臺灣臺北地方法院民事判決 101年度簡上字第38號
上 訴 人 陳全興
陳忠燦
訴訟代理人 邱伊君
被上訴人 吳斌耀
訴訟代理人 吳百鈞
被上訴人 吳斌輝
吳斌翔
吳斌航
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國100年12
月12日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭100年度北簡字第12947號第
一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回原法院。
理 由
按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判 決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時 為限，民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。此項規定，依同 法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用 之。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程 序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背 規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48 年度台上字第127 號判例意旨參照）；又所謂因維持審級制度 認為必要者，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受 不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院 84年度台上字第58號判決意旨參照）。次按當事人適格與否， 為法院應依職權調查之事項（最高法院32年上字第160 號判例 意旨參照），民事訴訟法第199 條第2 項規定審判長應向當事 人發問或曉諭，令其為事實上或法律上之陳述、聲明證據或為 其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者 ，應令其敘明或補充之，此為審判長之闡明權，同時並為其義 務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之 義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬 違背法令（最高法院43年度台上字第12號判例意旨參照）。上訴人起訴主張：被上訴人無權占用上訴人所有坐落臺北市○ ○區○○段1 小段372 地號土地（下稱系爭土地），建造其被 繼承人吳金法、吳鄭秀芳之墳墓（下稱系爭墳墓）等情，依民 法第767 條、第179 條規定，求為判命被上訴人拆除系爭墳墓 、返還土地及返還不當得利之判決。原判決駁回上訴人之訴， 上訴人不服，提起上訴，理由略以：被上訴人為系爭墳墓之墓
碑上所載全體子孫，上訴人請求被上訴人拆除系爭墳墓，自非 當事人不適格，上訴人已依原審裁定，補正被上訴人之戶籍謄 本，並聲請對已遷出美國之被上訴人吳斌輝、吳斌翔公示送達 及調查被上訴人吳斌航是否曾自大陸地區來臺辦理繼承事宜， 原審未令上訴人為事實上之陳述，逕以上訴人未提出被上訴人 吳斌輝、吳斌翔仍具有當事人能力及被上訴人吳斌航喪失繼承 權後有無其他法定繼承人之資料為由，認本件當事人不適格而 駁回上訴人之訴，其訴訟程序有重大之瑕疵，且影響當事人之 審級利益等情，聲明請求廢棄原判決，將本件發回原法院。經查，原審既認定系爭墳地屬吳金法、吳鄭秀芳之繼承人公同 共有，上訴人亦主張被上訴人為吳金法、吳鄭秀芳之全體繼承 人，則原審自應依職權調查其當事人適格與否。惟原審未依職 權查明被上訴人是否為吳金法、吳鄭秀芳之全體繼承人，亦未 向上訴人發問或曉諭，令其為必要之聲明及陳述，逕以當事人 不適格為由，駁回上訴人之訴，其訴訟程序即有重大之瑕疵， 且影響當事人之審級利益，上訴人復不同意由本院自為裁判（ 參見本院卷第30頁背面），是為維持審級制度，有將本件發回 原法院更為裁判之必要。從而，上訴人求予廢棄原判決，發回 原法院，為有理由。爰不經言詞辯論，判決如主文。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3 項、第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 11 日
民事第七庭 審判長法 官 林玲玉
法 官 王筑萱
法 官 賴淑美
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 11 日
書記官 徐明鈺