臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度簡上字第150號
上 訴 人 王宏斌
即 被 告
上列被告因毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國一百年五
月十八日一百年度簡字第九九一號第一審刑事簡易判決（聲請簡
易判決處刑案號：九十九年度毒偵字第二五七三號、一百年度毒
偵字第二九四號、第四六０號），提起上訴，經本院審理後判決
如下：
主 文
原判決關於持有第二級毒品罪及定執行刑部分均撤銷。王宏斌被訴持有第二級毒品罪部分無罪。
其餘上訴駁回（即施用毒品部分）。
本判決第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（含袋重分別為零點陸壹公克、壹點陸捌公克）併同難以析離毒品之分裝袋貳只均沒收銷燬之、扣案吸食器壹組與吸食器玻璃球管壹支均沒收之。
事 實
一、王宏斌曾於民國八十八年間，因施用毒品案件，經本院以八 十八年度毒聲字第二三七六號刑事裁定令入勒戒處所觀察勒 戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以八十八年度毒聲 字第二七一二號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八 十九年四月十三日停止戒治付保護管束出所，於八十九年九 月八日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢。王 宏斌又於九十三年間，因施用毒品案件，經本院以九十三年 度易字第四０五號刑事判決有期徒刑六月確定，再於九十四 年間，因施用毒品案件，經本院以九十四年度簡字第一二一 ０號刑事簡易判決有期徒刑六月確定，上開二案接續執行， 於九十五年五月九日縮短刑期執行完畢。王宏斌又因施用毒 品案件，經臺灣高等法院臺南分院九十六年度上易字第六四 一號刑事判決判處有期徒刑一年確定，復於同年間，因施用 毒品案件，經本院以九十七年度易字第四一二號、九十七年 度易字第一五０五號、九十七年度易字第一五六八號刑事判 決分別判處有期徒刑七月、七月、六月確定，嗣經本院以九 十八年度聲字第四四號刑事裁定定應執行執行有期徒刑一年 六月，並於九十九年九月二日縮刑期滿執行完畢出監。二、王宏斌仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之故 意，分別於下列時地施用第二級毒品甲基安非他命： ㈠於九十九年十二月二日二十三時許，在臺南市○區○○路 八三五巷四號五樓住處房間內，施用第二級毒品甲基安非
他命一次，嗣於九十九年十二月三日上午十一時四十分許 ，在臺南市○○區○○街三四０號前，因形跡可疑，經警 盤查後，當場查扣第二級毒品甲基安非他命一包（含袋重 ０‧６１公克），且為其採尿送驗後，其尿液呈甲基安非 他命陽性反應，始查獲上情。
㈡於一百年一月二十八日十四時許，在臺南市安平區龍成飯 店三０一室，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於一 百年一月二十九日十七時四十分許，在臺南市○○區○○ 街一四四號前，因形跡可疑，經警盤查並扣得王宏斌所有 且供施用第二級毒品甲基安非他命之吸管一支，且為王宏 採尿送驗，其尿液呈甲基安非他命陽性反應後，查悉上情 。
㈢於一百年二月二十三日上午六時許，在臺南市○○區○○ 街三四九號太子飯店七一一室，施用第二級毒品甲基安非 他命一次，嗣於當日十三時三十分許，在臺南市○○區○ ○街三四九號前，因形跡可疑，經警盤查並當場扣得第二 級毒品甲基安非他命一包（含袋重１‧６８公克）及王宏 斌所有且供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器玻 璃球一個，另王宏斌經警為其採尿送驗結果呈甲基安非他 命陽性反應，始查獲前開犯行。
三、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易處刑。
理 由
壹、上訴駁回部分：
一、證據能力之認定：本案認定有罪事實所引用之證據，檢察官 、被告均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟 法規定，經核亦無不具證據能力之情事，故依第一百五十九 條之五之規定，均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘 明。
二、犯罪事實之認定：上揭三次施用第二級毒品甲基安非他命犯 行，業據被告王宏斌於本院審理時供承不諱，且被告為警查 獲並經警為其採尿送驗後，其尿液亦呈現第二級毒品甲基安 非他命之陽性反應等情，業有長榮大學確認報告一紙及臺灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告二 紙附卷。此外，亦有供被告施用第二級毒品甲基安非他命之 吸管及玻璃球等物扣案。此外，被告為警查扣之毒品二包均 係第二級毒品甲基安非他命等情，亦經本院委請高雄市立凱 旋醫院鑑定屬實，有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書二份存卷 可參，綜此，被告於本院審理中之自白與事實相符，應堪採 信。從而，被告三次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行已
臻明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：核被告所為均係犯毒品危害防制條例第十條 第二項之施用第二級毒品甲基安非他命罪（三罪）。被告各 次施用前非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各 為其進而施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上 開三罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告前有如 事實欄所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表一份在卷可稽。查被告於有期徒刑執行完畢後，五年內故 意再犯本件法定刑有期徒刑以上之三罪，均依刑法第四十七 條第一項之規定，構成累犯，並皆加重其刑。原審判決以被 告三次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，並斟 酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治等處分執行 完畢後，仍不思戒除毒癮，再有本件施用毒品犯行，顯未因 前所受觀察、勒戒及強制戒治等治療處分而記取教訓。惟其 施用毒品所生之危害，性質上屬對自我身心健康之自戕行為 ，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實 害及犯罪後坦承犯行等一切情狀，就被告施用毒品三罪，各 量處有期徒刑五月之刑責，並無不當，被告上訴指摘原判決 量刑過重云云，為無理由，應予駁回，併就被告此部分刑責 定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末按毒 品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之 者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不 及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自 應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。再按鑑定毒品時， 一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離 而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種 方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體視為毒 品，依毒品危害防制條例第十八條第一項，連同袋內毒品併 沒收銷燬（最高法院九十四年度臺上字第六二一三號、九十 五年度臺上字第三七三九、七三五四號判決可資參照）。查 扣案第二級毒品甲基安非他命二包為毒品，已如前述，應依 毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。另 就上開甲基安非他命之包裝袋共二只，係供包裹上開毒品之 用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢必仍有微量毒品沾附其 上無法析離，揆諸前揭判決解釋意旨，應一併依毒品危害防 制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。另扣案之甲基 安非他命吸食器一組及甲基安非他命吸食器玻璃球管一支， 均係被告犯施用第二級毒品罪所用之物，且屬被告所有，業 經其供明在卷，亦應依法宣告沒收。
貳、原判決撤銷部分：
一、聲請簡易處刑意旨略以：被告王宏斌基於持有第二級毒品大 麻之故意，在一百年一月二十八日凌晨二時許，自年籍不詳 綽號「阿志」之男子，取得第二級毒品大麻而非法持有之， 嗣於一百年一月二十九日十七時四十分許，在臺南市○○區 ○○街一四四號前，經警盤查後查獲，因認被告另涉毒品危 害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ，又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；另不能證 明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十 四條第二項、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。訊據被告於本院審理時固坦承向綽號「阿志 」之男子取得扣案菸草一支，並於警詢中自承前開菸草為第 二級毒品大麻等情，惟於本院審理時辯稱：尚未施用該菸草 ，不知該菸草實際為何物云云。
三、經查：被告王宏斌於一百年一月二十八日凌晨二時許，自年 籍不詳綽號「阿志」之男子處取得，並於一百年一月二十九 日十七時四十分許，在臺南市○○區○○街一四四號前為警 查獲之扣案菸草一支等情，業據被告自承明確，並有扣案菸 草一支在案可參，此部分事實應堪認定。惟前開扣案菸草經 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官委請高雄市立凱旋醫院鑑定 後，認係第三級毒品愷他命而非第二級毒品四氫大麻酚（即 俗稱之大麻）等情，有該院一百年三月二日高市凱醫驗字第 一五五三二號濫用藥物成品檢驗鑑定書一份在卷（參見本院 一百年度簡字第九九一號卷第二三頁）。依此，被告所持有 之扣案菸草應係第三級毒品愷他命而非第二級毒品大麻，應 堪認定。從而，聲請意旨認被告非法持有第二級毒品大麻而 涉犯毒品危害防制條例第十一條第二項之罪嫌云云，自有未 洽。原審未查，就被告非法持有第二級毒品部分，遽為有罪 之判決，尚有違誤。被告上訴意旨雖未論及於此，然原審判 決此部分認定容有違誤，自應由本院將原判決關於此部分及 與前開施用毒品定應執行刑部分一併撤銷，另諭知被告被訴 非法持有第二級毒品部分無罪。又按持有第三級毒品純質淨 重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三 十萬元以下罰金，毒品危害防制條例第十一條第五項定有明 文。查被告持有之前開菸草淨重０‧０９７公克（參見前開 檢驗報告），並未達於前開規定所示「持有第三級毒品純質 淨重二十公克以上」之標準，故被告此部分所為，亦與前開 規定之構成要件有間，當無據此論罪之餘地，併此敘明。四、按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得易
科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；於檢察官聲請以簡易 判決處刑之案件，經法院認應為無罪判決之諭知者，應適用 通常程序審判之，刑事訴訟法第四百四十九條第三項、第四 百五十一條之一第四項但書第三款、第四百五十二條分別規 定甚明。又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提 起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同 法第四百五十五條之一第三項準用第三百六十九條第二項之 規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依 第一審通常程序審判，其所為判決，應屬於「第一審判決」 ，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院 （最高法院九十一年度台非字第二一號判例意旨參照）。本 件被告被訴非法持有第二級毒品犯行部分，既經為無罪判決 ，則檢察官聲請簡易判決處刑中被告所犯此部分犯行，顯不 合刑事訴訟法第四百四十九條所定得以簡易判決處刑之案件 ，爰依同法第四百五十二條之規定，就此部分逕依通常程序 為第一審判決，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段、第八項，判決如主文。
本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 8 日
刑事第三庭審判長法 官 卓穎毓
法 官 曾子珍
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
本件被告王宏斌被訴持有第二級毒品部分，檢察官得上訴，其餘部分均不得上訴。
書記官 林書婷
中 華 民 國 101 年 6 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。