臺灣苗栗地方法院民事判決 100年度重訴字第37號
原 告 何建男
被 告 陳光烈
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國101 年6
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落苗栗縣卓蘭鎮○○○段九八六地號（重測前：卓蘭鎮○○段二三七七之六地號、卓蘭鎮○○段八五○地號）土地，經苗栗縣大湖地政事務所以民國八十四年大湖地字第○○四八四六號收件，於民國八十四年十一月二十一日登記，設定擔保債權總金額最高限額新臺幣壹仟貳佰萬元，存續期間為民國八十四年十一月十五日至民國八十五年二月十五日、債務人及設定義務人均為原告之抵押權所擔保之債權不存在。被告應將第一項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣陸仟捌佰參拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：「確 認被告就原告所有坐落苗栗縣卓蘭鎮○○段850 地號（重測 前：卓蘭段2377之6 地號）土地上新臺幣（下同）1,200 萬 元最高限額抵押權所擔保債權不存在；被告應將上開最高限 額抵押權登記予以塗銷；被告應給付原告20萬元，及自起訴 狀繕本送達日起，按年息百分之5 計算之利息。」嗣於101 年6 月14日變更訴之聲明為：「確認被告就原告所有坐落苗 栗縣卓蘭鎮○○○段986 地號（重測前：卓蘭段2377 之6地 號、橫坑段850 地號）土地上1,200 萬元最高限額抵押權所 擔保之債權不存在；被告應將上開最高限額抵押權設定登記 予以塗銷。」核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開說明， 自應准許。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：坐落苗栗縣卓蘭鎮○○○段986 地號（重測前： 卓蘭段2377之6 地號、橫坑段850 地號）土地1 筆為原告所 有（下稱系爭土地），被告於84年間趁原告建築工程急需資 金時，向原告佯稱有1,200 萬元可借給原告，惟需將原告所 有系爭土地設定抵押給被告，原告不疑有他，遂依被告所囑
將印鑑證明書2 份及土地所有權狀等文件交與代書，並在登 記申請書上蓋妥印鑑章，設定由大湖地政事務所以84年大湖 地字第004846號收件、登記日期為84年11月21日、登記原因 為設定、擔保債權總金額本金最高限額1,200 萬元、存續期 間為84年11月15日至85年2 月15日、權利人為被告、債務人 及設定義務人均為原告之最高限額抵押權（下稱系爭最高限 額抵押權），惟系爭最高限額抵押權設定登記後，被告並未 依約交付1,200 萬元與原告，反趁隙自土地代書處取走原告 印鑑證明及系爭土地所有權狀，被告自此音訊全無。嗣於85 年8 月間原告突然接到訴外人郭荃成所寄存證信函，稱原告 已將系爭土地移轉與伊，但因原告只蓋2 張抵押權登記申請 書，郭荃成竟盜刻原告印章，幸由大湖地政事務所發現印文 與印鑑證明不符，而未完成土地所有權移轉登記。被告與郭 荃成顯係以貸款為詐術，趁機取得原告所有系爭土地文件資 料，進而辦理所有權移轉登記，被告實無貸款與原告之意思 ，且系爭最高限額抵押權約定存續期間至85年2 月15日，被 告於存續期間內既未交付借款，現復已遷出國外，不知去向 ，亦無從貸款與原告，系爭最高限額抵押權債權已確定不存 在，且無從發生，系爭最高限額抵押權登記有損原告系爭土 地所有權，原告為系爭土地所有權人，基於所有權之行使自 得請求被告塗銷系爭最高限額抵押權。並聲明：如主文第1 、2項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約；復按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生 效力，民法第474 條、第475 條分別定有明文；而按金錢借 貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢及借貸意思表 示相互一致之事實負舉證之。次按，最高限額抵押權得約定 其所擔保原債權應確定之期日，民法第881 條之4 第1 項前 段定有明文。又依民法物權編施行法第17條規定，修正之民 法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法 物權編修正施行（96年9 月28日）前設定之最高限額抵押權 ，亦適用之。職是，最高限額抵押契約定有存續期間者，其 訂約目的係在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期 間內所發生之債權，始為抵押權效力所及；倘約定期間屆滿 後，該最高限額抵押權所擔保之債權業因清償或其他原因而 不復存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權自應歸於消滅，
自應許由抵押人訴請塗銷抵押權設定登記。
四、原告主張系爭土地為其所有，系爭土地於84年11月21日登記 系爭最高限額抵押權，權利人為被告、存續期間自84年11月 15日起至85年2 月15日、債務人及設定義務人為原告等情， 有土地登記謄本1 紙在卷可佐（見卷第82頁）。依前開說明 ，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，係84年11月15日起至 85年2 月15日止被告對原告所發生之債權，如於此期間內， 被告對原告並無任何債權存在，則系爭最高限額抵押權所擔 保之債權既不存在，系爭最高限額抵押權自應歸於消滅。原 告主張被告未交付1,200 萬元借款，兩造間並無任何債權債 務關係存在，系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在等 語，依上開所述，應由被告就交付借款與原告之事實負舉證 責任，被告對此未舉證證明，難認被告對原告有1,200 萬元 債權存在。況系爭土地地目為旱、使用分區為山坡地保育區 、使用類別為農牧用地、面積為1,680.87平方公尺、公告現 值每平方公尺僅370 元，依公告現值計算，系爭土地僅值約 60 餘 萬元，被告實不可能以系爭土地為擔保即貸與原告 1,200 萬元；另系爭最高限額抵押權存續期間至85年2 月15 日止，迄今已逾15年請求權時效，若被告確有交付借款與原 告，應會於請求權罹於時效消滅前對原告請求，惟被告迄今 均未對原告提出任何請求，亦未請求拍賣抵押物即系爭土地 ，且被告已遷出國外（見卷第16頁），是原告主張被告無借 款之意思，亦無交付借款，應堪認為真實。
五、綜上所述，被告於系爭最高限額抵押權存續期間內並未交付 借款與原告，揆諸前開說明，依抵押權之從屬性，系爭最高 限額抵押權自應歸於消滅。從而，原告請求確認系爭最高限 額抵押權所擔保1,200 萬元債權不存在，並本於所有權之作 用，訴請被告塗銷系爭最高限額抵押權，為有理由，應予准 許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
民事庭法 官 吳國聖
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 楊思賢
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日