給付借款
臺灣臺南地方法院(民事),重訴字,100年度,230號
TNDV,100,重訴,230,20120629,2

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第230號
原　　　告　王和順
　　　　　　王淑萱
　　　　　　王慶堯
　　　　　　王慶樺
共　　　同
訴訟代理人　陳郁芬律師
　　　　　　蘇文奕律師
被　　　告　翁振聰
訴訟代理人　李永裕律師
複 代理 人　江俊傑律師
上列當事人間請求給付借款事件，本院於民國101年6月14日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)被告係臺南縣私立中美幼稚園之創辦人兼負責人，該幼稚 園對外由被告之長女翁蓮珠擔任園長之職務，平日之業務 由被告之女翁蓮珠、翁靜紅（後改名為翁宇涵）、女婿鄭 益訓等人共同負責。翁靜紅與鄭益訓為夫婦關係，二人另 外經營立得隆企業有限公司（下稱立得隆公司）。被告因 翁靜紅、鄭益訓經營事業需要資金週轉，遂於民國95年間 與翁靜紅、鄭益訓共同向訴外人王蘇金春（即原告王和順 之妻、原告王慶堯、王慶樺、王淑萱之母）陸續借款新臺 幣（下同）2,000多萬元。款項陸續由翁靜紅、鄭益訓簽 收。被告於95年4月20日、同年6月5日借款時，曾先後與 立得隆公司、翁靜紅、鄭益訓共同開立發票日分別為95年 4月20日、95年6月5日，面額各為800萬、400萬元之本票2 紙（下合稱系爭本票）交予王蘇金春，約定半年後即95年 10月20日、95年12月5日為清償日，由王蘇金春屆期持票 向被告兌現以資清償借款；被告並分別於95年4月20日、 95年6月5日簽立抵押權設定契約書二紙（下稱系爭抵押權 設定書），提供其所有坐落臺南市歸仁區（縣市合併前之 名稱為臺南縣歸仁鄉○○○○段1098之3、1098之13、109 8之14地號土地（下合稱系爭土地）為擔保物，分別設定 擔保債權800萬元之本金最高限額抵押權與400萬元之普通 抵押權（下合稱系爭抵押權）予王蘇金春。惟被告等人於 上開800萬元、400萬元二筆借款（下合稱系爭借款）屆期



後，並未依約清償。嗣王蘇金春於100年9月4日去世，本 件債權已由其繼承人即原告四人依法繼承。
(二)被告雖辯稱其並非借款人，惟查：系爭抵押權設定書之訂 立契約人欄均記載被告為「義務人兼債務人」，債務範圍 則記載「債務全部」，擔保權總金額欄記載「共同擔保本 金最高限額捌佰萬元整」、「新臺幣肆佰萬元」，並由被 告與立得隆公司分別於系爭抵押權設定書之債務人欄、債 務人兼義務人欄簽章；故系爭抵押權設定書既載明被告與 立得隆公司均為系爭800萬元及400萬元借款之債務人，且 債務範圍為「債務全部」，足認被告與立得隆公司業已明 示就系爭借款對於債務人即王蘇金春均負全部給付之責， 而成立連帶債務。況被告除設定系爭抵押權外，另簽發系 爭本票交予王蘇金春，使王蘇金春屆期可持票請求清償； 並囑託代書黃秀竹轉告債權人，表示伊女兒、女婿需資金 週轉，伊會支持到底等語。顯可印證被告就系爭借款負有 全部給付之責，與具名為借款債務人之立得隆公司負連帶 清償責任，絕非僅為單純之物上保證人。又被告曾起訴請 求王蘇金春塗銷系爭抵押權，經本院以98年度重訴字第32 0號（下稱另案）受理，被告於另案起訴狀中自認其為向 王蘇金春清償系爭借款，曾二度委託律師發函通知王蘇金 春領取1,200萬元等情。被告並於本院96年度存字第4493 號以王蘇金春為受取人之清償提存案件提存書（下稱系爭 提存書）及提存通知書上載明其提存原因及事實係為清償 系爭抵押權所擔保之1,200萬元。另訴外人鄭益訓於96年2 月1日出具予原告王和順之償還計畫書中，亦有記載被告 願償還1,200萬元之語；而曾為兩造協調債務問題之證人 葉世男曾於另案證稱：被告之子翁仁山曾委託伊向王和順 壓低債務金額，翁仁山堅持將設定抵押權之1,000多萬元 還給王和順，然王和順不接受等語。倘被告非借款人，何 需有此出面還款並將還款金額壓低之行為，故被告客觀上 確有諸多對債權人明示其為債務人之意思表示。另案判決 及其二審之臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院） 100年度重上字第16號判決理由欄內亦認明王蘇金春已交 付1200萬元以上之借款予被告等人。自上開事證，可知被 告確為系爭借款之借款人及連帶債務人，且王蘇金春已將 1,200萬元借款交付鄭益訓等人收受，是原告自得本於借 貸之法律關係，請求被告清償借款及約定之違約金。 (三)退步言，縱上開事證尚不足認定被告為系爭借款之連帶債 務人或共同借款人，惟由被告提供系爭土地設定抵押權擔 保系爭借款債權，復共同簽發系爭本票、透過代書黃秀竹



向債權人承諾會支持其女兒、女婿之事業，以及委託葉世 男壓低債務金額等行為觀之，被告就系爭借款債務至少為 保證人；且被告既已二次通知王蘇金春領取1,200萬元， 及至本院提存1,200萬元以清償系爭借款，亦可認定被告 縱僅為保證人，亦已拋棄先訴抗辯權利。而被告辯稱為借 款人之翁靜紅、鄭益訓、立得隆公司等人，已無財產可清 償系爭債務，則原告自得依民法第739條、第740條關於保 證之規定，請求被告清償系爭借款及違約金。
(四)至於兩造約定以月息3分計算違約金，實際上係包含有利 息及違約金二項約定在內，此項約定係借貸雙方斟酌各自 之社會經濟狀況與平衡借貸之利益，經思慮而議定之條款 ，並無約定違約金過高情事。
(五)爰聲明：
1.被告應給付原告800萬元，及自95年10月21日起至清償日 止，按月息百分之3計算之違約金。
2.被告應給付原告400萬元，及自95年12月6日起至清償日止 ，按月息百分之3計算之違約金。
二、被告則以：
(一)本件借款債務之實際借款人為鄭益訓、翁靜紅，被告並非 借款人或保證人。被告簽發系爭本票，係為擔保鄭益訓等 人對王蘇金春之借款債務，並非與鄭益訓等人共同向王蘇 金春借款，況系爭本票亦未戴明被告為借款人或保證人。 又系爭抵押權設定書雖將被告記載為「債務人兼義務人」 、債務範圍記載為「全部」，然除此二項記載外，別無其 他有關被告係借款人或保證人、應就系爭借款債務負連帶 清償責任之記載；況依證人黃秀竹於另案之證詞可知，系 爭抵押權設定書上所載「貨款擔保」並非被告與王蘇金春 等締約當事人之真意，其等訂立系爭抵押權設定書之真意 ，實係以被告所有之系爭三筆土地設定抵押權作為立得隆 公司與王蘇金春間之借款擔保，故系爭抵押權設定書所載 內容，未必盡符締約當事人之真意；且系爭抵押權設定書 漏未記載鄭益訓、翁靜紅等實際借款人為債務人，益徵系 爭抵押權設定書與締約當事人真意未符。
(二)又被告辦理清償提存之目的，係為清償系爭抵押權之擔保 債務即鄭益訓與王蘇金春間之系爭借款債務，雖被告委由 他人代為撰寫提存書時將「擔保債務1,200萬元」誤寫為 「借款1,200萬元」致生誤會，然仍不足證明被告有何自 承向王蘇金春借款之情事。況債之清償本得由第三人為之 ，被告提供名下土地設定抵押權所擔保之債務，係鄭益訓 透過原告王和順向王蘇金春借貸之系爭借款債務，則被告



基於物上保證人之地位，對於系爭借款債務有利害關係存 在，故替債務人鄭益訓等人代為清償系爭1,200萬元之借 款債務，因遭王蘇金春拒絕受領，始向本院提存所辦理清 償提存。被告所為既屬第三人清償，則被告主張其非借款 人及未受王蘇金春交付借款等情，與辦理清償提存並無矛 盾之處。至於被告寄發予王蘇金春之律師函，其中雖載有 「擔保權利金」、「抵押權擔保之1,200萬元債權」、「 抵押權擔保之債權」等語，但被告並未於函文內自承有向 王蘇金春借款之情事。
(三)又王蘇金春於本院97年度簡上字第169號給付票款事件所 提出之書狀亦載明被告係提供系爭土地為擔保品，供鄭益 訓、翁靜紅對王蘇金春之系爭借款債務設定抵押，益徵王 蘇金春業已主張被告並非系爭借款之借款人，是以，被告 就系爭借款債務，應僅居於物上保證人之地位。 (四)再者，借款人鄭益訓、翁靜紅並未實際受領系爭借款，原 告所提之系爭本票、系爭抵押權設定書，性質上並非借款 憑證，無從證明王蘇金春有將系爭借款交付予鄭益訓等人 。至於原告提出之償還計畫書，為原告自行製作之私文書 ，並無鄭益訓之簽名、蓋印，被告否認該份償還計畫書之 真正。
(五)縱認被告為共同借款人之一，然系爭抵押權設定書所載之 「違約金三分」，並未就違約之主體、金額計算方式有何 明示之約定，如解釋為係原債務人王蘇金春違約時應支付 之違約金，亦無不可，被告否認曾與王蘇金春成立逾期清 償違約金之約定。倘認該「違約金三分」之意義確如原告 所言指「被告違約則月息三分」，則年息已達百分之36， 恐已構成刑法之重利罪，應屬無效。且亦違反民法第205 條法定最高利率為週年利率百分之20之規定，債權人對於 超過部分之利息，無請求權；且被告已將1,200萬元為清 償提存而為債務一部之履行，法院亦得依民法第251條、 第252條之規定，酌減違約金之數額。
(六)並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。三、本件兩造不爭執事項如下：
(一)訴外人王蘇金春於100年9月4日死亡，其繼承人為原告四 人。
(二)被告於95年4月20日與訴外人立得隆公司、翁靜紅、鄭益 訓共同簽發票面金額為800萬元、如本院司促字卷第8頁所 示之本票。




(三)被告於95年6月5日與訴外人立得隆公司、翁靜紅、鄭益訓 共同簽發票面金額為400萬元、如本院司促字卷第9頁所示 之本票。
(四)系爭三筆土地為被告所有。被告於95年4月20日以系爭三 筆土地為擔保物，為王蘇金春設定擔保債權本金最高限額 800萬元之抵押權（歸仁地政所收件字號為歸地字第04509 0號），存續期間自95年4月20日起至95年10月20日止，約 定違約金三分，無利息及遲延利息之約定。被告另於95年 6 月6日以系爭三筆土地為擔保物，為王蘇金春設定擔保 債權400萬元之普通抵押權（歸仁地政所收件字號為歸地 字第063700號），存續期間自95年6月5日起至95年12月5 日止，約定違約金三分，無利息及遲延利息之約定。 (五)被告於96年10月19日以王蘇金春為受取人，向本院提存所 提存1,200萬元，提存原因及事實載為：「提存人以所有 之歸仁區○○○段1098－3、1098－13、1098－14號土地 設定抵押權予受取人借款1200萬元整，提存人委請律師發 函通知受取人，清償該抵押權擔保之1200萬元，並塗銷上 開土地之抵押權設定登記，受取人拒絕又委任律師發函予 提存人意示提存人須償還22,574,000元，受取人受領遲延 依民法第326條規定，因而提存。」等語，並經本院以96 年度存字第4493號提存事件受理。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。請求履行債務之訴，除被告自認 原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此 項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗 辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求（最高法院43年台上字第377號、同院17年上 字第917號判例意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人 一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以 種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他 方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸 之標的者，亦成立消費借貸。此為民法第474條所明定。故 金錢借貸之成立，除須有借款之交付外，尚須雙方有成立金 錢借貸契約之意思表示之合致，始足成立金錢借貸契約。又 稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務 時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。本 件原告主張其與被告有金錢借貸關係或保證關係存在，然為



被告所否認，則原告於借貸關係方面，應就其發生所須具備 之要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任； 於保證關係方面，則須證明兩造間確有成立保證契約之意思 合致，先予敘明。
五、原告主張被告為系爭借款之共同借款人或連帶保證人，並以 ⑴被告簽發系爭本票、⑵系爭抵押權設定契約書上之記載、 ⑶被告為王蘇金春設定系爭抵押權之行為、⑷系爭提存書上 之記載及清償提存之行為、⑸被告於另案起訴書及所發律師 函中之記載、⑹鄭益訓所出具之償還計畫書中之記載、⑺證 人葉世男於另案中之證詞、⑻證人黃秀竹於本院97年度簡上 字第169號中之證詞等為其論據（見本院卷第151頁），經查 ：
(一)訴外人鄭益訓、翁靜紅曾共同於95年4月20日、同年6月5 日分別向王蘇金春借款800萬元、400萬元，原告並於上開 日期與鄭益訓、翁靜紅、立得隆公司（法定代理人為翁靜 紅）共同簽發票面金額分別為800萬元、400萬元之系爭二 紙本票交予王蘇金春等情，為兩造所不爭執。原告雖據被 告開立、交付系爭本票乙情，主張原告同為系爭二筆借款 之借款人；惟按票據為無因證券，交付票據之原因甚多， 非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據 之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實，此有最 高法院89年度台上字第1082號判決足參。故尚難僅憑原告 持有被告所簽發之系爭本票，即認兩造間必有金錢借貸關 係存在。又被告雖係為擔保鄭益訓、翁靜紅之借款債務而 簽發系爭本票；惟於民間金融往來實務中，此種為他人債 務而與該他人共同簽發票據之情形，固可能係發票人先為 他人債務擔任保證人，為確保已存在之保證責任而簽發票 據；然亦可能係基於併存之債務承擔契約、或基於以負擔 票據債務之方式為他人債務負責之非典型契約（此種契約 與保證不同之處，在於保證契約之保證人係以負「代履行 責任」擔保他人債務，而此種非典型契約則是以負擔票據 債務之方式擔保他人債務）、或欲以票據作為第三人清償 之工具等原因，始簽發票據。是僅憑簽發本票之行為，不 足以窺知當事人間之目的約定為何，原告據此主張兩造間 已有保證之意思合致，尚難採憑。
(二)又王蘇金春與被告設定系爭抵押權之目的，在於擔保鄭益 訓、翁靜紅於95年4月20日、同年6月5日向王蘇金春所借 之800萬元、400萬元借款債權，此為兩造所不爭執（原告 另主張被告亦為此擔保債權之借款人或保證人）；惟系爭 二份抵押設定書之約定事項欄中，均記載為「貨款擔保」



，而非借款之擔保；而訂立契約人欄中，除「權利人王蘇 金春」外，僅列有「債務人立得隆企業有限公司、代理人 翁靜紅」、「債務人兼義務人翁振聰」二人，兩造同認為 借款人之鄭益訓未列名於上，則系爭抵押設定書中關於擔 保債權內容之記載，是否與實際情況相符，已非無疑。再 者，系爭抵押權設定書雖將被告記載為「債務人兼義務人 」，然此至多係表示被告對權利人即王蘇金春負有債務之 意，而此債務性質為何？是否即為原告所稱之借款債務或 保證債務？均無從認定。況且，被告本因簽發系爭二紙本 票，而對王蘇金春負有票據債務，則此「債務人」之記載 ，亦可能係指被告對王蘇金春所負之票據債務而言。是憑 系爭抵押權設定書之記載，並不足以認定被告為系爭借款 之共同借款人或保證人。又第三人本得提供自己財產設定 抵押權以擔保他人債務，此觀民法第860條關於抵押權之 定義自明，是提供擔保物設定抵押權者，未必即為擔保債 權關係中之債務人，則原告以被告有為王蘇金春設定系爭 抵押權之行為為據，主張被告為系爭借款之借款人或保證 人，自非可採。
(三)復查，被告曾於96年2月12日、同年3月15日委託律師發函 予王蘇金春，請求王蘇金春依期向被告領取1,200萬元， 嗣於96年10月19日，以本院96年度存字第4493號提存事件 為王蘇金春清償提存1,200萬元等情，有律師函二份附卷 可參（見本院卷第125、126、132、133頁），並經本院調 取上開提存卷宗查明屬實，且為兩造所不爭執，堪予認定 。惟按債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或 依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清 償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就 債之履行有利害關係時，債權人不得拒絕。民法第311條 定有明文。依上開規定可知，向債權人清償債務之人，未 必為債務人，第三人亦得為之。被告設定系爭抵押權予王 蘇金春之目的，在於擔保系爭借款債權，已如前述，則系 爭借款履行與否，將影響系爭抵押權之存滅或其擔保之範 圍，就被告之角度而言，對其顯有利害關係，本有代為清 償系爭借款之動機。是被告雖有向原債權人王蘇金春表示 欲清償系爭借款及以提存方式清償之行為，然此可能僅屬 第三人清償，尚難僅據此認被告為系爭借款之借款人或保 證人。又查，系爭提存書、被告於另案提出之起訴狀及上 開律師函中雖有「提存人以所有之歸仁區○○○段1098－ 3、1098－13、1098－14號土地設定抵押權予受取人借款 1200萬元整，提存人委請律師發函通知受取人，清償該抵



押權擔保之1200萬元，並塗銷上開土地之抵押權設定登記 ，受取人拒絕又委任律師發函予提存人意示提存人須償還 22,574,000元，受取人受領遲延依民法第326條規定，因 而提存。」（提存書）、「系爭土地抵押權設定登記本金 最高限額總計1200萬元，所擔保之債權均已屆清償期，原 告（即本件被告）欲清償上開抵押權所擔保之債務並請求 被塗銷系爭抵押權設定登記，乃委請律師分別於96年2月 12日及3月12日二度發函通知被告領取1200萬元並協同辦 理抵押權設定塗銷登記，……原告不得已乃於96年10月19 日提出該筆1200萬元款項向鈞院辦理提存完畢，…是系爭 抵押權擔保之債權業經原告以提存之方式清償完畢而告消 滅。」（起訴狀）、「茲據當事人翁振聰委稱：『本人分 別於95年4月及6月間，將名下土地歸仁鄉○○○段地號10 98－3、1098－13、1098－14等三筆土地設定抵押予王蘇 金春，其擔保權利金計為一千二百萬元整，惟債權人遲未 受領該權利金，為此特委請貴大律師發函通知債權人王蘇 金春於函到三日內，至本人住處領取擔保權利金一千二百 萬元整…』」、「本人已備齊1,200萬元欲清償抵押權擔 保之債權，請王蘇金春女士於受領上開給付之際，亦須備 齊相關文件協同本人至地政事務所辦理抵押權設定塗銷登 記。」等記載，均僅在表明被告欲清償系爭抵押權所擔保 之1,200萬元借款債權之意，並未有自承其為借款人或保 證人之意思。至於原告提出、由鄭益訓署名出具之償還計 畫書（本院卷第64頁）縱屬真正，然其上之記載：「茲向 王和順先生以立得隆企業有限公司以土地擔保，所有權人 ：翁振聰、翁宇涵、鄭木林、立得隆企業有限公司向王和 順先生辦理融資，……如今翁振聰先生要償還新台幣壹仟 貳佰萬元……」亦僅是表明被告欲清償1,200萬元而已， 不能證明被告為系爭借款之借款人或保證人。
(四)證人葉世男（另案言詞辯論筆錄中誤載為葉世南）固曾於 另案第一審法院審理時到庭證稱：被告之子翁仁山向其表 示要將土地抵押借的錢還給原告王和順，委託其與王和順 協商，以壓低系爭借款還款金額等語（見另案一審卷第12 4、125頁）。惟此亦僅能說明被告欲清償此筆借款而已， 而無論係債務人之清償或第三人之清償，均會本於自身利 益而謀求清償金額之降低，自不能僅憑被告欲要求債權人 降低清償金額乙情，即認其為借款人或保證人。 (五)又證人黃秀竹曾於本院97年度簡上字第169號給付票款事 件（該案為王蘇金春對被告、鄭益訓、翁靜紅、立得隆公 司等請求給付票款之訴）到庭證稱：鄭益訓、翁靜紅委託



伊辦理抵押設定，伊請被告於抵押權設定契約書、本票上 簽名時，被告請伊告訴王蘇金春、王和順夫妻：鄭益訓、 翁靜紅夫妻是從事正當事業，請他們要幫忙，被告的信用 很好，會負責到底等語。業據本院調取上開給付票款民事 卷宗查閱無訛。原告並據此主張被告有擔任系爭借款保證 人之意思，惟自證人黃秀竹上開證述，雖可認定被告有委 請黃秀竹轉告王蘇金春、王和順上開言詞之事實，然被告 所言「請王蘇金春、王和順幫忙鄭益訓夫妻，被告信用很 好，會負責到底」等語，尚不能認為其有提出「倘鄭益訓 夫妻未履行債務，伊願代為履行」此保證要約之意思；再 者，被告既已為鄭益訓、翁靜紅之系爭借款債務簽發系爭 本票及設定系爭抵押權，則其所稱「會負責到底」，更可 能是指願負擔票據債務及抵押義務而言，是原告據此所為 之主張，亦非有據。
(六)況且，當事人須就契約之必要之點，表示意思一致者，契 約始能成立。而成立金錢借貸契約與保證契約的必要之點 ，差異甚大，原告卻以被告簽發系爭本票、系爭抵押權設 定書上之記載等相同事實，主張兩造間可能成立金錢借貸 契約或保證契約，無非係認單一意思表示可能分別合於兩 種構成要件不同之契約，實有矛盾。綜上所述，原告所舉 證據，尚不足以證明被告與原告之被繼承人王蘇金春間曾 有金錢借貸或保證之意思合致，則原告依金錢借貸、保證 之法律關係，請求被告清償系爭1,200萬元借款及違約金 ，即非有據，應予駁回。又本院既認兩造間無金錢借貸或 保證契約之意思合致，則關於被告有無明示就系爭借款債 務負全部給付之責、有無拋棄先訴抗辯權、原告有無交付 借款予借款人、違約金有無過高等爭點，均不影響本件判 決之結果，無再予論述之必要，附此敘明。
六、綜上所述，本件原告依金錢借貸、保證之法律關係，請求被 告給付系爭1,200萬元借款及違約金，為無理由。七、本件事證已明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果無 影響，爰不逐一論述，附此說明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第一庭 法 官 張玉萱
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 7 月 2 日




書記官 陳雅慧