑵之犯行和吳衍慶；就犯罪事實㈣ ⒉之犯行和吳世飛，分別有犯意聯絡、行為分擔，均應論以 共同正犯。
２、被告曾清治上開犯行之犯意各別，行為獨立，應分論併罰。