臺灣苗栗地方法院刑事判決 101年度訴字第35號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 劉元鎮
選任辯護人 鄧雲奎律師
被 告 何秋菊
選任辯護人 林宜慶律師
上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第6503號、6504號、101 年度偵字第356 號），本院
判決如下：
主 文
劉元鎮犯如附表二、附表三編號1 、2 所示之各罪，均累犯，各處如附表二、附表三編號1 、2 所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑捌年陸月。其餘被訴販賣第一級毒品部分均無罪。
何秋菊犯如附表一、附表二、附表三所示之各罪，均累犯，各處如附表一、附表二、附表三所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑玖年捌月。
事 實
一、劉元鎮前於民國92、93年間施用毒品案件，經本院以93年度 易字第173 號判處有期徒刑1 年4 月確定，並與另犯之竊盜 案件定執行行有期徒刑2 年1 月確定，於96年1 月10日縮短 刑期假釋出監並交付保護管束，並於同年7 月7 日假釋期滿 未經撤銷視為執行完畢（構成累犯）。何秋菊前因施用毒品 案件，經本院以99年度訴字第393 號判處有期徒刑5 月確定 ，於100 年5 月9 日執行完畢（構成累犯）。詎劉元鎮、何 秋菊2 人不知悔改，竟意圖營利，何秋菊基於販賣海洛因， 劉元鎮、何秋菊2 人共同基於販賣安非他命之犯意聯絡，獨 自或共同以門號0000000000號、0000000000號行動電話為販 賣毒品之聯絡工具，獨自或共同為如附表一、二所示之販賣 海洛因、安非他命之犯行。
二、劉元鎮、何秋菊均明知第二級毒品安非他命係屬具有成癮性 、濫用性暨社會危害性之管制藥品，並業經毒品危害防制條 例明定列管為第二級管制毒品，復同屬藥事法所管制規範之 「禁藥」而不得轉讓，竟共同基於轉讓安非他命之犯意，於 附表三編號1 、2 所示之時間、地點，轉讓安非他命予劉雅 芳、吳凱菲施用；何秋菊另於附表三編號3 所示之時間、地 點，轉讓安非他命予蔡培吉施用。嗣經警對劉元鎮、何秋菊 所持用之前述行動電話為通訊監察，並監錄得劉元鎮、何秋 菊與張慶巧等人為毒品交易之對話。迄於100 年11月23日17 時10分許，警員持本院核發之搜索票，至劉元鎮位於苗栗縣
公館鄉仁安村3 鄰仁安41號住處搜索，扣得海洛因1 包驗餘 淨重0.0712公克、安非他命3 包（毛重合計1.62公克）、分 裝袋9 個、小鐵盒1 個、吸食器1 組及行動電話3 支（門號 為0000000000號、0000000000號、0000000000號，及ＳＩＭ 卡3 張），而查悉上情。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局偵查 後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出 於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係 非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證 據能力。本案依據偵查筆錄之記載，檢察官確有於訊問時， 依法告知被告三項權利後，再就本案之犯罪事實逐一訊問被 告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有 何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足 資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告劉元鎮、何秋 菊等人於偵查及本院所為之自白，均堪認出於自由意志，得 採為本件判決之基礎。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，自得為證據。經查，本件證人劉雅芳、侯文豐 、張慶巧、林志強、江翊僑、吳凱菲、江盟貴、鄭雯綺、黃 伊華、蔡培吉、夏美君、蔡佩宜等人，於檢察官偵查中所為 之證述，性質上雖屬審判外之陳述，惟其等係於偵查中向檢 察官所為之證述，且均經具結，復無顯有不可信之情況，衡 諸上開規定，自具有證據能力，併此敘明。
三、又按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到 者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定
有明文。經查，證人張慶巧、劉雅芳經本院合法傳喚、命警 拘提後均未到庭，此有本院刑事報到單、個人戶籍資料、送 達回證、苗栗縣警察局大湖分局函及拘票、臺灣高等法院在 監在押全國紀錄表等資料、本院101 年5 月25日審判筆錄在 卷可憑（參審卷第176 頁、第179 頁、第202 頁、第204 頁 、第206 頁、第208 頁、第246 至248 頁、第262 至269 頁 、第285 至288 頁、第303 頁），是證人張慶巧、劉雅芳2 人所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情，應可認定。而證人 張慶巧、劉雅芳2 人分別於100 年12月15日及100 年11月23 日之警詢筆錄，就形式上觀察，警員係以一問一答所製作。 復細繹證人張慶巧警詢中之證述，略稱其向被告劉元鎮之女 友綽號「明明」購買1 千元海洛因1 包，有交易成功，目前 尚未還錢等語（參100 年度他字第1048號卷第243 至247 頁 ），有關其自承非法購買持有海洛因部分，顯係不利於己之 陳述，具有可信之特別情況。而此部分陳述，與被告劉元鎮 、何秋菊2 人是否共同販賣海洛因之罪事實息息相關。再觀 諸證人劉雅芳於警詢時陳稱劉元鎮係伊的朋友，100 年11月 5 日9 時29分22秒彼此通完電話後，到劉元鎮住所拿取1 包 安非他命，用劉元鎮房間內的玻璃頭吸食安非他命，劉元鎮 沒有跟伊收錢。同日向劉元鎮的女朋友買1 包約0.5 公克， 500 元之海洛因，回到後龍家馬上施用等語（參100 年度他 字第45至46頁），有關其自承施用海洛因、安非他命，顯係 不利於己之陳述，具有可信之特別情況。而此部分陳述，與 被告劉元鎮、何秋菊2 人是否共同販賣海洛因之罪事實具有 關聯性。是故，證人張慶巧、劉雅芳2 人前開警詢筆錄，依 刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，具有證據能力。四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法 庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於
一定條件內，得具證據適格。證人林志強、江翊僑、吳凱菲 、江盟貴、鄭雯綺、黃伊華、蔡培吉、夏美君、蔡佩宜等人 於警詢時所為之陳述，對被告劉元鎮、何秋菊等人而言，性 質上均屬傳聞證據，惟經公訴人、被告等及辯護人等於本院 準備程序時均不爭執其證據能力，且經本院審理時予以提示 並告以要旨，經公訴人、被告等及辯護人等表示意見，均未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪 事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說 明，自均具證據能力。
五、至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於 本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、 證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之 規定，認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告劉元鎮對於上述販賣第二級毒品、轉讓禁藥安非他 命等犯行坦承不諱（參100 年度偵字第6503號卷第39至40頁 、第43頁、100 年度偵字第6504號卷第164 至165 頁、第17 1 頁，審卷第39頁、第89頁）；被告何秋菊對於上述販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及轉讓禁藥等犯行均 坦承不諱（參100 年度偵字第6503號卷第24至25頁、第28至 29頁、第71頁、第100 至102 頁；審卷第35至36頁、第89頁 、第252 至256 頁），核與證人林志強、劉雅芳、江翊僑、 吳凱菲、江盟貴、鄭雯綺、黃伊華、侯文豐、張慶巧、蔡培 吉、夏美君、蔡佩宜等人證稱購買毒品海洛因、安非他命、 無償收受安非他命等情節相符（參100 年度他字第1048號第 28至31頁、第40頁、第45至46頁、第60頁、第65至68頁、第 111 至117 頁、第132 至133 頁、第134 之1 至134 之3 頁 、第135 至至142 頁、第170 至171 頁、第182 至186 頁、 第20 1至203 頁、第216 頁、第219 至227 頁、第240 至24 1 頁、第244 至246 頁、第261 至262 頁、第264 至26 8頁 、第274 至275 頁，101 年度他字第11號卷第11至12頁、第 16頁，101 年度偵字第356 號卷一第187 至194 頁，審卷第 186 至188 頁）。復有門號0000000000號、0000000000號、 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號、0000000000號、0000000000號、000000000 號、000000 0000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、00
00000000號、0000000000號、000000 0000 號、0000000000 號、0000000000號行動電話通聯調閱查詢資料各1 份（參10 0 年度警聲搜字第784 號卷第14、17、35、36、63、89、96 、107 、108 、117 、129 、130 、14 2、153 、169 、17 0 、189 、199 、200 、209 、210 至212 頁）、門號0000 000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文23份（參同 上警聲搜卷第39至51頁、第66至76頁、第84至94頁、第99至 102 頁、第111 至113 頁、第120 至12 3頁、第133 至134 頁、第146 至149 頁、第159 至160 頁、第174 頁、第184 頁、第203 至205 頁、第215 至216 頁、第192 至193 頁， 100 年度他字第1048號卷第187 頁、第205 頁、第230 至23 2 頁、第248 至249 頁、第270 至272 頁，100 年度偵字第 6504號卷第61至122 頁、第123 至142 頁、第143 至161 頁 ，101 年度偵字第356 號卷一第197 至201 頁）、指認照片 11份（參100 年度他字第1048號卷第33至36頁、第51至52頁 、第70至73頁、第118 至119 頁、第14 3至146 頁、第18 8 至190 頁、第206 至208 頁、第228 至229 頁、第250 至25 2 頁、第269 頁，101 年度偵字第356 號卷一第195 至19 6 頁）、查獲現場照片20張（參100 年度他字第1048號卷第25 1 頁，100 年度偵字第6503頁第61至65頁，101 年度偵字第 356 號卷一第87至89頁）、本院搜索票13張（參同上警聲搜 卷第224 、第230 、第248 、第254 、第260 、第271 、第 272 、第303 、第309 頁，100 年度他字第1048號卷第19 1 頁、第209 頁、第233 頁、第253 頁）、苗栗縣警察局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份（參同上警聲搜卷第22 5 至229 頁、第273 至277 頁，100 年度他字第1048號卷第25 4 至257 頁）、苗栗縣警察局刑警大隊查獲涉嫌毒品危害防 制條例毒品初步鑑驗報告2 份（100 年度偵字第6503號卷第 60頁，101 年度偵字第356 號卷一第86頁）、行政院衛生署 草屯療養院檢驗書1 份（參審卷第229 頁）在卷可憑。此外 ，又有安非他命3 包（毛重合計1.62公克）、海洛因1 包驗 餘淨重0.0712公克、門號0000000000號行動電話1 支扣案可 佐，足認被告劉元鎮、何秋菊之自白與事實相符，其等之自 白均屬實，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照） 。且衡諸我國查緝毒品海洛因、安非他命之販賣一向執法甚
嚴，又販賣毒品海洛因、安非他命既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則同一。且毒品海洛因、安非他命量微價 高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責 而提供毒品海洛因、安非他命給他人之可能。況證人張慶巧 、侯文豐、劉雅芳、江盟貴、林志強、吳凱菲、江翊僑、鄭 雯綺、黃伊華、蔡培吉、夏美君等人，與被告劉元鎮、何秋 菊互無特殊之親屬情誼，則被告劉元鎮、何秋菊等人倘非有 利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付海洛因、安非他 命予證人之理，足認被告何秋菊、劉元鎮等人就上述販賣海 洛因、安非他命之犯行，確均具有營利之販賣意圖。是被告 劉元鎮、何秋菊等人的自白與犯罪事實相符，被告何秋菊販 賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行、轉讓禁藥安非他命犯 行，被告劉元鎮販賣第二級毒品、轉讓禁藥安非他命等犯行 ，均堪認定。
三、按海洛因、安非他命，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品。按安非 他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，但其亦屬 於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 項第1 款所 稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓 者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知為 禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例 第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法 律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條 例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級 毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危 害防制條例第8 條第6 項或第9 條之規定加重其刑至2 分之 1 之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7 年6 月，自較藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為重）外，則 藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條
例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕 法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷 （最高法院94年度台上字第70 21 號、96年度台上字第3582 號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。經查：被告劉 元鎮、何秋菊無償提供給劉雅芳、吳凱菲、蔡培吉等人施用 之安非他命數量雖不詳，惟無證據證明轉讓之量已達淨重10 公克，是被告劉元鎮、何秋菊1 次轉讓數量均應尚未超過行 政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓持有毒 品加重其刑之數量標準」第2 條第2 項所規定之淨重10公克 之數量，不符毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑之規 定，劉雅芳等人亦非未成年人，依據前開說明，就被告劉元 鎮、何秋菊轉讓安非他命部分之行為，自均應優先適用藥事 法第83條第1 項之規定處斷。
四、核被告劉元鎮所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第2 級毒品罪（附表二部分）、藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪（附表三編號1 、2 部分）；被告何秋菊所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級 毒品罪、販賣第二級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪（附表一、附表二、附表三部分）。被告何秋菊、劉元 鎮持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為 ，分別各為販賣讓第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為 所吸收，均各自不另論罪。至被告劉元鎮、何秋菊轉讓禁藥 安非他命部分，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持 有禁藥並未構成犯罪，故並無持有安非他命之低度行為，為 轉讓安非他命之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在 （最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），併予敘 明。又被告劉元鎮、何秋菊二人就上述販賣第二級毒品、轉 讓禁藥安非他命（附表三編號1 、2 部分）之犯行，分別具 有犯意聯絡與行為分擔，均應分別論以共同正犯。五、被告劉元鎮、何秋菊有犯罪事實一所載刑之宣告與執行之情 形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可按，其等於 有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上 之數罪，皆屬累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法 不得加重外，其餘有期徒刑、罰金刑部分，均應依刑法第47 條第1 項之規定加重其刑。
六、被告何秋菊，就上述販賣第一級毒品之犯行，及附表二編號 9、11、13、14、15、16、17、18、19部分之販賣第二級毒 品犯行（參100 年度偵字第6503號卷第25、26、28、101 頁 ），迭於偵查中及法院審理均自白犯罪，均合於毒品危害防 制條例第17條第2 項減輕其刑之條件，應減輕其刑（法定刑
死刑、無期徒刑部分，依法予以減輕，有期徒刑、罰金刑部 分，依法先加重後減輕之）。又查，刑法第59條規定犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告何秋 菊販賣第一級毒品之法定刑「處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科罰金新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻分別同為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科罰金新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有 可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告何秋菊 販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁 令，行為固屬不當，然其仍屬零星販賣，每次販賣金額非鉅 ，販賣所得及所販賣之數量非鉅，犯罪所得非多，其散播毒 品之範圍及數量有限，且本案被告何秋菊並未為警扣得大量 之毒品，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典， 相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國 民健康之危害顯然較小，從被告何秋菊犯案情節觀之，倘仍 遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不 免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則， 更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定 之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕， 爰均依刑法第59條規定，就被告何秋菊販賣第一級毒品罪， 均酌量遞減輕其刑。至被告劉元鎮、何秋菊上述販賣第二級 毒品的犯行達22次，次數非少，依其等的犯罪情節觀之，實 無情輕法重之情形。且被告何秋菊就前述附表編號9 、11、 13、14、15、16、17、18、19部分，已符合毒品危害防制條 例第17條第2 項所定減輕其刑之規定，益見無法定刑度過重 之可言，其等2 人就上述販賣第二級毒品部分，均不能依刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，附此敘明。又被告劉元鎮、 何秋菊2 人，均無因其等之供述而查獲其他販毒正犯或共犯 等情，此有苗栗縣警察局101 年2 月29日苗警刑字第101000
7245號函、臺灣苗栗地方法院檢察署101 年2 月13日苗檢秀 儉100 偵6503號函各1 份（參審卷第125 至126 頁、第171 頁）在卷可考，均不能依毒品危害防制條例第17條第1 項減 輕其刑，附此說明。
七、被告何秋菊上述3 次販賣第一級毒品犯行、22次販賣第二級 毒品犯行、3 次轉讓禁藥犯行；被告劉元鎮前述22次販賣第 二級毒品犯行、2 次轉讓禁藥犯行，各自犯意個別，行為互 殊，各自應予分論併罰。爰審酌被告何秋菊、劉元鎮明知海 洛因、安非他命戕害身心，竟予販賣他人施用，復轉讓禁藥 予劉雅芳等人施用，均無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，均不 足為取。且被告等人將毒品販賣或轉讓予吸毒者，所為非但 增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習 ，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害。惟 念其等對於上述犯行坦承不諱，可見其等2 人犯後態度良好 。但衡酌被告何秋菊販賣第一級毒品之次數為3 次、販賣第 二級毒品次數22次、轉讓禁藥3 次，被告劉元鎮販賣第二級 毒品22次、轉讓禁藥2 次，暨其等2 人之生活狀況、品行、 智識程度、犯罪所得等一切情狀，分別量處被告如主文所示 之刑（含主刑及從刑），並分別就主刑部分定其應執行之刑 ，以示儆懲。
八、沒收部分：
按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、 二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查 獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言；至 同條例第19條第1 項所規定，犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得 之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪 所得之財物而言，並不包括前揭查獲之毒品，縱該查獲之毒 品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收並銷燬之（最 高法院95年臺上字第5304號判決意旨參照）。次按，刑罰法 令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職 權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或 因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑 法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等規定屬之。 義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者 指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者 屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證 明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收
，例如刑法第38條第1 項第1 款、第2 項、第200 條、第20 5 條、第209 條、第219 條、第266 條第2 項、毒品危害防 制條例第18條第1 項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所 用、預備用或因犯罪所得之物，如屬於被告所有，即應依法 沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段是。又按， 毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒 收主義，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。 凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有 ，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦 不以當場經搜獲扣押者為限。另毒品危害防制條例第19條第 1 項所謂犯罪所得之財物沒收，如不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償者，以實際取得之財物為限，如尚未取得者 ，即無適用該項規定沒收之餘地（最高法院98年度臺上字第 6120號判決參照）。再按，毒品危害防制條例第19條第1 項 規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的 ，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部 或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係 屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨 幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為 金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定， 應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產 抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財 產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題 ，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」 。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文 直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題 （最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。末按，行 動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出 租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給 消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門 號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費 者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97 年度臺上字第1952號、第2300號判決意旨參照）。經查： ㈠扣案門號為0000000000號行動電話1 支，係為被告劉元鎮所
有供其販賣安非他命之聯絡工具等情，業據被告劉元鎮陳述 明確，依共同正犯責任共同之法理，均應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，於被告劉元鎮、何秋菊販賣安非他命 部分主刑項下的從刑宣告沒收。至前述SIM 卡1 片，並非被 告劉元鎮所申辦，自不得宣告沒收。
㈡未扣案之門號0000000000號行動電話1 支，係被告何秋菊所 有供其販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之用，依共同正犯 責任共同之法理，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，分別於被告何秋菊販賣海洛因部分主刑項下之從刑宣告沒 收，及被告劉元鎮、何秋菊共同販賣安非他命部分主刑項下 之從刑宣告連帶沒收。如全部或一部不能沒收時，分別追徵 其價額（何秋菊販賣海洛因部分），或連帶追徵其價額（最 高法院95年度台上字第6482號判決意旨參照，劉元鎮、何秋 菊共同販賣安非他命部分）。至前述SIM 卡1 片，並非被告 何秋菊所申辦，自不得宣告沒收。
㈢被告何秋菊、劉元鎮等人，分別販賣第一級毒品、第二級毒 品予附表一、附表二所示之張慶巧等人，所得財物雖均未扣 案，然既為被告等人販賣第一級毒品、第二級毒品所得之財 物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，就被告何 秋菊販賣第一級毒品部分，於主刑項下之從刑宣告沒收，並 諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之；就被 告劉元鎮、何秋菊共同販賣第二級毒品部分，於主刑項下之 從刑宣告連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其 等財產連帶抵償之（最高法院95年度台上字第6482號判決意 旨參照）。至尚未收取之販賣毒品款項，非屬被告等2 人之 販賣毒品所得，自不得宣告沒收，附此敘明。
㈣至為警扣案之安非他命3 包（毛重合計1.62公克）、海洛因 1 包驗餘淨重0.0712公克、分裝袋9 個、小鐵盒1 個、吸食 器1 組等物品，其中之毒品及吸食器，係分別供被告何秋菊 、劉元鎮2 人施用毒品所用，業經其等2 人陳述明確。且上 述毒品、分裝袋及鐵盒等物品，復無證據可資證明係供其等 2 人販賣、轉讓毒品之用，自不得宣告沒收。至為警扣案之 其餘行動電話各2 支（含SI M卡各2 片），其等2 人否認係 供販賣、轉讓毒品之用，且無其他證據可以證明係供其等2 人販賣、轉讓毒品之用，亦不能宣告沒收。是前述物品，自 應由檢察官另行依法處理，併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告劉元鎮與何秋菊共同基於販賣第一級毒 品海洛因之犯意，於附表一所示時地，販賣海洛因予張慶巧 、侯文豐、劉雅芳。因認被告劉元鎮涉犯毒品危害防制條例
第4 條第1 項之販賣第1 級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第 4986號判例意旨參照）。又按「新修正刑事訴訟法第154 條 證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定 原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自 應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查 所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若 所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定 ，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查 難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買 受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見 解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所 懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之 規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證 之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其 他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明 販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之 指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判 斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之 指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必 然推演」（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨可資參 照）。
三、公訴人認被告劉元鎮涉有上揭公訴意旨所指販賣第一級毒品 海洛因3 次之犯行，無非係以下列供述及非供述證據為論據 ：
㈠被告劉元鎮、何秋菊的陳述。
㈡證人張慶巧、侯文豐、劉雅芳的證詞。
㈢被告劉元鎮所使用之門號0000000000號行動電話，與證人張 慶巧、劉雅芳之行動電話通訊監察譯文，及被告何秋菊所使 用之0000000000號行動電話通訊監察譯文。 ㈣扣押筆錄、指認照片。
四、訊據被告劉元鎮堅詞否認有上揭公訴意旨所指先後3 次販賣 第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因，也沒 有參與販賣海洛因等語。
五、經查：
㈠附表一編號1部分：
⒈證人張慶巧證稱：「（問：現警方提示100 年10月2 日12時 3 分48秒通信監察譯文，你以0000000000號電話打給劉元鎮 使用之0000000000號雙方談論內容在談論何事？）這通電話 是說要過去他家，過去後順便要問他有沒有毒品海洛因可以 賣。」、「（問：上通通話後，是否有毒品交易成功？）有 交易成功，我用欠的日前尚未還錢給他。」、「（問：購買 何種類毒品、數量、金額為何？時間、地點為何？）交易時 間100 年10月2 日13時許，我直接到劉元鎮位於公館鄉他家 ，當時他女朋友綽號『明明』在家，我便向她購買1000元海 洛因1 小包【重量不詳】，這次也是用欠的，尚未還錢給他 。」、「（問：為何你供稱上述2 次購買毒品安非他命及海 洛因，均用欠的？）因為當時身上沒錢，又想要用毒品，只 好臉皮厚一點，向劉元鎮及綽號『明明』的人說：先給我欠 一下，我改天在還錢你。」、「（問：經警方查證綽號『明 明』的女子就是何秋菊【55年9 月22日生、警方Ｚ000000000