臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度訴字第1159號
100年度訴字第1231號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭汶強
鄭志毫
蔡英微
上 三 人
共 同
指定辯護人 余訓格 本院公設辯護人
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第
6614號），及追加起訴（100年度偵字第7433號、第11621號），
本院判決如下：
主 文
鄭汶強犯結夥三人、攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年肆月，扣案鋁棒壹支沒收；又犯竊盜罪，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑柒年陸月，扣案鋁棒壹支沒收。
鄭志毫犯結夥三人、攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案鋁棒壹支沒收。
蔡英微犯結夥三人、攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案鋁棒壹支沒收。
事 實
一、鄭汶強、鄭志毫與蔡英微為同母異父之兄妹，三人不知綽號 「黑狗」之汪００係未滿18歲之少年（年籍詳卷，以下均以 黑狗稱之），竟與之共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯 絡，於民國100年4月19日凌晨1時許，在臺南市○區○○○ 路3號「臺南市立圖書館」後方左側空地，見林浚鴻獨自一 人坐在該處石椅，「黑狗」即先撿持他人棄置地面之竹掃把 毆打林浚鴻後腦，鄭汶強再持其所有、客觀上對人之生命、 身體、安全構成威脅，足供兇器使用之鋁棒毆打林浚鴻身體 ，蔡英微、鄭志毫則接手以前揭竹掃把及鋁棒再毆打林浚鴻 ，「黑狗」喝令林浚鴻交出身上財物，以此強暴之方式，至 使林浚鴻不能抗拒，交出現金新台幣（下同）400元及SONYE RICSSON牌行動電話1支（序號00000 000000000003號）得手 後，眾人朋分現金，鄭汶強則分得行動電話。林浚鴻則因鄭 汶強等人上述傷害行為而受有左側肘鷹嘴突骨折、背部挫傷 之傷害（傷害部分，林浚鴻不願告訴）。
二、嗣經警於100年5月9日上午6時許，持本院核發之搜索票，至 鄭汶強位於臺南市○○區○○街3段123之185號住處執行搜 索，當場扣得林浚鴻所有前開行動電話1支（業經發還）及 鄭汶強所有、供犯罪用之鋁棒1支。
三、詎鄭汶強復仍未知收斂，竟另行意圖為自己不法所有，於 100 年8月17日凌晨5時許，在非屬住宅之臺南市永康區○○ ○路202之1號「大老ㄆ」檳榔攤前，趁四下無人之際，徒手 扳開檳榔攤玻璃門，入內竊取謝麗華所有之現金595元及打 火機1個，得手後欲離開之際，因觸動保全系統，經保全人 員通知警察趕到現場而當場逮捕，並扣得現金595元及打火 機1個（業經發還）。
四、案經林浚鴻訴由臺南市政府警察局第三分局、永康分局報告 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。 理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159條之5定有明文。本件被告、辯護人，檢察官及 於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用其餘屬於傳聞 證據之書面及非書面等證據資料均同意作為本案之證據（見 本院卷第31頁），而於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結 前亦均未聲明異議，經審酌該等證據作成時之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自 有證據能力。
貳、實體部分
一、被告鄭汶強、鄭志毫及蔡英微結夥三人共同攜帶兇器強盜犯 行之認定：
㈠訊據被告鄭汶強、鄭志毫及蔡英微就此部分之事實均自白不 諱（見警卷1第4至6頁、偵卷2第7至10頁、第13至14頁、第 41至42頁，本院卷3第30至第31頁；警卷1第9至12頁、偵卷2 第47至48頁，本院卷3第30至第31頁；警卷1第1至3頁、偵卷 1第9至11頁、偵卷1第20至第22頁，本院卷2第31頁）。 ㈡證人即被害人林浚鴻於警詢及檢察官偵查中證稱，伊開設雞 排攤，當天即100年4月19日，伊收攤後，因無聊而在零時25 分，到中山公園散步，伊坐在台南市立圖書館後方石椅休息 時，他們3男1女共4人（指被告等人及黑狗）就打過來，分 別持鋁棒及竹掃把打我，打我的胸部、腿部及腹部，打完後 ，1個男子說，身上有什麼東西全部拿出來，伊就把400元及 手機交出，該男子威脅不可報警等語（見警卷1第15頁、偵 卷2第58頁、偵卷1第21至22頁），此外，被害人因遭被告等
人以鋁棒及竹掃把毆打，受有如事實欄所載之傷勢，亦有奇 美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書1紙可佐（見警卷1第25 頁）。
㈢證人即共犯黑狗亦於警詢中證稱，伊於4月10日離家出走， 在4月間某日，鄭汶強提議至中山公園強盜，由鄭汶強尋找 目標，鄭汶強先拿鋁棒打賣雞排的被害人，蔡英微也有毆打 ，最後由伊與鄭志毫一起拿竹掃把打被害人，並要被害人把 手機及現金500元拿出來，鄭汶強分得手機，伊則與其他人 分錢等語（見偵卷2第32至35頁）。又證人黑狗雖證稱強盜 所得之現金為500元，惟此與被害人林浚鴻及被告等人所供 述之400元有所差異，證人黑狗此部分之供述諒係因時間過 久而有所遺忘，從而，關於強盜所得之現金數額，自應以被 害人證述及與之相符被告供述為憑，認定為400元，併此敘 明。
㈣復經警在事實欄所載鄭汶強住處搜索，扣得前開被害人林浚 鴻行動電話（由鄭汶強換裝自己所有之SIM卡使用中）、供 犯罪所用之鋁棒1支，行動電話並已發還被害人等情，有本 院搜索票、臺南市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、贓物認領保管單各1紙可資為憑（見警卷1第21至第 24頁、第34頁），此外，並有現場照片16幀附卷可參（見警 卷1第26至33頁）
㈤按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之（參照最高法院79年台上字第5253號判例要 旨）。扣案之鋁棒，其質地必屬堅硬，為金屬製成，故若持 以攻擊人體，自能成傷，客觀上自足以對人的生命、身體與 安全構成威脅，具有危險性，依上揭判例要旨所示，本案使 用之物，屬刑法第321條第1項第3款之兇器，足堪認定。 ㈥按刑法或刑法之特別法所定之結夥二人或三人以上之犯罪， 以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之行為者為限，不 包括同謀共同正犯在內。其本於共同犯罪之意思，在犯罪現 場擔任內應，或在緊鄰處所駕駛車輛以便利實行犯罪之行為 人來、往犯罪現場之人，目的在排除犯罪之障礙，助成犯罪 之實現，其已在場分擔實行犯罪之行為，應計入合夥犯罪之 人數在內，最高法院98年度臺上字第5618號判決可參，本件 被告鄭汶強、鄭志毫及蔡英微等人，與黑狗基於強盜之犯意 聯絡，事先謀議及選定作案目標後，由被告鄭汶強、黑狗分 持鋁棒及掃把毆打被害人，被告鄭志毫及蔡英微接手鋁棒及 竹掃把，持以毆打被害人，致被害人不能抗拒，交出財物
，且強盜得手之贓款並由被告等人與黑狗分得，是被告鄭汶 強、鄭志毫及蔡英微就本件強盜犯行顯有犯意聯絡及行為之 分擔，為共同正犯，本件強盜案為結夥三人，洵堪認定。 ㈦綜上，被告之自白與上述證據調查之結果相符，可採為事實 認定之基礎，其犯行應可認定，加重強盜犯行堪予認定，應 依法論科。
二、被告鄭汶強竊盜部分：
㈠訊據被告鄭汶強就此部分之竊盜事實坦承不諱（見警卷3第 6至7頁，偵卷3第5至6頁，本院卷第30至31頁）。 ㈡次查，證人即現場目擊之新光保全人員陳呈育於警詢證稱， 伊接獲通知，於100年8月17日凌晨5時7分許趕赴現場，發現 檳榔攤大門遭人撬開，不久警方趕到現場，後來就看到竊嫌 （即被告）走出來，竊嫌偷走595元及打火機1個等語（見警 卷3第11至13頁），被害人即檳榔攤負責人謝麗華亦於警詢 中證稱，伊經警通知檳榔攤遭竊，595元及打火機被偷，已 領回等語（見警卷3第9至10頁）等語。二人所證述內容互核 相符。
㈢綜上所述，被告之自白與證人陳呈育及謝麗華供述相符，自 可採為認定事實之依據，此外，並有臺南市警察局永康分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管 單各1紙及現場照片6幀在卷可資佐證（見警卷3第19至23頁 、第24頁、第28至30頁），事證明確，被告鄭汶強之竊盜犯 行應可認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告鄭汶強、鄭志毫及蔡英微所為事實欄一所載之行為， 係犯刑法第330條第1項強盜罪而有刑法第321條第1項結夥三 人、攜帶兇器加重強盜罪。被告等人與黑狗就強盜犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡核被告鄭汶強所為事實欄三所載之行為，係犯刑法第320條 第1項竊盜罪。
㈢又被告鄭汶強所犯上開二罪，犯意不同、行為互異，顯係基 於不同犯意為之，應分論併罰。
㈣刑之加重減輕事由：
⒈關於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項適用： ⑴按成年人與兒童或少年共同實施犯罪者，加重其刑至2 分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段定有明文。查本件綽號黑狗之人為少年汪００（83年 12月9日出生，年籍詳卷），從而，被告鄭汶強、鄭志 毫犯上開強盜罪，客觀上應係與未滿18歲之少年共同為 之，應無疑義。
⑵惟查，被告鄭汶強等人均於本院審理時，均否認知悉「 黑狗」是未滿18歲之少年（見本院審判筆錄），再者， 「黑狗」係離家少年，身高166公分等情，亦有受理失 蹤人口案件登記表、失蹤人口報表各1紙（見偵卷2第86 至87頁），參酌其離家出走、穿著可能業已社會化、且 身高已與一般成人無異等情，被告等人亦有因此誤認之 可能。此外，卷內亦無其他積極證據，足以證明被告等 人主觀上知悉「黑狗」係少年，從而，自應為被告等人 有利之認定，自不援引該加重規定。
⒉刑法第19條之適用：
被告鄭汶強經送請高雄市立凱旋醫院為精神鑑定，其鑑定 結果略以：案發當時案主（即被告）之犯罪行為，應是源 自其反社會人格特質，與衝動、常訴諸暴力之行為模式， 故推論案主於犯罪行為時，其辨識行為違法或依其辨識而 行為之能力並無欠缺或顯著降低之情形，此有該院101年3 月28日高市凱醫字第1017002605號函所附之精神鑑定書1 紙（見本院卷3第71至81頁），足見被告鄭汶強並無刑法 第19條精神障礙或其他心智缺陷之情形，自不適用該條減 刑。
⒊刑法第59條之適用：
⑴辯護人意旨以：被告三人係同母異父兄妹，父母先後謝 世，家中尚有一就讀國中一年級之幼弟，現由台南市政 府安排住宿學校，親族長輩亦無人願意伸出援手，而被 告犯罪情節輕微，非無可憫，請依刑法刑法第59條酌減 其刑等語前來。
⑵按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並 非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過 重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例 參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁 判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最 低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之 事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時， 始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定 減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59 條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862 號判 決意旨參照）。
⑶查被告等人於審判中自白犯行，就其結夥三人持兇器強 盜犯行，其法定最低度刑七年以上有期徒刑，是以，必
其等犯罪之情狀可憫恕，認為如量處上開經減輕後之法 定最低度刑，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌 減其刑，合先敘明。
⑷查本件被告等人強盜所得，除現金400元外，另有行動 電話1支，惟渠等聯手以鋁棒、竹掃把毆打被害人，致 被害人骨折成傷，手段兇殘，而本件是被告等人至公園 尋找目標再動手強盜，是有計劃所為，再者，參諸被告 等人與「黑狗」警詢筆錄內容可知，渠等強盜犯行並非 僅經檢察官起訴之本案，尚有他人被害，足見被告等人 並非單純受煽惑犯下本案，難謂其犯罪情節輕微。再者 ，審酌鑑於國內治安敗壞，而就被告犯罪當時並無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可 憫之情形。
⑸況且，單純犯罪情節輕微、犯人之犯罪動機、品行、素 行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，非可執為酌減其刑之理由。被告雖坦承犯行，勇於 認錯承擔罪責，態度可取，但本院量定宣告刑時已充分 考量其刑法第57條所列各款量刑事項，自無再執為適用 刑法第59條酌減其刑之餘地。
㈤量刑：
⒈爰審酌被告鄭汶強、鄭志毫及蔡英微三人，均正值身強體 壯之青年，不思循以正當手段獲取財物，竟結夥三人、攜 帶兇器，對被害人施以強暴、脅迫而強盜財物得手，對被 害人之生命、身體及財產法益危害甚鉅，對社會治安亦構 成危害，渠等犯罪情節均屬非輕，並考量渠等於本案強盜 犯行中之參與程度輕重，鄭汶強復竊取財物，惟均於偵查 中及本院審理時自白犯行，顯有悔意，並被告等之品行、 犯罪動機、目的、犯罪所得及渠等之生活狀況等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並就鄭汶強部分定應執行刑 ，以為警懲。
⒉按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實 現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供 犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度臺 上字第6946號裁判意旨參照）。查扣案之鋁棒1支，為被 告鄭汶強所有，供被告鄭志毫及蔡英微共同犯如起訴書犯 罪事實一所用之物，基於共同正犯責任共同原則，爰依刑 法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第320條第1項、第38條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林怡君到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 蘇碧珠
法 官 洪士傑
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
附錄法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。